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Última revisión
10/01/2013
Sentencia Civil Nº 298/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 280/2011 de 11 de Julio de 2011
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Orden: Civil
Fecha: 11 de Julio de 2011
Tribunal: AP - Valencia
Ponente: MARTORELL ZULUETA, PURIFICACION
Nº de sentencia: 298/2011
Núm. Cendoj: 46250370092011100313
Encabezamiento
ROLLO NÚM. 000280/2011
VTE
SENTENCIA NÚM.:298/2011
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
Dª ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DOÑA MARIA ANTONIA GAITON REDONDO
Dª PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
En Valencia a once de julio de dos mil once.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número 000280/2011, dimanante de los autos de Incidente Concursal - 000433/2010, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a HOTEL PALACIO DE CONGRESO SL, representado por el Procurador de los Tribunales don JOSE LUIS MEDINA GIL, y asistido del Letrado don ENRIQUE BLASCO ALVENTOSA, y de otra, como apelada a CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA (LA CAIXA), representada por el Procurador de los Tribunales don ONOFRE MARMANEU LAGUIA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por HOTEL PALACIO DE CONGRESO SL.
Antecedentes
PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA en fecha 26-11-2010, contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando como desestimo la demanda promovida por el Procurador Sr. Medina Gil en la representación que ostenta de su m andante HOTEL PALACIO DE CONGRESOS S.L. debo absolver y absuevo a la demandada CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA de las pretensiones articuladas en su contra, no procediendo la nulidad contractual que ha venido impetrada, todo ello con imposición de las costas causadas a la parte actora".
SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por HOTEL PALACIO DE CONGRESO SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
Fundamentos
Se aceptan los de la resolución apelada en lo que no se oponga al contenido de la presente resolución.
PRIMERO .- Por la representación de la entidad HOTEL PALACIO DE CONGRESOS SL se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de los de Valencia de 26 de noviembre de 2010 , desestimatoria de la demanda formulada contra la entidad CAIXA DÂESTALVIS DE CATALUNYA, en ejercicio de acción de nulidad de los contratos de opciones sobre tipos de interés suscritos entre las partes en fecha 26 de enero de 2006.
Argumenta la recurrente - folio 385 y los siguientes de las actuaciones - que la sentencia apelada no es ajustada a Derecho, y formula los motivos de apelación que seguidamente se relacionan, a modo de síntesis, para fijar los términos del debate en la presente apelación:
1.- Se opone a la estimación de la prescripción acogida en la sentencia por cuanto que estamos en presencia de un contrato de tracto sucesivo. Afirma que el pronunciamiento del juez carece de base y vulnera la jurisprudencia que sobre la cuestión ha mantenido de forma uniforme y reiterada el Tribunal Supremo desde 1897. Y añade a lo anterior que el resultado es injusto porque con posterioridad a los primeros cuatro años de cumplimiento de la obligación se ve constreñido a seguir cumpliendo un contrato nulo durante toda su duración a pesar de la existencia de causa de anulabilidad y cita, en sustento de su tesis, las Sentencias de la Sala Primera de 24 de junio de 1897 , 11 de julio de 1984 , 27 de marzo de 1989 y 11 de julio de 2003 para indicar que no cabe confundir consumación del contrato con perfección del mismo. El "dies a quo" para el cómputo del plazo es el momento en que han quedado cumplidas todas las obligaciones, y ese momento no se ha iniciado todavía.
2.- En lo que al fondo de la cuestión controvertida se refiere, tras destacar la identidad y caracteres de cada una de las partes contratantes para poner de manifiesto el desequilibrio entre ellas en el marco de la negociación, destaca que su representada no se dedica a la especulación financiera y que el acceso a la financiación es resultado de la necesidad para el ejercicio de la actividad empresarial, razonando que lo solicitado no era este producto, sino un préstamo, existiendo vicio de consentimiento por cuanto que no fue debidamente informada de las consecuencias de la operación. Argumenta que dicha contratación ha supuesto un considerable perjuicio para su representada y un extraordinario beneficio para la demandada, tal y como ha sido acreditado en las actuaciones a través de la declaración del hijo del legal representante de la actora, que fue quien intervino en ella - careciendo de experiencia en este tipo de productos -, afirmando, asimismo, que la operación vino impuesta por la entidad bancaria. Del análisis de la declaración del indicado testigo concluye: a) que la entidad HOTEL PALACIO DE CONGRESOS no tenía conocimiento en materia financiera y no dispuso del necesario asesoramiento; b) Se vio obligada a contratar los productos bajo la exigencia y asesoramiento de las entidades bancarias; c) lo que pidió fue un préstamo y acabaron suscribiendo un producto especulativo, por lo que medió error de consentimiento.
3.- Completa lo anterior alegando que la información suministrada no fue veraz y no fue útil porque se magnificaron los beneficios y se ocultaron o minimizaron los riesgos. Se trata de operaciones de enorme complejidad, como ha reconocido el empleado de la demandada a tenor del contenido de la declaración que transcribe. Argumenta que la normativa entonces vigente detallaba los deberes de información a cumplir por las entidades financieras con sus clientes con especial referencia a los riesgos en que incurrían, sin que se cumpliera en su caso pues se informó acerca de los beneficios de la operación sin incidir en los riesgos, ni en el hecho de que pudieran sextuplicarse los costes respecto de los ingresos, como finalmente ha acontecido. Razona que de la testifical se concluye el incumplimiento de la demandada en cuanto a la fundamentación de las previsiones existentes en la oferta con arreglo a criterios objetivos y la imposibilidad de que la actora se pudiera representar que la operación llegaría a tener unos costes seis veces superiores a los ingresos, siendo imposible intuir un escenario como el actual, lo que pone de manifiesto la concurrencia del vicio de consentimiento determinante de la nulidad que postula.
4.- Señala, que existen enormes diferencias entre las previsiones ofertadas y lo realmente acontecido y destaca - de nuevo - que por la adversa se minimizaron los riesgos, y finalmente no se cumplieron las expectativas de evolución, por lo que existe falsedad en la previsión de escalonamiento de los costes, a tenor del resultado de la testifical del empleado de la demandada que depuso en juicio.
5.- Alega además la falta de exposición de los elementos esenciales del contrato, así como que la entidad demandada falta a la verdad. Insiste en que su representada nunca llegó a entender el verdadero alcance de lo contratado, como resulta de la documental que invoca, para concluir que en el supuesto enjuiciado no se dio cumplida información sobre uno de los elementos esenciales del contrato como es el relativo al coste de cancelación de la operación. Afirma que la demandada incurre en actos contrarios a sus afirmaciones.
6.- Analiza, seguidamente, lo que considera tendencia jurisprudencial en relación a las prácticas bancarias relativas a derivados financieros, con cita de las resoluciones de los Tribunales que considera aplicables.
7.- Dice, finalmente, que el Juzgador de instancia no ha entendido correctamente la operativa del producto ni la relación contractual cuya nulidad postula, y añade a lo anterior que no pudo sospechar de la nulidad mientras la operación generó los fondos necesarios para cubrir las liquidaciones del Swap concertado con Commerzbank, viniendo a tener conocimiento de la verdadera dimensión de sus efectos al incumplirse la promesa de CAIXA DÂESTALVIS DE CATALUÑA, con las primeras liquidaciones negativas.
8.- En cuanto a las costas de primera instancia solicita que por razón de la revocación de la sentencia y la temeridad de la adversa, sean impuestas a la parte demandada.
Termina por suplicar del Tribunal de alzada la revocación de la Sentencia de 26 de noviembre de 2010 , y se declare la nulidad de los contratos de opción sobre tipos de interés suscritos entre las partes el 26 de enero de 2006 y, en su consecuencia, ordene la restitución entre las partes de las prestaciones derivadas de estos contratos, todo ello con expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia a la mercantil apelada.
La representación de la entidad bancaria demandada no presentó escrito de oposición al recurso en el plazo que le fue concedido a tal fin.
SEGUNDO.- La primera de las cuestiones que se somete a la consideración de este Tribunal de alzada viene referida a la estimación que hizo la Sentencia apelada de la excepción de prescripción, y al momento inicial del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción, en referencia al contenido del artículo 1301 del C. Civil y la Jurisprudencia que lo interpreta.
El apelante considera que el plazo del artículo 1301 del Código Civil no se ha iniciado todavía por tratarse de un contrato de tracto sucesivo. Por el contrario, la Sentencia apelada sitúa el día inicial del cómputo el 6 de marzo de 2006 y razona que al tiempo de la presentación de la demanda el 19 de abril de 2010 habría transcurrido en exceso el plazo de cuatro años a que se refiere la norma.
El artículo 1301 del Código Civil dispone que: "La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos... de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.".
La norma aplicada por el magistrado "a quo" ha sido interpretada por la Sala Primera del Tribunal Supremo. Señala la Sentencia de 6 de septiembre de 2006 (Tol 1.014.544 ) que la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CC al referirse a la "acción de nulidad", ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; resultando asimismo de la expresada Sentencia que el plazo fijado en el precepto para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que " adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley ", siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC , al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC , " concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 ", es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales " no hay contrato ". Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261 CC se está en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho, equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente. Por su parte, en la Sentencia de 21 de enero de 2000 se declara que "...resulta inaplicable el artículo 1301 ... ya que el plazo de los cuatro años procede respecto a los contratos en los que concurren los requisitos del artículo 1261 , y las relaciones afectadas de nulidad absoluta, como la que nos ocupa, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad" (Y en los mismos términos las Sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 25 de julio de 1991 , 31 de octubre de 1992 , 08 de marzo de 1994 , 27 de febrero de 1997 y 20 de octubre de 1999 ).
La doctrina científica, por su parte, ha venido a interpretar la norma en el sentido de que el plazo del artículo 1301 se refiere al derecho a pedir la restitución de lo prestado en virtud de contrato nulo, de manera que aún no estando sujeta a prescripción la acción declarativa relativa a la invalidez del contrato por estar viciado el consentimiento, la extinción de la acción restitutoria por el transcurso del plazo contemplado en el precepto determina la privación del interés que le legitima para instar aquella declaración.
En relación con el cómputo del plazo del artículo 1301 , señala asimismo la doctrina que el momento inicial no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a prescribir conforme al artículo 1969 del Código Civil , sino desde la consumación, destacando la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2008 - en relación a un contrato de préstamo - que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones.
Habiendo sido expresamente controvertido en la alzada el dies "a quo" para el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1301 del C. Civil para los casos de anulabilidad por error, dolo, o falsedad de la causa, en relación con la argumentación de la resolución disentida, conviene señalar que la Sentencia del 11 de junio de 2003 (Tol 276.114) declara que:
"
Dispone el
art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el
art. 1969 del citado Código
. En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la
sentencia de 11 de julio de 1984
que "es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones
(
sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897
y
20 de febrero de 1928
), y la
sentencia de 27 de marzo de 1989
precisa que "el
art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr " desde la consumación del contrato ".
Este momento de la "consumación" no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ", criterio que se manifiesta igualmente en la
sentencia de 5 de mayo de 1983
cuando dice, "en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....". Así
en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de
esta Sala; la
sentencia de 24 de junio de 1897
Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse "desde" la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos. "
En el supuesto que se somete a nuestro enjuiciamiento, la acción que se ejercita se sustenta en la afirmación de la existencia de vicio de consentimiento - error - por lo que a los efectos de la excepción alegada - y acogida en la sentencia - se ha de estar al contenido del artículo 1301 del Código Civil y a la interpretación que de la norma hace el Tribunal Supremo en los términos apuntados en los párrafos precedentes, razón que nos conduce a la revocación de la sentencia apelada en cuanto aplica, a los efectos del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de restitución de prestaciones, un criterio diverso del considerado por la Sala Primera del Tribunal Supremo.
TERCERO.- La Sentencia disentida, pese a estimar la prescripción, analizó la invocación de nulidad alegada por la demandante, para concluir que en el supuesto enjuiciado no concurrían los presupuestos legales necesarios para acoger dicha pretensión. Ahora se cuestionan las consideraciones contenidas al respecto en la resolución de instancia y se reiteran las alegaciones en que se sustenta la pretensión de nulidad analizando, además, el resultado de la prueba practicada en la instancia.
Este Tribunal se ha de pronunciar sobre todo ello conforme ordenan los artículos 218 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , máxime cuando como consecuencia del contenido del Fundamento Jurídico anterior, hemos procedido a la revocación del pronunciamiento de la sentencia apelada que estimaba la prescripción alegada por la demandada.
1.- Punto de partida necesario de nuestro actual análisis es el relativo a la complejidad de la figura jurídica conocida como "Swap", descrita por esta misma Sección en las Sentencias de 6 de octubre de 2010 , 29 de marzo y 5 de abril de 2011 , en los siguientes términos:
" ...el contrato suscrito denominado "gestión de riesgos financieros" (...), en otros supuestos llamados "permuta de cuotas de tipo de interés" o "swap de tipo de intereses" es un instrumento financiero concertado con la finalidad de protegerse el cliente de las subidas que puede acarrear los tipos de interés de aplicación a sus operaciones de pasivo y por tanto se trata de un mecanismo para estabilizar en la medida de lo posible sus costes financieros; intercambiándose con la entidad financiera cuotas de tipo de interés referencial a aplicar sobre un importe no real, por eso llamado nocional, de tal forma que en caso de subida del tipo referencial y por ende de incremento del coste financiero de las operaciones de pasivo del cliente (con igual o diversa entidad con la que suscribe el mentado contrato) viene cubierto por el abono que le efectúa la entidad financiera y caso de bajada de tal tipo de interés (por ende, menor coste financiero en operaciones de pasivo) el cliente debe abonar aquello que no ha devengado en su coste financiero a la entidad con la que contrata el mentado negocio, de tal forma que finalmente por tal vía puede el cliente hacerse una previsión de estabilidad de sus costes financieros. Ciertamente no es necesario que tal contrato esté vinculado a una determinada operación de pasivo, siendo autónomo e independiente de éstas y puede ser concertado en referencia bien al global del pasivo o bien con referencia a una o varias operaciones de tal naturaleza. Es un contrato bilateral, sinalagmático, consensual, con obligaciones recíprocas para cada parte en cuanto según los tipos referenciales pactados aplicados sobre el importe nocional determinará que la liquidación produzca un saldo negativo (cargo para el cliente) o positivo (abono para el cliente) y con un aspecto aleatorio en cuanto a la aplicación efectiva del concreto tipo del interés, al enfrentarse un tipo referencial fijo frente a otro de carácter variable sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros. Esta operación si bien atípica, es válida y eficaz al amparo del artículo 1255 del Código Civil y desde luego no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo cual es el pago de una prima (artículo 1 Ley Contrato de Seguro ), no obstante, la nota semejante que puede apreciarse en la finalidad de cubrirse los riesgos de las subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costes financieros."
En la Sentencia citada de 6 de octubre de 2010 (Pte. Sr. Caruana Font de Mora) se dice:
"El acceso cada vez mayor por los pequeños inversores al mercado financiero y las dificultades o complejidades que ello implica, ha motivado la imposición en el ordenamiento legal de unas normas de conducta para las entidades de crédito o financieras tendentes a la protección de los inversores en las que se exige una determinada actuación informativa a desplegar por la entidad financiera en cuestión con carácter previo y con un contenido o características señaladas por el propio legislador. Así la Ley de Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio cuya aplicación a la operación enjuiciada (artículo 2 ) no es objeto de discusión y está sobradamente aceptada por la demandada, modificada por la Ley 47/2007 de diciembre de 2007 que traspone, entre otras, la Directiva 2004/39 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 , relativa a los mercados de instrumentos financieros, (no íntegramente) en el ordenamiento español, tras proclamar el deber de transparencia y diligencia de esas entidades, su artículo 79 bis enunciado como deber de información, exige a la entidad financiera un actuar con claridad, imparcialidad y no engañoso y por tanto la información que ha de practicarse como señala el art. 79 bis-2 , ha de implicar que el cliente pueda, en palabras del legislador, "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa " (art. 79 bis-3 ), es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación. Ese deber informativo se ha reforzado, desarrollado y especificado aun más, manifestando así su trascendencia práctica, sobre todo a clientes minoristas con el Real Decreto 217/2008 de 15 febrero , (aplicable al caso dada la época de concertación contractual) que exige como norma general la suficiencia de la información (artículo 60 ), la antelación suficiente en su práctica (artículo 62 ) salvo excepciones que no son al caso; y expresamente tratándose de productos financieros, "una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros" (artículo 64 ). En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. Es más si la información contiene datos sobre resultados futuros, el artículo 60.5 impone que "se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos".
Teniendo presente - como declaran las sentencias citadas - que el producto enjuiciado no es sencillo y que implica - conforme a la normativa vigente al tiempo de su contratación - el cumplimiento por la entidad financiera de una serie de obligaciones en materia de transparencia y diligencia, que de no cumplirse pueden producir un consentimiento no informado y viciado por error, se hace necesario abordar cada caso concreto desde la particularidad de la relación contractual que se enjuicia y sus circunstancias concurrentes, a los efectos de determinar en cada situación examinada sus efectos jurídicos. Y ello es consecuencia de que no todos los procesos de contratación origen de un ulterior litigio responden a unos mismos condicionantes determinantes de una solución única y general, dado que será procedente examinar en cada caso la fecha en que tuvo lugar la celebración del contrato (para determinar la normativa aplicable), los caracteres o perfil del inversor, la información ofrecida y los términos en que se plasma la relación contractual, con el fin de valorar si medió o no vicio de consentimiento determinante de la nulidad que se pretende en este tipo de procesos.
No son por ello de aplicación al caso, las resoluciones que invoca la recurrente en su escrito de formalización del recurso de apelación en tanto en cuanto algunas de las citadas vienen referidas a situaciones que no son análogas a la que se ahora se examina, y otras muchas no son más que resoluciones dictadas en Primera Instancia, de las que se ignora su firmeza, y que en nada vinculan a este Tribunal.
2.- Precisado lo anterior, se destacan ahora las circunstancias concretas que resultan del procedimiento en torno a la suscripción de los contratos cuya nulidad se postula por la representación de HOTEL PALACIO DE CONGRESOS, que no es coincidente con las que fueron apreciadas en los casos que dieron lugar a las dos primeras resoluciones dictadas por este Tribunal que se citan en el apartado anterior - estando más próximo al tercero - a tenor de lo que resulta de la documental aportada y de la prueba practicada en el acto de juicio.
Partiendo de cuanto se ha expuesto, resulta de lo actuado que:
En primer término, la entidad HOTEL PALACIO DE CONGRESOS SL, admite en su escrito de demanda - folio 18 de las actuaciones - la existencia en sus oficinas de "personal financiero y de administración" dedicado a la gestión de la dinámica hotelera, y de las relaciones financieras con la entidad demandada directamente por su administrador único y el hijo de éste, resultando asimismo que la actora tiene suscrito un contrato de asesoramiento financiero y de llevanza de contabilidad con la entidad RESIDENCIAL SIGLO XXI SL de la que el hijo del administrador de la actora es empleado, y se ocupa de tareas de asesoramiento.
En fecha 14 de mayo de 2003 - documento al folio 70 y los siguientes de las actuaciones - la entidad EUROHYPO AG Sucursal en España concedió a HOTEL PALACIO DE CONGRESOS SL un préstamo por importe de 48.600.000 euros a garantizar mediante la constitución de hipoteca para cuyo otorgamiento se preveía la contratación de " un instrumento de aseguramiento de tipo de interés de referencia que no exceda de 4,5% hasta 2013..." - folio 74 - y la aplicación del tipo de interés anual definido por períodos, con expresa referencia - ya entonces - a índices SWAP - folio 80 y siguientes -. No ha sido aportada al proceso la escritura de la hipoteca constituida como consecuencia de la operación descrita, pero resulta de la demanda que efectivamente se prestó la garantía y que la actora, en cumplimiento de lo pactado suscribió con Commerzbank instrumentos de cobertura de tipos de interés, que al tiempo de iniciarse las negociaciones con la entidad demandada eran: un SWAP en referencia al valor del Euribor a 3 meses sobre un total de 48.600.000 euros decreciente según el paso de los años, con un tipo constante del 4,5%, liquidaciones trimestrales y vencimiento junio de 2008; y un CAP en referencia al valor del Euribor a 3 meses y al mismo importe del préstamo hipotecario, decreciente según el paso de los años, tipo constante del 4,5% y también con liquidaciones trimestrales y vencimiento en junio de 2008.
A la fecha de inicio de las negociaciones con la entidad demandada, la actora ya tenía, por tanto y desde tres años antes, experiencia en la contratación de este tipo de instrumentos financieros y conocía las consecuencias gravosas que se habían generado para la entidad Hotel Palacio de Congresos SL precisamente por razón de la obligación derivada del SWAP concertado por Commerzbank, descrito en la demanda, al folio 13 del proceso.
La parte demandante ha aportado - folios 104 a 113 - la documentación que con carácter meramente informativo y sin constituir oferta de la operación descrita, le fue entregada por la demandada en el mes de enero de 2006. De dicha documentación se desprende que aquello de lo que se informaba a la actora - porque así lo dice en letras grandes y perfectamente legibles - eran productos de "cobertura de tipos de interés" para empresas, diseñado específicamente para la demandante y calificado como "producto especializado". En la primera página del documento se informaba expresamente al cliente de la volatilidad y se le aconsejaba " realizar un estudio independiente de la operación y llegar a sus propias conclusiones en relación con los aspectos legales, fiscales y contables de la transacción propuesta, ya que ésta puede estar relacionada con sus activos o pasivos, objetivos de control de riesgo y nivel de riesgo admisible..." así como de la variabilidad de las propias posiciones de la entidad bancaria oferente - folio 105 -. Y a partir de tales advertencias en la página de introducción consta: un cuadro de financiación de cobertura actual - folio 106 -, la valoración de la posición de la demandante en relación al pago correspondiente al trimestre a cerrar en marzo de 2006 con expresa referencia al SWAP que ya tenía contratado - folio 108 -, una concreta propuesta de remodelación con su correspondientes periodos de liquidación - folio 109 y siguientes - con los efectos inmediatos de la propuesta neutralizadora del Swap concertado con Commerzbank - folio 112 - con un ahorro en la primera liquidación de 242.750 euros, y ahorro de liquidaciones negativas en los próximos dos años, y una previsión de efectos para los sucesivos, con la posibilidad de acometer remodelaciones futuras. Finalmente se incorporaba en dos gráficos el eventual ahorro y las posibles pérdidas conforme a las previsiones existentes en el momento en que se verificaba la oferta.
Ambas partes han aportado al proceso el contrato marco de operaciones financieras - documento 4 de la demanda al folio 114 y los siguientes, y documento 2 de la contestación al folio 290 - y los documentos de confirmación Floor - documentos 4 de la demanda y 3 y 4 de la contestación al folio 300 y los siguientes -, el primero suscrito el día 24 de enero de 2006 y los demás el día 26 del mismo mes y año. El primero de ellos contiene - en la cláusula primera - las definiciones de los términos manejados en el contrato, amén de las relativas al desarrollo de la relación, liquidaciones, intereses, causas de vencimiento anticipado y demás términos de la operación. En los documentos de confirmación Floor se incluye la declaración de riesgos en la que se hace expresa referencia a la volatilidad inherente a la operación " cuyo valor de mercado puede variar rápidamente como consecuencia de variaciones en los tipos de interés, tipos de cambio u otros parámetros relevantes de los mercados financieros ", así como la necesidad de gestión adecuada y vigilancia constante de la evolución de los mercados financieros y de las posiciones que asume cada contratante " para lo cual son necesarios medios y conocimientos suficientes de la operativa de tales mercados ", entre otros aspectos relativos a la toma de decisiones. Todos ellos fueron firmados por el legal representante de la entidad actora.
Hotel Palacio de Congresos ha aportado como documentos 7 y 8 - folio 142 y siguientes - los avisos de liquidación que le remitía la demandada, y ésta ha aportado la información obrante en el Registro Mercantil de Valencia relativa al depósito de cuentas de la demandante, de la que hemos de destacar al folio 264 el informe de gestión relativo al ejercicio terminado el 31 de diciembre de 2006 en el que se hace expresa referencia a la valoraciones negativas de los derivados de tipo de interés suscritos. Se indica en tal informe que la sociedad tiene formalizadas 8 operaciones, de las cuales 3 son consideradas de "cobertura" y se prevé como principal riesgo al que se enfrenta la sociedad el que conlleva el alza de los tipos de interés. En el informe relativo al ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2007 - folios 311 y 312 - se hace mención del riesgo de alza de los tipos de interés y respecto al "uso de instrumentos financieros" se dice que la sociedad HOTEL PALACIO DE CONGRESOS SL " tiene suscritas nueve operaciones de cobertura de tipos de interés a fin de reducir el riesgo por las variaciones de estos, habiendo revisado y reestructurado alguna de las operaciones antiguas a fin de mejorar sus condiciones y adaptarlas a las exigencias del nuevo PGC " y añade que cinco de tales operaciones han sido consideraras de cobertura y que " debido al momento en el que se firmaron estas operaciones y a la evolución de los tipos de interés, se estima darán liquidaciones positivas en los próximos años reduciendo así el impacto de la subida de los tipos de interés ." Sigue diciendo en cuanto a las cuatro restantes - no consideradas de cobertura -, que han supuesto durante el 2007 un resultado de liquidaciones positivo de 892 miles de euros, y continúa afirmando que " tal y como se ha mencionado antes, estas se han llevado directamente a la cuenta de resultados. Además, por las operaciones no consideradas de cobertura y con valor razonable negativo se mantiene una provisión registrada al cierre por importe de 577 miles de euros. A fecha de redacción del presente informe, debido a la evolución de los tipos de interés, no se espera dicha operación resulte en liquidaciones negativas en los próximos ejercicios ." Finalmente, en el informe correspondiente al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2008 ya se refleja la solicitud de concurso de la entidad y respecto al uso de instrumentos financieros consta la reducción a seis derivados de tipos de interés, con la misma previsión positiva indicada anteriormente.
Sentado cuanto precede, la primera conclusión que se extrae de lo expuesto es plenamente coincidente con el contenido del Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia apelada - que tenemos por reproducido íntegramente - en orden a que la carga de la prueba del vicio de consentimiento radica en quien la alega, sin que en el supuesto que se somete a la revisión de la Sala y respecto de las operaciones concertadas entre las partes, pueda tenerse por probado el error que se invoca pues la propia estructura, extensión, titulación y contenido de los documentos aportados (que integran en su conjunto el negocio jurídico celebrado) en relación con la información que se contiene en la documentación depositada en el Registro Mercantil, hacen inverosímil la afirmación de la entidad HOTEL PALACIO DE CONGRESOS en orden al desconocimiento de la complejidad de los productos concertados y de las eventuales consecuencias que podrían derivarse de los mismos.
Pese a lo señalado en el recurso de apelación, de la declaración del legal representante de la actora Sr. Eladio y del testigo Sr. Heraclio - en relación con el documento 10 de la demanda, a los folios 177 y siguientes - no se extraen las conclusiones que se pretenden. Téngase presente, en lo que a la prueba de interrogatorio de parte se refiere que se ha de estar al contenido del artículo 316 de la LEC , en virtud del cual y si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, únicamente " se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial ", valorándose en los demás según las reglas de la sana crítica. Y lo que reconoció D. Eladio es que en las cuentas de 2006 tenía contratadas ocho operaciones de derivados financieros destinados a la cobertura de riesgos y de tipos de interés, añadiendo que contaba con el asesoramiento de una empresa que contrató para conseguir el crédito, acudiendo no sólo a la entidad demandada sino también a otros bancos, contando con una asesoría externa, e igualmente reconoció haber firmado el informe de gestión. Cierto es que también manifestó que no se consideraba informado, que fue obligado por los bancos a suscribir este tipo de producto y que el informe de gestión no lo redactó él sino los auditores de la sociedad, pero ello no desvirtúa lo anterior, conforme a la aplicación de la norma citada.
En lo que se refiere al hijo del administrador, D. Heraclio , se ha de estar a lo dispuesto en el artículo 376 de la LEC , y de sus declaraciones tampoco se puede concluir en la tesis sustentada por la representación de HOTEL PALACIO DE CONGRESOS pues el expresado testigo, amén de admitir la contratación de 8 operaciones con derivados financieros (entre las que se incluyen las controvertidas) reconoció que era él quien normalmente las analizaba con la asesoría de los bancos y con intervención de los auditores que dieron por buena la valoración, aún cuando manifestase, al igual que su padre, que la contratación vino impuesta por las propias entidades bancarias - y se refiere especialmente a Commerzbank - para obtener la financiación que necesitaban. Preguntado por el origen de la operación con la demandada dijo literalmente " Nosotros vamos al mercado a financiarnos, pedimos financiación en Caixa Cataluña para seguir pudiendo promover el hotel y para costear los costes que por desgracia los swap éste no estaba produciendo ...". Afirmó, seguidamente, que pidieron un préstamo y que les hicieron " una oferta de un producto derivado " - concretamente un Floor, del que dijo desconocer sus caracteres al tiempo de la contratación - cuya "explicación les trae Caixa Catalunya con un documento y una explicación de sus gestores ", añadiendo que no era un préstamo lo que les ofertaban, sino una alternativa mejor, por lo que contrataron, si bien - afirmó - de haber conocido lo que sucedió con posterioridad no lo hubiera hecho. Sin embargo, a preguntas del letrado de la parte demandada admitió que aunque " de una forma muy limitada " conocía cómo funcionaban estos productos y que con anterioridad a contratar con CAIXA CATALUNYA ya habían contratado un Swap de cuarenta y ocho millones y medios de euros y que el banco les había explicado como funcionaba. La declaración del expresado testigo - como la del empleado de la entidad demandada, aunque por razones contrapuestas - debe ser valorada con la prudencia necesaria, derivada de su vínculo parental con el legal representante de la entidad demandante y profesional respecto de la sociedad.
De la prueba descrita en relación con la documentación aportada a las actuaciones se desprende que la entidad actora conocía con anterioridad a la concertación de los contratos de 26 de enero de 2006 la problemática y volatilidad de las operaciones de cobertura de tipos de interés, pues precisamente pretende con ellos enervar los efectos perniciosos del Swap que ya tenía concertado con Commerzbank respecto de una operación de más de cuarenta y ocho millones de euros. De todo ello no puede colegirse, sin más, la ignorancia que se apunta como determinante del vicio de consentimiento.
Cuestión distinta es que las partes no previeran la situación de crisis financiera que se produciría con posterioridad y que determinaría los efectos perniciosos que la actora pretende eliminar mediante el ejercicio de la acción declarativa de nulidad y de restitución de prestaciones; y que vienen a constatar el riesgo cuya eventualidad se anunciaba a la parte desde la entrega de la primera documentación. Todo ello resulta tanto de la oferta aportada a las actuaciones, como de la cláusula de riesgo de los documentos de confirmación, como del propio contenido de los correos electrónicos cruzados en el mes de septiembre de 2007 entre D. Heraclio - solicitando información de la evolución del EUR 3 M en agosto de 2007 - y el empleado de CAIXA CATALUNYA, D. Carlos Jesús - en los que se deja constancia de la crisis de liquidez desencadenada entonces, de la subida de los tipos de interés a corto plazo y bajada de los tipos a largo, en relación con el aumento de la volatilidad.
3.- Se alega también por la recurrente el incumplimiento que en materia de información pre-contractual se imputa a la entidad CAIXA DÂESTALVIS DE CATALUNYA y que sustenta en las siguientes afirmaciones: a) falta de veracidad de la suministrada por cuanto que en ella se magnificaban los beneficios y se minimizaban los riesgos, b) insuficiencia en relación a la propia complejidad del producto concertado, c) incumplimiento de la normativa vigente relativa al deber de información que habían de suministrar las entidades financieras a sus clientes, especialmente en lo relativo a los riesgos derivados de la operación. Y todo ello respecto a la valoración de la prueba testifical practicada en el proceso por cuanto entiende que el empleado de la demandada que depuso como testigo y la propia entidad no han respondido a la verdad, lo que conecta a la documentación que intentó aportar en apelación, inadmitida por este Tribunal - Autos de 26 de abril y de 6 de junio de 2011 -, por lo que ninguna mención cabe ahora hacer respecto a tales documentos.
Cierto, como afirma la apelante, que la entidad demandada tenía la obligación de informar con arreglo a la normativa aplicable a la fecha de suscripción del contrato - enero de 2006 -, por lo que procede examinar lo acontecido en el supuesto enjuiciado en función de la regulación entonces vigente.
La Ley de Mercados de Valores y el Código General de Conducta de los Mercados de Valores relativa a la información a suministrar al cliente, ya indicaban que las entidades debían ofrecer y suministrar toda la información relevante para la adopción por el cliente de las decisiones de inversión, dedicando el tiempo y la atención adecuada para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos
(artículo 79 de Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores , que contemplaba los principios de diligencia y transparencia en interés de los clientes y en defensa de la integridad del mercado). Con arreglo a tal normativa, la información debía ser clara, correcta, precisa y suficiente, haciendo expreso hincapié en los riesgos inherentes a cada operación, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo para que se pudieran conocer con precisión los efectos de la operación contratada. En el anexo al
Ya se ha relatado con anterioridad el contexto en el que se formalizan los contratos de 24 y 26 de enero de 2006 entre los litigantes, y aún cuando la parte actora sostiene en su recurso que no le fue ofrecida la información que se le debía haber suministrado en función de su perfil frente al más especializado de la entidad demandada contratante, de la prueba practicada anteriormente analizada, y de la declaración del testigo Don Carlos Jesús no puede llegarse a tal conclusión. Nos remitimos a cuanto ya hemos expuesto al describir el contenido de los documentos entregados con anterioridad a la formalización de la operación y a la cláusula de riesgo de la confirmación de los Floor, al hecho de que la actora ya era conocedora de los peligros derivados de los productos de cobertura de riesgo (que ya estaba experimentando y trataba de enervar) y de que contaba con asesoramiento externo a la propia entidad, que le había aconsejado expresamente la conveniencia de tal asesoramiento externo.
A ello debemos añadir que la entidad demandada envió personal desde el departamento de Barcelona para comentar las características de esta operación (testifical del Sr. Carlos Jesús a preguntas del letrado de la demandante) porque era necesario entender lo que ya tenía contratado la demandante con Commerzbank, dado que se trataba de neutralizar sus efectos. Consta que medió información sobre la volatilidad del producto (pues se desprende del tenor literal de los documentos) y las previsiones que se hicieron en cuanto a la evolución de los tipos de interés se han de referenciar al momento en que tuvo lugar la negociación y la suscripción del contrato, en el año 2006, con la advertencia expresa de volatilidad inherente a la propia operación " cuyo valor de mercado puede variar rápidamente como consecuencia de variaciones en los tipos de interés, tipos de cambio u otros parámetros relevantes de los mercados financieros ", en los términos expresados en la documental obrante en autos. Si se hubieran cumplido las previsiones entonces existentes los cobros recibidos por el cliente hubieran sido iguales a los pagos, y no se hubieran producido las negativas consecuencias que resultan de la demanda, pero no se puede obviar el hecho de todos conocido - y explicado por el Sr. Carlos Jesús con ocasión de su declaración como testigo - del cambio de escenario acontecido con posterioridad a causa de la crisis financiera de todos conocida, con una ruptura de las previsiones que se habían manejado hasta entonces por parte de los operadores económicos y financieros (documento 7 al folio 318 consistente en nota de prensa del periódico La Vanguardia de 2 de septiembre de 2008).
De hecho, y como resulta de la propia descripción fáctica de la demanda - folios 21 y 22 del proceso - inicialmente la operación fue satisfactoria para la entidad demandante por cuanto que el primero de los Floor contratados con el número de referencia 2648, le proporcionó 759.761,44 euros entre marzo de 2006 y agosto de 2007, siendo la caída en picado del Euribor a partir de noviembre de 2008 y la venta del segundo Floor - 2649 - el que le ha producido, a largo plazo el perjuicio en el que sustenta la argumentación de su pretensión de nulidad por error de consentimiento.
Entendemos, por ello, que procede la confirmación de la Sentencia apelada, pues no apreciamos en este concreto supuesto enjuiciado las infracciones que se denuncian por la parte apelante como determinantes del error de consentimiento en que sustenta su pretensión de nulidad de los contratos concertados con la entidad bancaria demandada, pues el producto ofertado, específicamente diseñado para la sociedad actora con una finalidad también específica fue el resultado del estudio y negociación que resulta de la propia documental aportada a las actuaciones conectada a las declaraciones testificales, y con arreglo a las previsiones de que se disponía en el momento en que fueron firmados el contrato marco y las confirmaciones Floor, sin que finalmente se cumplieran las previsiones por circunstancias ajenas a los contratantes, ya conocidas.
Sólo precisar, para terminar, que no cabe pronunciarse en esta sede de aquellas cuestiones nuevas introducidas en el proceso primero a través de las preguntas formuladas al testigo Sr. Carlos Jesús , y después en el recurso de apelación, relativas a la posibilidad o no de cancelación unilateral de los contratos controvertidos y sobre el carácter esencial o no de la información relativa a este extremo como elemento configurador de la voluntad de las partes - folios 411 a 416 de las actuaciones -. No cabe olvidar que es criterio jurisprudencial el que establece que es en la demanda y en la contestación donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos del debate litigioso ( Sentencias de la Sala Primera del TS de 15 de junio de 1982 , 10 de noviembre de 1990 , 20 de diciembre de 1994 ó 25 de febrero de 1995 , entre otras), siendo reiterada la doctrina de los Tribunales que declara que no pueden ser tomadas en consideración en la alzada aquellas cuestiones que quedaron fuera del debate en la instancia, so pena de conculcar los principios de preclusión, contradicción y defensa, reflejados en el principio latino "pendente apellatione, nihil innovetur" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1990 y de 3 de abril de 1993 , entre otras anteriores y posteriores).
CUARTO.- Pronunciamiento sobre costas.
La parcial estimación de las alegaciones del recurso - aún sin trascendencia en la parte dispositiva de la sentencia - implica respecto de las costas de la presente alzada y de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cada una de las partes soporte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
No obstante lo anterior, la desestimación del recurso en lo que se refiere al pronunciamiento desestimatorio de la demanda, implica que de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se declare la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación.
VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,
Fallo
DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad HOTEL PALACIO DE CONGRESOS SL contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de los de Valencia de 26 de noviembre de 2010 , que se confirma en los términos que resultan de la presente resolución. Respecto de las costas de la apelación, cada una de las partes soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación.
Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.