Sentencia Civil Nº 298/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 850/2010 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Barcelona

Sección 11 ª

Rollo Núm. 850/2010

Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Barcelona

Autos de procedimiento verbal núm. 723/2009

Sentencia Núm. 298

Ilmo. Sr.

Josep Mª Bachs Estany

Barcelona, 14 de junio de 2011.

VISTOS por la Sección Undécima de la Audiencia de Barcelona, constituida con un solo magistrado en aplicación del art. 82.2, 1º LOPJ reformada por LO 1/2009 de 3 de noviembre , los autos de recurso de apelación núm. 850/2010, interpuesto por el procurador Sr. Fernández-Aramburu Torres, en nombre y

representación de Fiatc, parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Barcelona en autos de procedimiento

declarativo verbal núm. 723/2009, se ha dictado la siguiente Sentencia.

Antecedentes

Primero .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es la siguiente: "FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de D. Abel , contra Fiatc, debo condenar y condeno a dicha demandada a pagar al actor la cantidad de mil seiscientos sesenta y cinco euros con doce céntimos (1.665,12 €) de principal, más los intereses legales previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , los cuales se devengarán desde la fecha de 25 de septiembre de 2008 hasta la fecha de su pago. Todo ello sin hacer un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas"

Segundo .- Comparece la parte recurrente a través del Procurador Sr. Fernández-Aramburu Torres.

Comparece la parte oponente a través del Procurador Sr. Pesqueira Roca.

Se señaló para decisión del recurso la audiencia del día 1 de junio del presente año, teniendo ello lugar a la hora prevista.

VISTO por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Josep Mª Bachs Estany, Presidente de la Sección.

Fundamentos

Primero . Apela la representación de la parte demandada la sentencia de instancia contra el FJ Tercero y el fallo (f. 69) y (f. 85 y ss.) por los siguientes motivos:

1º) error en la valoración de la prueba: no es cierto que esta parte defendiera su tesis en base a la falta de prueba por la actora de quien realizaba el doble turno; lo que sucede es que el taxi está explotado a doble turno y por ello no se impugnó el documento en cuestión. Pero no deja de que no se pueda reclamar por uno lo que deja de ganar otro.

No hay legitimación activa al menos para toda la pretensión. No se valora correctamente la documental: la actora reclamaba 2.081,28 euros en base a 173,44 euros/día brutos multiplicados por 2 en base al doble turno.

Se opuso en su día y se opone hoy esta parte al doble turno servido por el mismo conductor porque no es posible, está prohibido y sancionado. Debe reducirse la pretensión en todo caso a 1.040,64 euros.

Además hay pluspetición. Aunque sea el día festivo semanal. Por las fotografías sabemos que es el miércoles.

Postula la revocación parcial en el sentido invocado.

Se opone al recurso la representación de la parte actora (f. 92 y ss.) por los siguientes motivos:

1º) la sentencia es ajustada a Derecho.

2º) no cabe prueba en alzada de lo que no se ha intentado siquiera probar en instancia. No se ha desvirtuado la documental aportada por esta parte (parte del taller, testificales del representante de dicho taller y de la Sra. Palmira , representante de la EMT). El doble turno está acreditado.

Postula la confirmación con costas.

Segundo . El análisis de lo actuado revela acreditados los siguientes antecedentes y hechos:

a) No hay cuestión sobre que el 25-9-2008 el actor era propietario del taxi ....RRR y que Comercial Misuri SL lo era del vehículo 6512DXK, asegurado en Fiatc, y que el primero sufrió una colisión de la que resulta responsable el segundo, existiendo aportada a autos un parte amistoso (f. 4). La actora reclama por lucro cesante los 6 días (certificado del taller conforme entró el 27-10-2008 y salió el 1-11-2008) que el taxi estuvo en taller a razón de 346,88 euros por día, 2.081,28 euros, intereses legales y costas. Tampoco hay cuestión en alzada en cuanto a la procedencia parcial del lucro cesante ni en cuanto al rebaje del 20% qua aplica la sentencia a dicho importe.

b) Es notorio que el 27-10-2008 fue lunes y el 1-11-2008 sábado, mediando, por tanto un miércoles, el 29-10-2008.

c) Consta al f. 16 y 20 sendas fotos del taxi de las que resulta que feria los miércoles.

d) Consta asimismo que la licencia del Sr. Abel es a doble turno (f. 35, certificado de la secretaria delegada de la EMT Doña. Palmira ) y que la rentabilidad bruta mediana por hora de un taxista de Barcelona y su área fue de 21,68 € en 2007 (f. 36, certificado de la secretaria delegada de la EMT Doña. Palmira ).

e) En el juicio celebrado el 28-10-2009 (f. 57 y ss. y DVD) la actora se reafirmó en su demanda y la demandada se opuso argumentando (min. 0:23 y ss. DVD) falta de legitimación activa y pluspetición subsidiaria. La demanda acredita el doble turno y ello significa que un turno es de otro taxista. Y ese otro conductor es el que debe reclamar . Si fuera asalariado suyo, debería acreditarse y debe descontarse por cuanto en todo caso son servicios no remunerados. Se reclama doblemente. Además se reclama en bruto y hay que descontar gastos salariales y gasolina, etc. Por otra parte hay un día festivo que libra que es el miércoles y no debe contarse .

No comparece el actor y la demandada no interroga.

Declaran en calidad de testigos:

1) el Sr. Gustavo , legal representante de Talleres Arco Iris (min. 6:02 y ss. DVD) que manifiesta reconocer el certificado de permanencia del vehículo en su taller. Recuerda la reparación vagamente. Hay tiempos de reparación y de secado de la pintura.

2) Doña. Palmira , secretaria delegada de la EMT (min. 7:42 y ss. DVD) que manifiesta reconocer los dos certificados emitidos. Aunque están firmados por orden. En cuanto al precio, se ratifica y no sabe qué debe descontarse del bruto. Se trata de un estudio que se hace cada año para valorar las tarifas del taxi. Es cosa de la oficina técnica. Nadie le pregunta sobre si un taxista puede hacer doble turno.

Tercero . La sentencia de instancia, de fecha 14-5-2010 (f. 59 y ss.), calcula en 346,88 euros el importe de la ganancia bruta diaria, la reduce en un 20%, con lo que queda en 277,52 euros y lo multiplica por seis días.

El primer motivo de recurso postula que se aprecie falta de legitimación activa parcial, en realidad por dos submotivos:

a) por cuanto existe normativa administrativa que prohíbe al taxista titular de una licencia efectuar personalmente doble turno diario.

Es obvio que la sentencia no tiene en cuenta que un taxista no puede hacer doble turno al día.

De la misma forma que para el transporte de viajeros por carretera la normativa administrativa y laboral dispone unos periodos máximos de conducción (generalmente 8 h.) y unos descansos intermedios (de 8 h. también), la seguridad en el transporte de viajeros mediante taxi impone también restricciones incompatibles con el doble turno desempeñado por parte de un mismo conductor en un mismo día.

La ley 19/2003 de 4 de julio, del Taxi (Catalunya), en su art. 8.2 permite que una persona pueda ser titular de más de una licencia si bien el art. 13.3 del Reglamento Metropolitano del Taxi aclara que pueden explotarse por sí, por familiares o por trabajadores asalariados (prohibiendo otras formas de cesión y arrendamiento el art. 17.2 Reglamento ), al tiempo que el art. 5.3 ley y 11.2 del Reglamento dejan claro que la licencia va referida a un solo vehículo.

Por su parte, el art. 24.1 b) de la ley relega la competencia para la regulación de turnos a los Ayuntamientos, en este caso a la EMT (art. 8.3 a) Reglamento, que atribuye a dicha autoridad la regulación de descanso semanal y horarios).

El Reglamento Metropolitano del Taxi dispone que el servicio debe mantenerse continuadamente, lo que significa al menos 8 h. diarias y no interrumpirse más de 30 días seguidos ni 60 alternos al año (art. 17.3 ).

Dispone a su vez el art. 17.5 que quien quiera hacer más de 4 horas seguidas diarias debe ajustarse a las normas limitativas de descansos y tiempos de trabajo obligatorios según la normativa laboral en cada momento vigente. Con lo que la normativa administrativa se remite a la laboral.

El Convenio no permite más de ocho horas de jornada.

Es evidente que el doble turno pondría claramente en peligro la seguridad de los pasajeros e incidiría en la falta muy grave del art. 39, g) Ley si se trabajara de forma continuada más de un turno o sería una falta grave del art. 40,i) Ley consistente en incumplir el régimen horario y de descansos establecido si esa conducta no fuera reiterada.

Se estima el submotivo.

b) No puede reclamarse tampoco lo ganado en régimen de doble turno por el familiar o autónomo o asalariado que lo realiza, por parte del titular de la licencia.

No puede, en términos generales, negarse la legitimación activa al titular de la licencia, ya que la realización por otro del segundo turno se considera una cuestión interna (así sent. AP Córdoba -3a- de 19-6-2006 -ROJ SAP CO 905/2006-, sent. AP Madrid -20a- 30-1-2007 -EDJ 2007/52366-, - 14a- de 21-11-2006 -EDJ 2006/385940- y en general, las demás de dicha Audiencia que abordan la cuestión).

En el caso de que se cumpliera el segundo turno por familiar autónomo, debería bastar la presentación de la declaración de renta de la unidad familiar. O, en régimen laboral, el titular de la licencia, como empresario obligado a abonar el salario según convenio, debería poder reclamar el lucro cesante, demostrando esa relación.

Sin embargo, lo que aquí acontece es que en modo alguno se prueba la realización de ese segundo turno, más que por la certificación de la EMT de que la licencia es a doble turno.

Certificación que, si bien en las sentencias de las secciones de esta Audiencia ha bastado cuando no ha habido cuestión sobre la realidad de ese doble turno (así, sent. AP Barcelona -17a- de 26-3-2009 -ROJ SAP B 6685/2009), obiter dicta , -14a- de 19-2-2010 -ROJ SAP B 1646/2010-, -4a- 22-2-2006 -ROJ SAP B 1113/2006- que exige certificación y testifical o que sólo se fijan en el certificado), para aplicar doble indemnización por lucro cesante sobre la base de multiplicar por dos la cifra certificada por la EMT como ganancia media bruta, por hora o por turno (la sent. AP Valencia -8a- de 7-4-2010 aplica un 50% más sobre el importe del primer turno, siguiendo un informe de la entidad Taryet -ROJ SAP V 1132/2010), lo cierto es que cuando se cuestiona, en el resto de España el criterio es mucho más restrictivo (así, sents. AP Madrid -20a- 11-4-2011 -ROJ SAP M 4077/2011- que exige la declaración del asalariado, -18a- de 7-2-2011 -ROJ SAP M 2059/2011- que desestima por no aportar nóminas que acrediten pagos a trabajador o colaborador autónomo, -12a- de 13-10-2010 -ROJ SAP M 16533/2010- que exige nóminas y boletines de cotización a la Seg. Social, íd. -25a- de 13-3-2009 -ROJ SAP M 3019/2009-, íd. sent. AP Jaén -2a- 30-3-2010 -ROJ SAP J 231/2010-, sent. AP Zaragoza -4a- 19-3-2007 -ROJ SAP Z 639/2007- que exige acreditación efectiva, sin que baste la mera certificación del registro).

Se estima en parte el submotivo.

Se estima en parte el motivo.

Cuarto. En el caso que nos ocupa, la prueba de que efectivamente se realice ese segundo turno por algún familiar o trabajador asalariado es algo que aquí brilla por su total ausencia.

La consecuencia económica es que no puede reclamarse más de un turno, de 8 horas diarias (aunque la jornada máxima según el Estatuto de los Trabajadores sea de 9 , incluyendo extras, presuponiendo que ello sería con un descanso intermedio) a razón de 17,35 euros/h., 156,15 euros al día.

Debe estimarse en parte el motivo.

Quinto. También es obvio que no ha tenido en cuenta la sentencia el día semanal festivo, que en este caso es claro que es el miércoles, en que no se devenga lucro cesante y que incide en los días de estadía en taller claramente, pues el vehículo lleva pintada la abreviatura en catalán (Dc) en el fuselaje, como es preceptivo. Hay que descontar, pues, un día.

Lo que nos lleva a estimar el motivo.

Y con él, sustancialmente el recurso. Y a reducir la condena a 780,75 euros más los intereses del art. 20 LCS desde la fecha del siniestro -al tipo legal incrementado en el 50% desde 25-9-2008 a 25-9-2010 y al 20% desde 26-9-2010 hasta el total pago-.

Sexto. La prosperidad del recurso excluye la imposición de costas de la alzada (art. 398 LEC ).

Fallo

Estimo sustancialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada contra la Sentencia dictada en fecha 14 de mayo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Barcelona en autos de procedimiento verbal núm. 723/2009 (Rollo núm. 850/2010) que revoco en parte .

En consecuencia, estimo en parte la demanda y condeno a la demandada a abonar a la actora 780,75 euros más los intereses legales del art. 20 LCS desde la fecha del siniestro sin imposición de las costas de ninguna de ambas instancias.

Y, una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, juzgando definitivamente, lo pronuncia, manda y firma este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En esta misma fecha y una vez ha sido firmada por el Magistrado que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.