Sentencia Civil Nº 298/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 610/2009 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

298/11

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Víctor Caba Villarejo (Presidente)

D. Carlos Augusto García van Isschot

Da Mónica García de Yzaguirre

En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de junio de 2011.

Vistos en grado de apelación por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de esta Capital, los autos de ordinario no 235-2007, del que dimana este Rollo de Apelación no 610-2009, seguidos aquellos ante el Juzgado de 1a Instancia no 4 de los de Las Palmas de Gran Canaria entre partes, como demandantes principales don Melchor y dona Luz , como demandado reconviniente don Prudencio y como demandados/reconvenidos y reconvinientes Don Saturnino , Dona Pilar , Dona Santiaga , y Dona Verónica , y seguida esta segunda instancia en virtud del recurso de apelación formalizado por don Prudencio representada en esta alzada por el Procuradora de los Tribunales don Óscar Munoz Correa, y dirigido por el Letrado D. Antonio del Toro Sánchez, frente a don Melchor y Dona Luz , representados, en esta alzada, por la Procuradora dona María Teresa Díaz Munoz y dirigidos por el Letrado D. Carlos Navarro Valido, pendientes en esta Sala de la sustanciación del recurso de apelación interpuesto por don Prudencio contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2009, dictada por el antedicho Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1a Instancia, se dictó sentencia en los referidos autos del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Díaz Munoz en nombre y representación de Don Melchor y Dona Luz contra Don Prudencio debo condenar y condeno a éste a abonar a aquél la suma de dos mil ochocientos cuatro euros y noventa y cinco a céntimos de euro (2.804,95 euros) e intereses a que se refiere el fundamento derecho quinto de esta resolución, absolviendo a éste del resto de pedimentos contra el mismo formulados, sin hacer expresa condena en costas procesales. Que estimando parcialmente la reconvención formulada por el Procurador Sr. Munoz Correa en nombre y representación de Don Prudencio contra de Don Melchor , Dona Luz , Don Saturnino , Dona Pilar , Dona Santiaga , y Dona Verónica , debo declarar y declaro en relación a la pretensión principal deducida en la presente litis por los actores principales, Don Melchor y Dona Luz , un manifiesto litis consorcio pasivo necesario respecto de los demandados reconvencionales no actores, Don Melchor , Dona Luz , Don Saturnino , Dona Pilar , Dona Santiaga , y Dona Verónica y la consiguiente condena de éstos a abonar a Don Melchor y Dona Luz la suma de mil euros (1.000 euros) e intereses a que se refiere el fundamento de derecho quinto de esta resolución, declarando que la demolición del inmueble preexistente en el solar del número NUM000 de la calle DIRECCION000 , propiedad de Don Prudencio , que presentaba al menos desde el 21 de enero de 2002 -documento tres de la demanda principal - situación de: "... en planta de cubierta con el pavimento roto, cuarteado y sin impermeabilizar, así como formación de puntos bajos en la misma, obstrucción de tragantes y rotura de la infraestructura de la evacuación de aguas del inmueble, además de patio de luces cubierto con plantas metálicas y con su pavimento en las mismas condiciones que el pavimento de planta de cubierta...", supone poner fin a dicha situación, así como que el vertido de aguas fecales que Don Saturnino , Dona Pilar , Dona Santiaga , y Dona Verónica venían realizando en el inmueble en ruinas propiedad de Don Prudencio sito en la DIRECCION000 no NUM000 , hoy parcialmente demolido, le impidió a éste el continuar en su referida propiedad las obras de construcción de un inmueble destinado a su vivienda habitual, haciendo precisa su previa eliminación y el saneado completo de la parcela, y por tanto les impidió el libre ejercicio de sus facultades dominicales de cara a la referida edificación de un nuevo inmueble destinado a ser su vivienda habitual, y les ocasionó perjuicios materiales y morales, impidiéndole el libre ejercicio de su derecho al acceso a su vivienda, constitucionalmente reconocido, declarando que Don Saturnino , Dona Pilar , Dona Santiaga , y Dona Verónica vienen solidariamente obligados a hacer pago a Don Prudencio de la suma de dos mil ochocientos cuarenta y seis euros y veinticuatro céntimos (2.846,24 €) en concepto de danos y perjuicios irrogados por su actuación, y así como de la suma de mil euros (1.000 €) en concepto de danos morales, condenándoles a dicho abono, junto con los intereses de ambas sumas a que se refiere el fundamento de derecho quinto de esta resolución, debiendo mantener las obras ejecutadas por los mismos en sede de medidas cautelares número 531/2007 y cuya condena es procedente, absolviéndoles del resto de pedimentos contra los mismos formulados y todo ello, sin expresa condena en costas procesales. Que desestimando la reconvención formulada por la Procuradora Sra. Crespo Ferrándiz en nombre y representación de Don Saturnino , Dona Pilar , Dona Santiaga , y Dona Verónica contra Don Prudencio debo absolver y absuelvo a éste de los pedimentos contra el mismo formulados, sin hacer expresa condena en costas procesales.".

SEGUNDO: Contra la precitada resolución se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de don Prudencio , que fue admitido, e impugnado por la representación de don Melchor y dona Luz , y tras el emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Sección, compareciendo esos litigantes siguiéndose el recurso por sus trámites, senalándose día y hora para su estudio votación y fallo.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, salvo la del término para dictar sentencia por la extensión de las actuaciones consistentes en dos inmanejables tomos ascendentes a mil doscientos cuarenta y un folios, y grabaciones audiovisuales en DVD del acto de la audiencia previa de 20:27 minutos de duración, del reconocimiento judicial de la parcela con demolición (con agua corriendo del desagüe y operario picando y perito apreciando tubo PVC y de fibrocemento) previo a la adopción de medida cautelar acompanado de perito de 20:59 minutos, un cinta de vídeo VHS "SONY" del interior de la casa derruida y la planta baja colindante duración de 180 minutos a velocidad SP; DVD de la vista de las medida cautelar no 531-07 de una hora y 55 minutos de duración; un VHS en modo short play de grabación con 26 minutos de la diligencia final; tres cintas VHS, en modo short play de grabación, de la sesión del juicio oral de más de tres horas de duración.

Vistos, siendo ponente la Ilmo. Sr. D Carlos Augusto García van Isschot.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por el dueno de la parcela de la DIRECCION000 no NUM000 suplica, que se revoque la sentencia recurrida y que primero, que se desestime enteramente la demanda formulada por don Melchor y dona Luz , propietarios de la vivienda de la DIRECCION000 no 73, contra don Prudencio , cuyo acogimiento parcial, por la sentencia de la primera instancia, dio lugar a la condena de don Prudencio por apertura de hueco en propiedad del actor durante la demolición del muro de naturaleza medianera sin adopción de las precauciones necesarias y por contribución a las humedades por capilaridad en la planta NUM002 de la colindante vivienda de la DIRECCION000 no NUM001 como copropietario del muro medianero entre ambas fincas urbanas, por falta de mantenimiento en buen estado de conservación y su debida impermeabilización siendo los danos de naturaleza continua por el abandono del solar, la naturaleza del muro medianero muy porosa y absorbente de la humedad, a abonar 2.804,95 euros como parte del importe técnicamente presupuestado.

En segundo lugar aspira el recurso de apelación a que se estime totalmente la demanda reconvencional formulada por don Prudencio y concretamente que se acojan, en relación con los actores principales don Melchor y dona Luz , sus pedimentos séptimo (condena a indemnizar danos morales por carencia de muro de cerramiento propio en planta baja que le impide gravemente continuar las obras de construcción en la parcela de su propiedad), octavo (condenar a erigir muro propio de cerramiento en planta baja) y décimo (condena a danos morales por impedirle el derecho al acceso a su vivienda constitucionalmente reconocido).

SEGUNDO.- Los motivos del recurso de apelación consisten, primeramente, en el alegato de que hubo error de la Juzgadora al considerar que el muro, que dividía la finca no NUM001 y la no NUM000 de la DIRECCION000 , era medianero, por ser contraria esa apreciación al resultado de la prueba especialmente la de los técnicos, como el perito judicial o el testigo técnico municipal, por ser ilógico el fundamento de derecho tercero de la sentencia cuando explicó que ". . . el muro era medianero y ello porque soportaba las cargas y estructuras desde su construcción, de ambas viviendas sitas en los números NUM001 y NUM000 , que inicialmente habían constituido una única casa terrera.", por existir signo contrario a la medianería al ser la vivienda de los actores de nueva construcción con sus propios pilares y cerramiento de bloques (solamente al nivel de la primera planta) que se encuentran adosados al muro de piedras, barro y cantos blancos y no haber constituido una única vivienda originaria, y porque una cosa es que originariamente el solar, donde se levantan las dos viviendas fuera un única finca registral de la que se segregaron dos parcelas distintas, y otra cosa es que existiera un única vivienda y, en definitiva, por ser, según los técnicos, el muro, en el que se abrió el hueco durante la demolición, propiedad de la vivienda en ruinas.

TERCERO.- El artículo 572 del Código Civil presume la servidumbre medianería mientras no haya título o signo exterior o prueba en contrario en las paredes divisorias.

Ha de resaltarse el dato de que en el Suplico del escrito de demanda del hoy apelante no se contiene una específica petición de declaración de no ser el muro medianero ni declaración ad hoc de que el muro de piedra y barro de estado ruinoso pertenece exclusivamente al dueno de la finca de la DIRECCION000 no NUM000 pues las concretas declaraciones que interesó este litigante fue (primera) la de que se declarara que la causa de las humedades estribaba en el hecho de no disponer el demandado principal de su propio muro de cerramiento en planta NUM002 o, NUM003 , la de que se declarara que la ausencia de muro propio en la planta baja de la vivienda de los actores impedía a don Prudencio completar la demolición del inmueble.

Es de observar también que en el documento no 3 del escrito de demanda principal, invocado repetidamente a su favor por el hoy apelante, quien lo aporta, también como documento número tres de su demanda reconvencional, o resolución municipal no 20.315/2006 de 11 de agosto que recoge el informe técnico municipal de 21 de enero de 2002 expresamente se dice "Humedades por capilaridad en muro medianero con el inmueble numero NUM001 de la cale DIRECCION000 , . . " y previamente se hablaba del inmueble en mal estado en la C/ DIRECCION000 no NUM000 como "Una antigua vivienda deshabitada de una planta entre medianeras, con una sola fachada a vía territorial, en una longitud aproximada de 8,00m." siendo así que el DRAE define medianero/ medianera al dueno de una casa que tiene medianería con otra u otras.

Es más el propio perito que cita el apelante en pro de su tesis, el senor don Alfredo Martín Toledo, en la página siete de su informe (folio 158) manifiesta " Esta paralización derivada de la inexistencia de muro propio a nivel de la planta calle de la vivienda del no NUM001 , que sin embargo sí dispone de estructura de pilares y losa, y de muro propio a partir del primer forjado, unida a los vertidos de aguas residuales antes citados, supone un riesgo al tener que dejar al descubierto y sin sujeción todos lo muros que circundan la vivienda más tiempo del estrictamente necesario con el peligro que acarrea la lluvia y los efectos negativos achacables a la meteorología en los muros medianeros ahora a la intemperie.", y en la transcripción que de de su testimonio efectúa el apelante también dice este mismo experto que ". . . el edificio de la cale DIRECCION000 NUM000 sólo tiene una planta, el de la Fama NUM001 tiene dos y evidentemente la continuidad en la edificación se ve claramente en la medianera.".

Otro indicio es el propio alegato del hoy apelante en su escrito de contestación a la demanda (página, folio 40) de que don Prudencio se ofreció a correr con los gastos para levantar el muro para separar ambas propiedades.

Ha aducido el apelante que no era cierto que las viviendas de la DIRECCION000 no NUM001 y no NUM000 hubieran constituido una única vivienda originaria pues una cosa era que originariamente en el solar donde se levantaban las dos viviendas fuera una única finca registral de la que se segregaron dos parcelas distintas y otra cosa que existiera una única vivienda.

Sin embargo es de destacar que en su escrito de contestación a la demanda reconvencional (páginas 6 a 30, folios 456 a 468) la representación de don Prudencio admitió que los inmuebles de la DIRECCION000 no NUM001 y no NUM000 , del barrio de San Roque de Las Palmas de Gran Canaria, formaron preteritamente una sola finca registral la no NUM004 y que allí existía desde 1922 ( una propiedad registralmente hablando de dona Felicidad derivada de un expediente posesorio) una vivienda descrita como casa terrera de una sola planta luego dividida en dos fincas independientes. Y al narrar la historia de la finca registral no NUM004 del Registro de La Propiedad Uno de Las Palmas, la representación de don Prudencio alegó que la registral no NUM004 la adquirió en propiedad el abuelo de la contraparte, don Jesús Manuel y otros en proindiviso, en 1922 (página NUM005 , párrafo NUM006 , folio NUM007 vuelto, comunidad de bienes sobre los inmuebles de la DIRECCION000 NUM001 y NUM000 ), y que le fue transmitida dominicalmente por escritura pública de compraventa por don Héctor el 11 de mayo de 1929 el cual dejó a sus herederos una casa terrera o de una sola planta que hoy está transformada en dos viviendas distintas pero formando una sola finca, situada barrio de San Roque de esta ciudad y que linda al frontis o Naciente con el antiguo camino a Tafira hoy DIRECCION000 no NUM001 y no NUM000 .

Luego es clamorosa la presunción, como dice la Juzgadora, de que el muro de esa única casa terrera de una planta de cerca de 200 m2 servía de sostén a las cargas y estructuras, de las dos viviendas segregadas, de 100 m2 cada una, sitas en los números NUM001 y NUM000 , dando pie al presupuesto de hecho del artículo 572 del Código Civil de presunción de servidumbre de medianería en las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación, como la pared común a esas dos casas que segregaron de la terrera común originaria, y en tal acto de división (folios 698 y 699) de los resultantes y coincidentes títulos de los colindantes, aprobados por todos los interesados en las operaciones particionales públicas del 19 de enero de 1984, no resultaba el carácter privativo del medianil.

En el caso reexaminado no expone el litigante cuál fuera el signo exterior, de los ocho recogidos en el catálogo del artículo 573 del mismo texto legal, que pudieran haber contribuido a que la Juzgadora, que estuvo personalmente en el solar (como nosotros comprobamos también con el visionado de la grabación realizada in situ), formara convicción de que no se trataba de un muro medianero.

Los duenos del inmueble de la DIRECCION000 NUM001 en su contestación a la reconvención del dueno del inmueble de la DIRECCION000 NUM000 alegaron que sí contaban con muro propio y que su reclamación no era de tipo reivindicatorio sino de puro resarcimiento por danos y perjuicios a la salud derivados de filtraciones y si como sostienen el apelante viene aprovechando el muro de piedra divisorio sin haber erigido uno propio ha de ser por esa naturaleza medianero del muro de la casa terrera desde antano.

Los defectos que achaca el dueno del inmueble de la DIRECCION000 NUM000 a la construcción del inmueble de la DIRECCION000 NUM001 por no contar con muro propio en la parte baja utilizando a modo de cierre el muro de piedra antiguo ( la obra de demolición del dueno de DIRECCION000 NUM000 abrió un hueco que conectaba directamente con la vivienda DIRECCION000 NUM001 ) es signo precisamente que desde el pasado ese muro era de común aprovechamiento y constituye signo de medianería y ese defecto de construcción no entrana que ese muro, deje de ser propio de los duenos del inmueble de la DIRECCION000 NUM001 en comunidad con el hoy apelante, quien, por otro lado, no ha pretendido formalmente que la pared de autos sea de su exclusiva propiedad por estar edificada toda ella en terreno suyo, amén de que sobre ella no gravitan cargas de carreras o pisos pertenecientes al apelante o dueno de DIRECCION000 NUM000 .

El senor Florentino en su declaración en la diligencia final, aproximadamente sobre el minuto once, tras recordar que la casa del no NUM000 era de su abuelo, que la adquirió como pago de una deuda de juego de quien creía que era el abuelo de los otros litigantes, y que al partir una le toco á su madre y otra a una hermana de su madre, manifestó que en esa época las casas se hacían con muros medianeros.

Con estos antecedentes tan determinantes el dato de que los técnicos dictaminaran que la más moderna vivienda de DIRECCION000 NUM001 poseía una estructura de pilares y forjados propios exentos con cerramiento de bloques en la planta alta, o sea, como alega el apelante, que si el muro hubiera sido medianero la vivienda de DIRECCION000 NUM001 en la parte que estuviera común con la construcción en ruinas estaría apoyada y cerrada sobre ese mismo muro no significaba que hubieran renunciado a la medianería y que esta se hubiera extinguido.

Por todo ello no es de recibo el alegato del recurrente de que la valoración de la prueba pericial efectuada en la sentencia combatida es ilógica arbitraria e irracional y de no se sujeta a los cánones del artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues la Juzgadora no desconoce ese dictamen sino que se aparta de él razonadamente pues aquéllos expertos no son los llamados a calibrar la repercusión jurídica que entranaba la común procedencia de las viviendas segregadas a partir de esa primitiva casa terrera y la significación que, con esos antecedentes, entranaba que el muro divisionario o muro común a las dos casas siguiera prestando utilidad a uno de los medianeros en cuanto propietarios de las edificaciones contiguas dispensando a cada uno de ellos de edificar un cerramiento diferente.

CUARTO.- Otro motivo del recurso de apelación versaba e insistía en la declaración de que la ausencia de su propio muro en la planta baja, de la vivienda propiedad de los actores principales DONA Luz y DON Melchor sita en el n° NUM001 de la DIRECCION000 , quienes vienen aprovechando como cierre de la planta baja de su vivienda el muro en estado ruinoso de la propiedad de mis mandantes les impide a éste el proceder a completar la demolición del inmueble de su propiedad, y de le impide el libre ejercicio de sus facultades dominicales a demoler el inmueble preexistente en su propiedad y la edificación de uno nuevo destinado a ser su vivienda habitual, y le ocasiona perjuicios materiales y morales, impidiéndole el libre ejercicio de su derecho al acceso a su vivienda constitucionalmente reconocido.

Consecuencia inevitable de lo explicado en el considerando anterior es la de que este alegato ha de ser desestimado al haberse mantenido el pronunciamiento de ser medianero el muro divisionario.

QUINTO.- El último motivo del recurso de apelación persigue que se absuelva al dueno de DIRECCION000 NUM000 de la condena a indemnizar a los duenos de DIRECCION000 NUM001 en la suma de mil euros por danos morales sobre la base de que la Juzgadora no tuvo en cuenta que la perito judicial manifestó que la vivienda de éstos no estaba impermeabilizada y que ésa era la razón por la que, dada la capilaridad del terreno sobre el que estaba construida, se producían las humedades en dicha vivienda.

Las conclusiones que obtuvo la Juzgadora a partir de la pericia y de su propio reconocimiento fueron explicadas en el fundamento de derecho tercero y eran las de que hubo danos causados por humedades por capilaridad en el muro medianero por filtración de aguas pluviales y subálveas ( tanto por debajo como por el solar colindante de DIRECCION000 NUM000 y por carecer el actor de un cerramiento propio en su planta baja) por abandono y falta de mantenimiento del solar colindante de DIRECCION000 NUM000 (con paramento de fachada horadado con su encalado cuarteado y pintura desvaída y con calvas, incluida la carpintería de huecos existiendo obstrucción de tragantes y rotura de la infraestructura de evacuación de aguas (en juicio matizó que se refería a las pluviales). desde su terreno en la planta baja de DIRECCION000 NUM001 desde el ano 2002, por lluvias en Octubre del ano 2006 (achique de agua que filtraba por las paredes) y porque además en marzo del 2007 y durante las obras de demolición realizadas por el demandado en su propiedad se produjo la apertura de un hueco que conectaba directamente con la vivienda del actor

La Juzgadora concluyó también que respecto a esas humedades de capilaridad en la planta baja hubo una concurrencia de culpas entre los duenos de DIRECCION000 NUM001 y el dueno de DIRECCION000 NUM000 , como copropietarios de dicho muro medianero, con el consiguiente deber de ambos de mantenerlo en buen estado de conservación (su debida impermeabilización) y que los danos apreciados eran de naturaleza continua atendida la situación de abandono del solar en el ano 2002 persistente hasta el inicio de las obras, a la naturaleza porosa e hidrófila del muro, y porque, además, el demandado abrió un hueco en la pared del actor durante la demolición del muro de naturaleza medianera sin adoptar las precauciones necesarias.

La Juzgadora observó la acreditación del dano moral derivado de las humedades imputables parcialmente los duenos de DIRECCION000 NUM001 por lo que condenó al dueno de DIRECCION000 NUM000 a indemnizar los duenos de DIRECCION000 NUM001 en la suma de mil euros en ves de los tres mil solicitados por ese concepto.

En consecuencia se advierte que la única causa de las filtraciones no era como pretende el recurrente la falta de impermeabilización y que las filtraciones solamente se produjeran por debajo del inmueble de DIRECCION000 NUM001 , sino que se apreció que había un triple origen de esas humedades, por lo que la responsabilidad del apelante también se originó, especialmente así lo reconoció el anterior propietario de DIRECCION000 NUM000 cuando reconoció que la denuncia ante el Ayuntamiento por falta de salubridad obedecía agua de lluvia que se colaba a través de unos techos de plástico y de uralita por el muro medianero.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado por don Prudencio , procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de don Prudencio , frente a la sentencia de fecha 31 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 04 de Las Palmas de Gran Canaria en autos de Juicio ordinario no 237/2007, la confirmamos con las costas derivadas de la tramitación del recurso al apelante.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes haciéndoles saber que no cabe interponer recurso alguno y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.