Sentencia Civil Nº 298/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 3712/2011 de 13 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

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or11-3712

AUDIENCIA PROVINCIAL. Sección 8ªSEVILLA

Prado de San Sebastián, s.n.

Proc. Origen: Juicio Ordinario número 513/06

Juzgado: de Primera Instancia número de Cazalla de la Sierra

Rollo de Apelación: 3712/11

SENTENCIA Nº

Ilustrísimo Señor Presidente:

D. VÍCTOR JESÚS NIETO MATAS

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA FRAGOSO BRAVO

D. JOAQUÍN PABLO MAROTO MÁRQUEZ

En SEVILLA, a 13 de septiembre de 2011.

La Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados como Juicio Ordinario con el número 513/06 por el Juzgado de Primera Instancia de Cazalla de la Sierra en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Bienvenido , Filomena , Irene , Damaso , Elias contra la sentencia dictada por el Juzgado referido el 17 de mayo de 2010 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Cazalla de la Sierra se dictó sentencia de fecha 17 de mayo de 2010 , que contiene el siguiente FALLO: " Que desestimando la demanda reconvencional planteada en el presente procedimiento y , estimando la demanda principal , estimo:

Que la finca rústica propiedad de Don Ignacio descrita en el hecho primero de la demanda no está gravada con servidumbre o derecho de paso alguno , ni predial ni , a favor de las fincas rústicas descritas en el hecho segundo y tercero de la demanda , propiedad de los demandados , ni personal a favor de ninguno de tales demandados ni de ambos conjuntamente .

b) Condeno a Don Bienvenido , Doña Filomena , Don Damaso y Doña Irene a estar y pasar por la anterior manifestación, y en consecuencia a abstenerse en lo sucesivo de pasar, ya sea a pie o con animales o vehículos de tracción mecánica o animal o de cualquier otra forma , por la referida finca propiedad de Don Ignacio , así como a realizar actos que inquieten a éste en el pacífico goce de la misma.

c) Condeno a Don Bienvenido , Doña Filomena , Don Damaso Doña Irene a abonar las costas del procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, el cual se preparó e interpuso por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado "a quo", dándose traslado del mismo a la otra parte que presento escrito de oposición , ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos, que una vez recibidos se registraron y designo ponente, señalándose deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales

CUARTO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ MARÍA FRAGOSO BRAVO.-

Fundamentos

No se aceptan los de la recurrida en lo que contradigan los siguientes, y

PRIMERO.- El recurso interpuesto debe ser estimado en su integridad, porque la sentencia recurrida incurre en errores jurídicos procesales y sustantivos.

Así, en primer termino, una sentencia después de la entrada en vigor de la LEC no puede entrar a resolver cuestiones procesales de constitución de la relación jurídico procesal sino que sólo puede entrar en el fondo del asunto, porque cuando se llega a sentencia dichas cuestiones procesales deben estar resueltas con anterioridad, así que es incorrecta en cuanto se refiere a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, que, además había sido resuelto y subsanado con anterioridad.

SEGUNDO.- Y en cuanto al fondo del asunto, también incurre en error sobre la calificación jurídica de la servidumbre de paso discutida, pues no se trata de una servidumbre legal de paso, sino de una servidumbre voluntaria constituida por lo que se denomina "por destino del padre de familia", consistente esta modalidad de adquisición de servidumbre voluntaria por causa de presunción fundada en un signo aparente revelador de la voluntad del transmitente. En el caso que nos ocupa, sería el mantenimiento de un camino existente en una finca de titularidad única en el momento de producirse la segregación de la misma por transmisiones de parte de esa finca única, sin que haya habido en los títulos de transmisión de las fincas segregadas manifestación contraria a la existencia de dicha servidumbre de paso o el camino se hubiera hecho desaparecer antes de la transmisión, modo de adquisición de la servidumbre regulado en el Art., 541 del Código Civil .

Por consecuencia, al dar por probado la propia sentencia que el camino que constituye la servidumbre discutida es de carácter inmemorial, que todas las fincas tanto sirviente como dominante fueron en una época anterior objeto de una única titularidad y la inexistencia de manifestación alguna en contra de dicha servidumbre, procede declara la existencia de la misma, COMO SERVIDUMBRE DE PASO VOLUNTARIA CONTITUIDA POR DESTINO DEL PADRE DE FAMILIA con arreglo a lo dispuesto en el Art. 541 del C.C ..

TERCERO.- Por consecuencia, al ser una servidumbre de paso voluntaria y no legal, no le es aplicable lo dispuesto en el Art. 568 del Código Civil , al no tratarse de una servidumbre impuesta legalmente y mucho menos es requisito para la existencia de una servidumbre voluntaria de paso que el predio dominante no tenga acceso a camino público, pues las servidumbre voluntarias sólo se pueden extinguir por las causas establecidas en el Art. 546 del Código Civil , que ninguna de ellas se da en el caso que nos ocupa.

Por tanto procede revocar íntegramente la sentencia recurrida, previa estimación del recurso y dictar una sentencia totalmente contraria a la dictada en primera instancia, desestimado íntegramente la demanda y estimando en su integridad la reconvención.

CUARTO.- Por último, en cuanto a las costas de esta Alzada no debe haber imposición al revocarse la sentencia recurrida ( art. 398.2 de la LEC ), y en cuanto a las de primera instancia, siguiendo el principio de vencimiento se imponen en su totalidad a la parte actora-reconvenida ( Art. 394 de la LEC ).

En su virtud,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Bienvenido , Filomena , Irene , Benedicto , Damaso , Elias , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1º Instancia de Cazalla de la Sierra en el Juicio Ordinario número 513/06 con fecha 17 de mayo de 2010, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar con desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Ignacio contra Bienvenido , Filomena , Irene , Benedicto , Damaso , Elias y estimado la reconvención interpuesta de contrario por la representación procesal de los demandados, se declara: Que la parcela de tierra de Don Ignacio , inscrita en el Registro de la Propiedad de Cazalla de la Sierra como finca número NUM000 , descrita en el Hecho Segundo de la demanda reconvencional, está gravada con una servidumbre de paso a favor de la otra parcela de tierra propiedad de Doña Irene e hijos, descrita en el Hecho Primero de la demanda reconvencional, siendo esta servidumbre para el tránsito de personas, animales y vehículos de todas clases, constituyendo la misma el camino que la cruza de norte a sur, desde la carretera de Guadalcanal hasta el precitado predio dominante; condenando a los actores reconvenidos a estar y pasar por las consecuencias del anterior pronunciamiento y a no perturbar la quieta y pacífica posesión, uso y disfrute del precitado camino de acceso a la finca de Doña Irene e hijos, condenándole al pago de las costas causadas en la primera instancia, todo ello sin hacer condena de las costas causadas en esta Alzada.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-