Sentencia Civil Nº 298/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 140/2011 de 06 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 140/2011-3ª

Juicio Ordinario núm. 432/08

Juzgado Mercantil núm. 5 de Barcelona

SENTENCIA núm. 298/2011

Ilustrísimos Señores Magistrados:

Dª. MARTA RALLO AYEZCUREN

D. LUÍS GARRIDO ESPA

D. JUAN F. GARNICA MARTÍN

En la ciudad de Barcelona, a seis de julio de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 5 de esta localidad, por virtud de demanda de Materiales de Construcción Mata Rocafonda, S.L., Juan Carlos y Cesareo contra Dauro Promoland, SLU y Indalecio , pendientes en esta instancia al haber apelado Juan Carlos la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 15 de septiembre de 2010.

Han comparecido en esta alzada el apelante Juan Carlos , representado por el procurador de los tribunales Sr. Mundet y defendido por el letrado Sr. Dos Santos, así como la demandada Dauro Promoland, SLU y el demandado Indalecio , en calidad de apelada, representados por los procuradores Sr. Ranera y Sra. Bordell y defendidos por los letrados Sres. Ferrer y Balaguer.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: "Desestimo la demanda promovida a instancia de Materiales de la Construcción Mata Rocafonda S.L. Juan Carlos y Cesareo, representados por el procurador Javier Mundet Salaberría contra Indalecio representado por la Procuradora Mª Francesca Bordell Sarró y la mercantil Dauro Promoland S.L.U. representada por el Procurador Ivo Ranera Cahís, a quienes absuelvo de todos los pedimentos efectuados en su contra. Se condena al actor al pago de las costas causadas">.

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Juan Carlos . Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la Sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta sección de la audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 1 de junio pasado.

Actúa como ponente el magistrado Sr. JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO . Objeto del proceso y del recurso

1. El objeto del proceso del que dimana el presente recurso está constituido por el ejercicio acumulado de acciones de competencia desleal y acciones contractuales. Aunque en la demanda no se distingue con la claridad necesaria quién ejercita cada una de ellas y contra quién, de su expositivo fáctico debe deducirse que:

i) Las acciones de competencia desleal las ejercita la actora Materiales de Construcción Mata Rocafonda, S.L. (en adelante, MATERIALES), sociedad que actualmente se encuentra en concurso de acreedores. Como sujeto pasivo de esas acciones deben considerarse los dos codemandados, esto es, tanto Indalecio como la sociedad Dauro Promoland , SLU (en adelante DAURO).

ii) Y las acciones contractuales deben considerarse ejercitadas por los codemandantes Sres. Juan Carlos y Cesareo contra el Sr. Indalecio .

2. La Resolución recurrida desestimó íntegramente la demanda. En cuanto a las acciones de competencia desleal , respecto de algunos de los ilícitos invocados, por no considerar que los actos que se imputaban a los demandados fueran reprochables, y respecto de otros , por no considerar acreditados los hechos que presuntamente los fundaban. La acción contractual ejercitada es la acción de Resolución por incumplimiento de un contrato de compraventa de acciones firmado entre el Sr. Indalecio y los Sres. Juan Carlos Cesareo . Fue desestimada por considerar: (i) que carecía de competencia objetiva para conocer de la misma; y (ii) por no considerar que concurriera la causa justificativa del incumplimiento contractual por parte del demandado.

3. Recurre frente a ella exclusivamente uno de los demandantes, el Sr. Juan Carlos, que cuestiona tanto las razones por la que se han desestimado las acciones de competencia desleal como la de carácter contractual.

SEGUNDO . Hechos que sirven de contexto al conflicto que enfrenta a las partes

Son hechos que las partes no discuten y que ofrecen el contexto que permite entender el conflicto que enfrenta a las partes los siguientes:

1º) La actora (MATERIALES) se constituyó en el año 2003 y el Sr. Indalecio fue titular desde el principio de un porcentaje de las participaciones sociales, a la vez que fue nombrado administrador solidario.

2º) Como consecuencia del deterioro de las relaciones personales entre los socios, el 20 de septiembre de 2006 se convino entre los socios la compraventa de las participaciones sociales del Sr. Indalecio, que las transfirió a los Sres. Juan Carlos Cesareo por el precio de 180.303,63 euros que le abonaron en efectivo y otros 180.303,63 euros que dejaron aplazados, con la garantía de un aval bancario , cantidad que también hizo efectiva el Sr. Indalecio .

3º) En el propio contrato de compraventa, como pacto 8.º, se convino: "Se establece como pacto de prohibición de competencia desleal, que ni el socio saliente D. Indalecio , ni su cónyuge, ascendientes o descendientes, en un radio de treinta kilómetros del domicilio social y durante un período de dos años a contar de hoy, podrán dedicarse como empresarios individuales o socios adscritos a una persona jurídica, ni personalmente ni mediante persona interpuesta, al mismo objeto social de la empresa a la que ha venido perteneciendo el Sr. Indalecio ".

4º) El Sr. Indalecio reconoce que en octubre de 2006, sólo unos meses después de haber firmado tal pacto (esto es, el día 7 de julio de 2006) , entró a trabajar por cuenta ajena para la demandada DAURO, lo que no le estaba prohibido por el pacto de no competencia, que se limitaba a prohibirle establecerse como empresario.

5º) DAURO es una empresa constituida el 13 de julio de 2006 por el Sr. Hipolito y de la que nombró administrador al Sr. Rodrigo . En ella entró a trabajar el Sr. Indalecio, así como sus hijos Raquel y Pedro y su hermana Isabel y algunos empleados que antes lo habían sido de MATERIALES y que cambiaron de empresa en la misma época en que lo hizo el Sr. Indalecio . El objeto social de esta empresa es el mismo que el de Materiales y su ubicación se encuentra a una distancia inferior a cinco kilómetros del emplazamiento del de la actora (concretamente a 4,2 kms).

TERCERO. Falta de legitimación del recurrente respecto de las acciones de competencia desleal

Aunque no haya alegado ninguna de las recurridas la falta de legitimación del Sr. Juan Carlos para recurrir todos los pronunciamientos de la Sentencia, esa cuestión, que afecta en sentido estricto a la legitimación activa , debe ser examinada de oficio. Igual que el Sr. Juan Carlos no podía ejercitar personalmente las acciones de competencia desleal porque no es titular de los Derechos afectados por las mismas, tampoco puede recurrir en solicitud de tutela de esos mismos Derechos. Aquietada la única legitimada, la sociedad Materiales, que actualmente se encuentra en concurso, no puede entrarse en esta segunda instancia en el examen de tales cuestiones.

No cambia lo anterior por el hecho de que el recurrente fuera socio y pudiera ostentar el cargo de administrador en la sociedad. Ello le puede conceder interés en el resultado de esas acciones, un interés indirecto de carácter económico , pero no es suficiente para justificar su legitimación.

CUARTO. Sobre la acción contractual y la competencia para conocer de ella

1. El recurso se debe limitar, por consiguiente, exclusivamente al examen de la acción contractual, sobre la que resulta incuestionable la legitimación del Sr. Juan Carlos, a pesar incluso de que tampoco haya recurrido el otro legitimado, el Sr. Cesareo . En ese caso, siendo ambos vendedores, no parece dudoso que el éxito de la acción debe considerarse beneficioso para ambos vendedores, como se deriva del mismo hecho de que ambos ejercitaron la demanda en la que se instó la Resolución por incumplimiento del contrato.

Lo que solicitaron los demandantes al amparo de esta acción es la condena del Sr. Indalecio al reembolso de la cantidad de 360.607 ,26 euros, con sus intereses. Esa cantidad es la que le abonaron como precio de las particiones sociales. En concepto de daños y perjuicios también solicitaron la condena a un importe igual a la anterior cantidad. Ésa es la misma solicitud que se reitera en el recurso.

2. La Resolución recurrida expresó dudas sobre la competencia del Juzgado mercantil para conocer de la acción contractual, pese a lo cual terminó entrando en el fondo de la misma.

No podemos compartir las objeciones que el juzgado mercantil expresa respecto de su competencia para conocer de esa acción. Ni la Sentencia era momento adecuado para formularlas ni las consideramos bien fundadas.

2.1. El examen de la falta de competencia (cualquiera que sea su clase: territorial, objetiva o funcional) es siempre una cuestión previa que nunca debe quedar para la sentencia , que es, en nuestra actual regulación, exclusivamente una Resolución de fondo. De manera que, si el Juzgado estimaba que carecía de competencia objetiva para conocer de esas acciones, debió haberlo expresado de forma previa, pues la falta de competencia nunca puede fundar una decisión de fondo, ni de forma directa ni indirecta.

2.2. Por otra parte , y aunque no desconocemos que esa cuestión no tiene una respuesta unánime por parte de las diversas Audiencias Provinciales, el criterio de esta Audiencia Provincial ha sido siempre el de atribuir a los órganos especializados la competencia sobre aquellas acciones sobre las cuales no la tendrían en el caso de ejercitarse de forma separada, siempre que se hubieran ejercitado junto con otras que son competencia exclusiva de los órganos especializados, existiendo una razonable conexión, y salvo que esa acumulación hubiera sido buscada con el exclusivo propósito de perpetrar una fraude procesal buscando la competencia de un órgano que carece de ella.

En el supuesto enjuiciado concurren esos requisitos que permiten extender la responsabilidad de los órganos especializados, al haberse ejercitado la acción contractual de forma acumulada a una acción de competencia desleal y existir conexión entre ellas, de forma que la acumulación está perfectamente justificada. Por otra parte, no creemos que exista indicio alguno de fraude procesal en esa acumulación , al resultar evidente el carácter principal de las acciones de competencia desleal.

3. Tal toma de posición la hemos justificado, de forma esencial, en razones de economía procesal, en suma, en razones de orden práctico, que pugnan con la división de la continencia de la causa cuando se trata de acciones conexas por compartir unos mismos hechos.

Somos conscientes que admitir esa acumulación entra en conflicto con lo que se establece en el art. 73.1, 1º LEC, que exige que el tribunal que deba entender de las diferentes acciones acumuladas posea competencia por razón de la materia para conocer de todas ellas. Ésa es la razón que ha llevado a otras Audiencia Provinciales a negar la acumulación.

No obstante, estimamos que tal norma , cuando habla de competencia, se refiere exclusivamente a la falta de competencia objetiva y no resulta de aplicación en el caso. Las normas de atribución de competencia a los órganos especializados no son propiamente normas de competencia objetiva. O, al menos , no lo son en el mismo sentido en que lo son las normas que distinguen entre la competencia de los Juzgados de primera instancia y los de paz, razón por la que no deben seguir el mismo régimen. Así se evidencia en el art. 46 LEC , una norma novedosa en nuestro ordenamiento procesal, que ha venido a resolver los conflictos de competencias entre los Juzgados especializados y los comunes, que ya eran frecuentes antes de la creación de los Juzgados mercantiles por la existencia de otros Juzgados especializados (fundamentalmente los de familia). Antes de la entrada en vigor de la LEC de 2000 se discutía si esos conflictos debían ser resueltos aplicando las normas de carácter gubernativo propias del reparto de asuntos, o bien las de competencia objetiva. Y lo cierto es que ni unas ni otras ofrecían el marco regulatorio adecuado para resolverlos: en un caso por exceso y en el otro por defecto. Ésa es la razón por la que nuestro legislador introdujo el art. 46 en la LEC del año 2000 , norma que se refiere a los conflictos de órganos especializados, a los que da un tratamiento muy distinto a los conflictos de competencia objetiva al asimilarlos a los conflictos de competencia territorial.

4. En suma, no se aplica el art. 73.1.1º LEC porque no se está ante competencia objetiva en sentido estricto, de manera que no entran en juego el conjunto de normas sobre la competencia objetiva, que están caracterizadas por una nota: constituyen normas de orden público procesal de primer nivel, razón por la que su violación determina una reacción extraordinariamente fuerte: la nulidad de pleno Derecho. Las normas sobre competencia especializadas, aún manteniendo el carácter de normas de orden público, pertenecen a un nivel inferior , en el que se encuentran las normas sobre competencia territorial (tanto la derogable como la inderogable). La diferencia fundamental de estas normas con las de competencia objetiva es doble: (i) se consiente que puedan ceder ante la necesidad de tutelar otros principios procesales, como el de no dividir la continencia de la causa impidiendo la acumulación; y (ii) su violación no comporta nulidad.

5. El art. 53 L.E.C. establece los criterios que se deben seguir en el caso de acumulación objetiva o subjetiva de acciones. Es dudoso que el criterio que establece el art. 53.1 LEC para el caso de acumulación objetiva, que atribuye la competencia para todas ellas al órgano que la tenga para la principal (la que sirva de fundamento a las demás) sea de utilidad para resolver los conflictos de competencia entre órganos comunes y los especializados. Si bien, ese criterio puede completarse con otro que es preciso considerar implícito en el mismo hecho de la creación de la especialidad mercantil: el de que la competencia especial atrae la general.

6. Haciendo aplicación de esas ideas al caso que se enjuicia, resulta evidente la competencia de los Juzgados especializados para conocer de la acción contractual cuando los hechos en los que se funda están tan íntimamente relacionados con los ilícitos concurrenciales invocados en la demanda que hasta se confunden. Ése ha sido precisamente uno de los problemas a los que se ha debido enfrentar la Resolución recurrida para resolver el conflicto. Y ello es así porque el contrato en cuyo incumplimiento se funda la acción contractual es precisamente un contrato con un pacto de no concurrencia. Por consiguiente, siendo innegable la competencia del Juzgado mercantil para conocer de las acciones de competencia desleal, también lo debe ser para la contractual.

QUINTO. Sobre el incumplimiento contractual y sus consecuencias

1. La demanda imputó al demandado Sr. Indalecio haber incumplido el pacto de no competencia por haberse dedicado poco después de suscribirlo a la misma actividad que desarrollaba la actora, si bien simulando actuar por medio de una sociedad interpuesta de la que era el verdadero propietario y gestor.

2. El demandado se opuso aduciendo que no incumplió el pacto porque no es cierto que se dedicara a llevar a cabo la misma actividad como empresario, que era lo único que el pacto le impedía. Admite que es cierto que entró a trabajar para una empresa de la competencia , si bien afirma que lo hizo de forma asalariada.

3. La Resolución recurrida desestimó finalmente esta acción, entrando en ella a pesar de los reparos competenciales inicialmente puestos. Estima la Resolución recurrida que la actora fundamentó la Resolución en la hipótesis del incumplimiento doloso por parte del Sr. Indalecio, esto es, por haber actuado deslealmente, en fraude de la ilícita concurrencia. De donde deduce que, no apreciada la existencia de ningún ilícito concurrencial, tampoco podía existir la causa de Resolución invocada.

4. El recurso del Sr. Juan Carlos insiste en que se ha producido un incumplimiento doloso del pacto de no concurrir, al haber resultado acreditado que el Sr. Indalecio era el empresario (hasta incluso se hacía llamar "el jefe"), razón por la que procede la Resolución del contrato. El demandado no acepta haber incumplido el pacto de no concurrir y cuestiona la validez de las conclusiones alcanzadas por el informe de detectives cuando los autores del informe ni siquiera comparecieron en el acto del juicio , con lo que le impidieron someterlo a contradicción.

5. Es cierto que de las actuaciones resultan indicios suficientes del incumplimiento por parte del Sr. Indalecio del pacto de no concurrir. A pesar de que no se haya acreditado que constituyera personalmente la sociedad Dauro, existen abundantes evidencias de que la gestionaba personalmente. No obstante, pese a ello , tampoco esta acción puede prosperar, aunque por razones diferentes a las que han conducido a su desestimación en la Resolución recurrida. El demandante no ha solicitado indemnización por incumplimiento del pacto de no concurrir, supuesto en el que su pretensión muy probablemente hubiera tenido éxito, al considerarse acreditado el incumplimiento del pacto. Pero la cuestión es que la acción ejercitada ha sido otra muy distinta: la Resolución del contrato de compraventa de las acciones en el que el pacto de no concurrencia se incluyó. Por consiguiente, esa perspectiva obliga a examinar la cuestión desde la perspectiva del contrato de compraventa, no desde la concreta perspectiva del pacto de no competencia.

6. Ejercitada la acción de Resolución del contrato de compraventa por incumplimiento del vendedor, al amparo de lo establecido en el art. 1124 del Código Civil, debe partirse de la idea de que su fundamento se encuentra en la interdependencia que existe entre las obligaciones recíprocas, de manera que el único incumplimiento resolutorio relevante es el que está referido a la obligación que pueda ser considerada como principal , no a las que tengan un simple carácter accesorio o complementario. No cabe duda que, consistiendo el objeto del contrato de compraventa en la transmisión de la titularidad sobre las participaciones que el Sr. Indalecio tenía en MATERIALES, el objeto principal del contrato está constituido por la transmisión de la titularidad de esas acciones a cambio del precio pactado , obligaciones ambas que no se discute que las partes cumplieron puntualmente.

Nada indica que la obligación de no competencia durante los dos siguientes años , que el Sr. Indalecio asumió en el propio contrato, por importante que pueda ser, pueda ser considerada otra cosa que una obligación accesoria o complementaria. Es cierto que puede ser considerada como obligación de garantía de la efectividad de la transmisión de las acciones, pues es fácil deducir que su objeto pueda estar constituido por la voluntad de los compradores de impedir que el Sr. Indalecio pudiera perjudicar el valor de las acciones mediante actos de competencia directa realizados de forma inmediata. No obstante, para que pudiera atribuírsele carácter de esencial, y justificar la resolución por incumplimiento, no basta con que pueda cumplir esa función de garantía sino que es preciso que del propio contrato se derive el carácter esencial que tuvo para las partes esa garantía o bien que el mismo resulte del contexto en el que el contrato se perfeccionó y ejecutó.

6.1. Nada en el contenido del contrato permite pensar que las partes atribuyeran al pacto de no competencia el carácter de obligación principal , de forma que su incumplimiento pudiera justificar la Resolución del propio contrato.

6.2. Tampoco del contexto resulta esa esencialidad. Aunque es cierto que para los compradores era importante asegurarse que el Sr. Indalecio no les hiciera la competencia de forma inmediata a su salida de la sociedad, no tenemos datos que permitan pensar que pudiera encontrarse en una posición tan determinante, respecto de la actividad que constituía el objeto social de MATERIALES como para que el incumplimiento del pacto de no concurrencia pudiera llegar a determinar que se frustrara la finalidad perseguida por los compradores con el contrato, por la pérdida del valor de las acciones que esa actividad podía comportar.

Es cierto que algunos hechos posteriores, particularmente la entrada en concurso de MATERIALES podría abonar esa idea. No obstante, no puede perderse de vista que la actividad a la que se dedicaba la empresa cuyas participaciones fueron objeto del contrato era precisamente la venta de material de construcción y la venta se materializó en el verano de 2006, cuando no existía aún ni sombra de la crisis que aproximadamente un año más tarde afectó de manera tan brutal al sector de la construcción. Por consiguiente , tampoco podemos imputar que se produjera la pérdida del valor de las participaciones vendidas a los Sres. Juan Carlos Cesareo a la actividad de competencia que el Sr. Indalecio desarrolló sin atenerse a lo pactado.

SEXTO. Costas

A pesar de que el recurso resulta desestimado, se estima que no deben ser impuestas las costas al recurrente, por ser distintas las razones que finalmente conducen a la desestimación de la demanda de las que la Sentencia de primer grado tomó en consideración.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Juan Carlos contra la Sentencia del juzgado Mercantil núm. 8 de Barcelona de fecha 15 de septiembre de 2010, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma, sin imposición de las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas preparar recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia , a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha , a mi presencia, doy fe.