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16/06/2014

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Sentencia Civil Nº 298/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3340/2012 de 23 de Octubre de 2012

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Orden: Civil

Fecha: 23 de Octubre de 2012

Tribunal: AP - Gipuzkoa

Ponente: UNANUE ARRATIBEL, JUANA MARIA

Nº de sentencia: 298/2012

Núm. Cendoj: 20069370032012100371

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-12/001436

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3340/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Juicio cambiario LEC 2000 137/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Francisco , Justo y GARAMBU S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ, FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ y FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua: JUAN ROMAN ZUBILLAGA, JUAN ROMAN ZUBILLAGA y JUAN ROMAN ZUBILLAGA

Recurrido/a / Errekurritua: OMNIA MOTOR S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL

Procurador/a / Prokuradorea: PABLO JIMENEZ GOMEZ

Abogado/a/ Abokatua: JOSE MIGUEL VEGA MORON

S E N T E N C I A Nº 298/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintitrés de octubre de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio cambiario LEC 2000 137/2012, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia a instancia de D. Francisco , D. Justo y GARAMBU S.L. - apelantes - , representados por el Procurador Sr. FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ y defendidos por el Letrado Sr. JUAN ROMAN ZUBILLAGA contra OMNIA MOTOR S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL -apelado - , representado por el Procurador Sr. PABLO JIMENEZ GOMEZ y defendido por el Letrado Sr. JOSE MIGUEL VEGA MORON; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de mayo de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 29 de mayo de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que desestimando integramente la demanda de oposición formulada por el Procurador Sr. Mendavia, en representación de Garambu S.L, D. Francisco y D. Justo , contra la demanda cambiaria formulada por el Procurador Sr. Jiménez, en representación de Omnia Motor S.A.U. DEBO ACORDAR Y ACUERDO la continuación del presente juicio cambiario por las cantidades de 175.462,15 euros de principal y gastos de impago de la letra de cambio, y de 50.000 euros fijados provisionalmente para intereses y costas sin perjuicio de ulterior liquidación. Se imponen a la demandada cambiaria las costas causadas'.

S EGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se alega la existencia de errónea valoración de la prueba en cuanto a que ha quedado probada la concurrencia de la oposición alegada en base al art 67 de la L.C.Ch de la falta parcial de provisión de fondos , pués se solicitaban las facturas justificantes del extracto de cuenta nº NUM000 a través del cual la demandante obtenía la deuda reclamada de 175.462, 15 euros , sin ningún soporte documental y empleando como único justificante una cuenta financiera de saldos de redacción unilateral y en cumplimiento del requerimiento a la actora se aportaron albaranes que evidenciaron un desfase en lo relativo a mercancía no entregada de 99.278, 99 euros , denegándose la pericial caligráfica que se ha solicitado.

También se evidencia el error en cuanto al cumplimiento del contrato firmado entre las partes el 28 de febrero de 2.008 no existe liquidación mensual girada por la actora y que además , no se ha entregado la mercancía en la suma antes mencionada.

Y por ello , se solicita se estime la oposición y se declare la excepción de falta de provisión de fondos parcial presentada en el sentido de no computar la suma de 99.278, 99 euros o subsidiariamente , en la cantidad reflejada en los albaranes mencionados en el otrosí, esto es , 15.731 , 88 euros.

SEGUNDO.-En la demanda de juicio cambiario que insta Omnia Motor S.A. frente a Garambu S.L. D. Francisco y Justo se previene que la actora se dedica a la venta de neumáticos y es teneder de una letra en la que figura como librada la mercantil demandada y los particulares como avalistas por importe de 175.349, 98 euros.

La letra se aporta al folio 18.

Y en el contrato de entrega de letra de cambio aceptada y avalada en garantía de operaciones comerciales de fecha 28 de febrero de 2.008 , en estipulación segunda , se explicita que :' la presente entrega de letra de cambio se realiza en concepto de garantía del pago del saldo pendiente y vencido que se genere a favor de Omnia Motor S.A. en cualquier momento de la relación comercial. Dicha garantía tiene carácter indefinido'.

En la tercera consta:' La indicada letra se emite incompleta, por cuanto su fecha de emisión, importe y vencimiento se hallan en blanco, y deberán ser cubiertos por Omnia Motor S.A. según lo acordado en el Pacto cuarto.

Omnia Motor S.A. remitirá mensualmente a su cliente Garambu S.L. el saldo en cuenta con el detalle de las partidas que lo componen, obligándose a Garambu S.L. a devolver dicho extracto a Omnia Motor S.A. convenientemente firmado en prueba de conformidad.

Las partes acuerdan que Omnia Motor S.A., podrá facultativamente, exigir a Garambu S.L. lo siguiente:

a) El importe del último saldo reconocido, previa notificación fehaciente al librador-aceptante de la presentación de la cambial, cuya fecha de emisión coinciderá con la fecha de notificación, el nominal coincidirá con el último importe reconocido y cuyo vencimiento será a los treinta días desde la notificación.

b) O bien, el importe de la totalidad de la deuda que el librado-aceptante mantenga con Omnia Motor S.A. previa notificación fehaciente al librado-aceptante de la Certificación de Omnia Motor S.A. que recoja el extracto de cuenta del último saldo mensual. En este segundo supuesto, el nominal de la letra de cambio coincidirá con el importe del saldo obrante en dicha certificación, la fecha de emisión de la letra de cambio coincidirá con la fecha de la notificación de la certificación, y el vencimiento de la letra de cambio será a los treinta días desde dicha notificación'.

En la oposición se reconoce la firma de la letra en blanco que tenía como condición el cumplimiento del contrato de 28 de febrero de 2.008 entre el ejecutante y el ejecutado, que se ha incumplido la claúsula cuarta del mismo , no ha existido liquidación mensual y pese a los requerimientos para la entrega de los albaranes no se han entregado los mismos ni se aportan las facturas , sino una cuenta contable de elaboración unilateral.

Por lo que se alega la excepción de falta parcial de provisión de fondos ex art 67 de la L.C.Ch .

Y en el otrosi de la contestación se solicita se rquiera a la actora para que aporte las facturas justificativas del extracto de cuenta y los justificantes de los albaranes enunciados:

NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 , NUM022 , NUM023 , NUM024 , NUM025 , NUM026 , NUM027 , NUM028 , NUM029 , NUM030 , NUM031 , NUM032 , NUM033 , NUM034 , NUM035 , NUM036 , NUM037 , NUM038 , NUM039 , NUM040 , NUM041 , NUM042 , NUM043 , NUM044 , NUM045 , NUM046 , NUM047 , NUM048 , NUM049 , NUM050 , NUM051 , NUM052 , NUM053 , NUM054 , NUM055 , NUM056 , NUM057 , NUM058 y NUM059 .

Por decreto de 14 de marzo de 2.012 se admite a trámite la demanda y se cita a las partes a la vista y por diligencia de ordenación de 16 de marzo de 2.012 se efectúa el requerimiento solicitado , folio 121.

La documentación solicitada se aporta con el escrito de 19 de abril de 2.012 y en escrito de los demandados de 15 de mayo de 2.012 se solicita pericial caligráfica al no estar firmados algunos albaranes por los mismos y enumera los siguientes:

En sentencia se estima la demanda, se entiende que concurren dos negocios causales, la relación comercial entre las partes y de otro , el contrato de 28 de febrero de 2.008 , que la excepción de falta parcial de provisión afecta a ambos y que los avalistas sólo pueden oponer esa excepción en relación al contrato de entrega de letra de cambio.

TERCERO.-En cuanto a la excepciones oponibles en el juicio cambiario señalar que la Sentencia del T. S. de fecha 23 de diciembre de 2010 mantiene lo siguiente: 'Declaramos que en el juicio cambiario pueden oponerse al pago de las cantidades consignadas en los títulos cambiarios todas las excepciones personales susceptibles de ser opuestas al amparo del artículo 67 de la Ley cambiaria y del Cheque , sin limitación alguna por razón del procedimiento, incluyendo las derivadas del defectuoso cumplimiento del contrato determinante de la declaración cambiaria incorporada al títulocambiario.'

La posibilidad de oponer la (exceptio non rite adimpleti contractus), referida a un incumplimiento contractual irregular, parcial , defectuoso o incompleto dentro de las excepciones causales oponibles en el ámbito del juicio cambiario basado en el impago de pagarés, al amparo del art. 67, en relación con el art. 96 ha planteado diversas controversias.

La cuestión tenía trascendencia pués , a la luz del criterio sustentado por un sector de la jurisprudencia menor ,en el sentido de que sólo los efectos de un incumplimiento total y absoluto del pacto subyacente (exceptio non adimpleti contractus) eran los únicos que tenían la virtualidad de impedir la continuación de la ejecución cambiaria.

La posibilidad de oponer en vía ejecutiva la exceptio non rite adimpleti contractus, conforme a la expresada doctrina jurisprudencial, quedaría reducida a aquellos supuestos en que el incumplimiento ha sido esencial y no cuando ha sido meramente tardío, irregular o defectuoso; so pena de desnaturalizar en caso contrario el carácter restringido del juicio ejecutivo , así se mantenía por diversas A.P. Valencia, sec. 9ª, SS 28 septiembre 2005 y 19 junio 2008 ; sec. 11ª, S 12 junio 2003 ; SAP Las Palmas, sec. 4ª, 9 enero 2004, entre otras.

Las sentencias del T.S. de 30 de diciembre de 2010 y de 11 de diciembre de 2011 abordan la cuestión controvertida y se desmarca de la línea doctrinal consolidada bajo el régimen de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 que sostenía que en el juicio ejecutivo regulado en los artículos 1479 y siguientes cabía la exceptio non adimpleti contractus o incumplimiento total, esencial, patente y categórico, al amparo del número 1º del artículo 1467 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (dado que ello repercutía en la inexistencia de causa de la declaración cambiaria contenida en el título y en consecuencia la nulidad del mismo, o del número 2º de dicho precepto, ya que el incumplimiento total provocaba la inexigibilidad de la cantidad y consiguiente carencia de fuerza ejecutiva y que no cabía la exceptio non rite adimpleti contractus o incumplimiento parcial o cumplimiento incompleto, incorrecto, tardío, defectuoso o irregular (ya que ello comportaba desvirtuar la esencia y sumariedad de la acción cambiaria). Régimen que, bien que con ciertos matices, se entendió aplicable a los pagarés ( artículos 558 del C. Comercio).

La sentencia del T.S. de 21de octubre de 2010 hace un estudio de la excepción de falta de provisión de fondos, a lo largo de la normativa que regula esta materia y declara 'bajo el régimen de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 se consolido una línea doctrinal que sostenía que en el juicio ejecutivo regulado en los artículos 1479 y siguientes :

1) Cabía la 'exceptio non adimpleti contractus' o incumplimiento total, esencial, patente y categórico, al amparo del número 1º del artículo 1467 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que ello repercutía en la inexistencia de causa de la declaración cambiaria contenida en el título y en consecuencia la nulidad del mismo, o del número 2º de dicho precepto, ya que el incumplimiento total provocaba la inexigibilidad de la cantidad y consiguiente carencia de fuerza ejecutiva.

2) No cabía la 'exceptio non rite adimpleti contractus' o incumplimiento parcial o cumplimiento incompleto, incorrecto, tardío, defectuoso o irregular, ya que ello comportaba desvirtuar la esencia y sumariedad de la acción cambiaria, máxime cuando, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1479 :'Las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producirán la excepción de cosa juzgada, quedando a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre la misma cuestión'.

3)Este régimen, bien que con ciertos matices, se entendió aplicable a los pagarés, al disponer el artículo 558 del Código de Comercio que : 'Las libranzas a la orden de comerciante a comerciante, y los vales ó pagarés, también a la orden, que procedan de operaciones de comercio, producirán las mismas obligaciones y efectos que las letras de cambio, menos en cuanto a la aceptación, y guardándose la restricción que previene el artículo 567', y en el que 532 del de 1885 que 'Las libranzas a la orden entre comerciantes, y los vales o pagarés, también a la orden, que procedan de operaciones de comercio, producirán las mismas obligaciones y efectos que las letras de cambio, excepto en la aceptación, que es privativa de estas'.

4) En efecto, dada la literalidad de lo dispuesto en el artículo 1465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que prevenía que :' en los juicios ejecutivos sobre pagos de letras de cambio', y el hecho de que la 'provisión de fondos' resultaba un concepto ajeno a la génesis del pagaré, se sostuvo que tratándose de pagarés eran oponibles la totalidad de las excepciones previstas en el artículo 1464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero no la 'falta de provisión' sobre la que dicho precepto guardaba silencio.

Este panorama cambia radicalmente con la Ley Cambiaria y del Cheque que:

1) Se aparta del clásico sistema causalista, deja de entender la letra de cambio como un instrumento de ejecución de un contrato subyacente, y suprime todas las referencias a la provisión de fondos salvo la referida a su cesión contenida en el artículo 69 de la propia Ley.

2) En el artículo 67 dispone que 'el deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con él'.

Lógica consecuencia de lo expuesto fue que la sentencia 366/2006, de 17 de abril , reiterando la 1119/2003, de 20 noviembre , afirmase que 'Frente al ejercicio de la acción cambiaria, según establece el artículo 67 regula un régimen único de excepciones, oponibles tanto en el juicio ejecutivo como en el ordinario cuyo enunciado se hace genéricamente y no en la forma detallada y rígida en que lo recogía la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 '.

Este régimen, deviene aplicable al pagaré de conformidad con lo previsto en el artículo 96, a cuyo tenor 'serán aplicables al pagaré, mientras ello no sea incompatible con la naturaleza de este título, las disposiciones relativas a la letra de cambio y referentes: (...) a las acciones por falta de pago (arts. 49 a 60 y 62 a 68)', lo que comprende la posibilidad de oponerse al pago tanto con base en el incumplimiento total del contrato que sirvió de causa externa a la declaración cambiaria, como en el incumplimiento parcial y, en su caso, el pago de lo debido como consecuencia de la liquidación de las relaciones y, claro está, el exceso de la reclamación.

Las dificultades de coordinación en este extremo entre la Ley Cambiaria y del Cheque con la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente se han disipado al disponer el artículo 824.2 ' (...) El deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra, el cheque o el pagaré todas las causas o motivos de oposición previstos en el artículo 67 de la Ley cambiaria y del cheque ' y en el 826 que 'Presentado por el deudor escrito de oposición, se dará traslado de él al acreedor con citación para la vista conforme a lo dispuesto en el apartado primero del artículo 440 para los juicios verbales', de tal forma que la oposición del deudor da paso a un juicio declarativo y de cognición plena, en el que no existe límite procesal a las causas de oposición, sino exclusivamente sustantivas, por lo que no caben diferentes causas de oposición a la acción cambiaria por razón del proceso en el que se tramite, lo que completa el artículo 827.3 a cuyo tenor ' la sentencia firme dictada en juicio cambiario producirá efectos de cosa juzgada respecto de las cuestiones que pudieran ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente', y si bien se cuestiona cuáles son las cuestiones restantes, no es dudoso que no lo son las excepciones previstas en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y de Cheque , ya que éstas, como se ha visto, pueden ser alegadas en el juicio especial cambiario.

En definitiva, del tenor literal del precepto surge que la alegación de hechos pertenecientes a la relación causal subyacente es admisible de forma completa y total cuando se superponen en el litigio las condiciones de acreedor y obligado cambiarios por un lado, y acreedor y deudor extracambiarios por otro, o, dicho de otra forma, inter partes las excepciones extracambiarias son oponibles sin limitación alguna, quebrando en tales supuestos la exorbitancia del derecho cambiario, suprimiendo el 'inutilis circuitus' que resultaría de condenar primero al pago a quien no debe pagar, que, para reembolsarse frente a quien cobró indebidamente se vería abocado a acudir a un segundo proceso para obtener en él la declaración de la inutilidad de todo lo actuado en el primero'.

Este criterio es seguido en las sentencias del Alto Tribunal de fechas de 18 de enero y 11 de diciembre de 2011 .

CUARTO.-Efectuadas las consideraciones anteriores debera de señalarse que , como en la resolución recurrida , se enuncia que nos hallamos ante una doble relación causal subyacente , por una parte , la relación comercial de suministro de mercancías entre Omnia y Garambu ,vendedora y compradora , respectivamente , y de otro, el contrato que de entrega de letra de cambio aceptada y avalada en garantía de operaciones comerciales en el que cual participaron los dos anteriores y , además , los avalistas.

También , se explicita que en cuanto al primero se alega la excepción de falta de provisión de fondos parcial por no entrega de la totalidad de la mercancía y que sólo puede oponer quien es parte en la misma y de otro , respecto a la segunda se alega la excepción de falta de provisión de fondos por no haberse efectuado las liquidaciones acordadas en el contrato.

Ley Cambiaria ha consolidado en nuestro ordenamiento un concepto jurídico del aval, preconizado por la doctrina y acogido por la jurisprudencia ( sentencias del T.S. de 27 junio 1941 , 18 febrero 1952 , 30 mayo 1959 y 8 febrero 1985 ), que se configura como una obligación de carácter esencialmente abstracta, totalmente desligada del contrato causal, de tal modo que el avalista podría oponer al ejecutante aquellas excepciones que se refieran a la eficacia extrínseca, no intrínseca, de la obligación principal y sus propias excepciones personales, pero no las del avalado.

Así viene a establecerlo el artículo 37-1º de la Ley Cambiaria al disponer que el avalista no podrá oponer las excepciones personales del avalado, a tal punto que el aval es válido aunque la obligación garantizada fuera nula por cualquier causa que no sea la de vicio de forma. En consecuencia, el avalista no podrá hacer valer las excepciones personales que correspondan a la persona avalada, es decir, las derivadas de la relación causal que determinó en el avalado la asunción de la deuda, cuya existencia, extensión o cumplimiento es totalmente irrelevante para el avalista , de tal manera que si responde de igual modo que el avalado, esta identidad se limita a su exclusiva responsabilidad, con absoluta independencia de las obligaciones 'ex causa' que el avalado tuviera asumidas, como la falta de provisión de fondo ( la sentencia del T.S. de 15 de marzo de 2011 ).

Comenzándose el examen por la excepción de falta de provisión de fondos total partiendo que en el contrato de 28 de febrero de 2.008 se previene como ya se ha mencionado que:

'La indicada letra se emite incompleta, por cuanto su fecha de emisión, importe y vencimiento se hallan en blanco, y deberán ser cubiertos por Omnia Motor S.A. según lo acordado en el Pacto cuarto. Omnia Motor S.A. remitirá mensualmente a su clienteGarambu S.L. el saldo en cuenta con el detalle de las partidas que lo componen, obligándose a Garambu S.L. a devolver dicho extracto a Omnia Motor S.A. convenientemente firmado en prueba de conformidad.

Las partes acuerdan que Omnia Motor S.A., podrá facultativamente, exigir a Garambu S.L. lo siguiente:

Y consta que se remitieron extracto de cuenta nº NUM000 por importe de 175.349, 98 , remitido con fecha 28-7-2.011 , cerrado a 27.07-2.011 y otro cerrado 30-11- 2.010 , folio 36 , 37 y 38, sellado por Garambu S.L.

Por lo tanto , la segunda de las certificaciones antes mencionada fue aceptada por la parte demandada y sin que haya constancia alguna de ninguna otra liquidación hasta la de fecha 27-7-2.011 ni haya tampoco requerimiento o solicitud alguna de los demandados para que presentaran liquidación alguna a la actora y ser el importe de la cambial de la misma suma que la liquidación anterior debe entenderse que se ha cumplido los requisitos antes mencionados.

QUINTO.-Y en cuanto a la falta de provisión de fondos parcial como anteriormente se ha señalado en autos obra que se han remitido dos certificaciones , sin que conste reclamación alguna en relación a concretas partidas de la última de las certificaciones del mismo importe que la cambial librada , pero en la contestación se explicita la enumeración de albaranes que señala corresponden a mercancía no recepcionada , posteriormente enumera otra serie de albaranes que no han sido recibidos y que no han sido firmados por los demandados , en concreto , en cuanto a los albaranes sin firmar total de 32.399, 42 euros y albaranes con firmas diferentes por importe de 51.147, 69 euros , por lo que el total de la mercancía no recibida y facturada asciende a 99.278, 99 euros , folio 220.

Lo anterior enlaza con el art 400 de la L.E.Civil y el momento en que han de precisarse los términos del debate procesal que no es otro que la oposición , ya que las facturas emitidas y aportadas van relacionados los albaranes respectivos y como se ha explicitado , en la resolución recurrida , los albaranes nº NUM021 al nº NUM060 están incluidos en la factura nº NUM061 de 31 de diciembre de 2.010 o en la factura nº NUM062 de 31 de enero de 2.011 , facturas ambas abonadas.

La Sra Florencia refiere , en el acto del juicio , que la gestoría Pasai les lleva la contabilidad a los demandados desde hace quince años, en la relación con la actora la demandada les entregaban las facturas , que Omnia remitía por correo a la demandada y ésta les enviaba a ellos , se solicitaron los albaranes a Garambu y faltaban alabaranes y no respondía el total de las facturas con los albaranes la primera vez seis mil y pico euros y luego una suma mayor , ella habló con el delegedo Patxi se les dijo que Garambu pagaba esos seis mil , pero que a partir de esa fecha no se iba a pagar ninguna factura sin albaran firmado de entrega por los responsables de la empresa , eso el octubre de 2.010, y a partir de entonces si llegaba el repartidor y no se firmaba se iba a llevar las ruedas , en las posteriores facturas faltaban albaranes y habló con Patxi y que no le firmaban y le dijo sí había dado orden de que no se entregara y que el repartidor no había cumplido.

De muchas facturas no encontraban albaranes porque el repartidor no los había solicitado o no se habian firmado.

Con fecha octubre de 2.010 llegaron a ese acuerdo y la factura de noviembre la pagó era de entregas anteriores. Hacen la contabilidad una vez al trimestre , se reclaman entregas marzo , abril y marzo de 2.011, las facturas anteriores están pagadas con los seis mil que faltaban.

Facturas diciembre de 2.010 pagadas , enero de 2.011 reclamando , hasta diciembre se llegó al acuerdo de pagar aunque no había albaranes.

La facturas posteriores a diciembre contabilizadas pero no pagadas , el IVA de las facturas pagadas se lo ha desgravado.

No tiene constancia firmaran extracto mensual , la Sra María Luisa pidió firmar conformidad de la deuda pero ellos no quieren.

Los albaranes los debían recibidos unidos a la factura y faltaban por seis mil y en los posteriores faltaban más albaranes.

Las facturas tienen que estar repaldados por albaranes firmados no hay ningún problema.

Y siguiendo el hilo argumental de la resolución recurrida sí bien hay facturas abonadas de albaranes no firmados , ello se explica en la declaración testifical anterior que fue en virtud del acuerdo entre las partes , pero en cuanto a los restantes albaranes los que en la resolución recurrida se señala como no firmados nº NUM016 , NUM019 , NUM017 y NUM063 , a la vista de lo anterior , al no hallarse firmados debe entenderse que no ha quedado acreditada la entrega lo que compete en la relación comercial , en el contrato subyacente acreditarse , ex art 217 de la L.E.Civil , a la vendedora la recepción de la mercancía, y por ello , el importe de los mismos debe excluirse de la reclamación los importes de los mismos , con estimación parcial del recurso.

SEXTO.-La estimación parcial supone que no se efectue pronunciamiento en costas en la alzada , arts 397 y 398-2 de la L.E.Civil ni en la instancia al estimarse parcialmente la demanda, art. 394-2 de la L.E.Civil .

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Garambu SL. y D. Francisco y D. Justo contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de San Sebastián de fecha 29 de mayo de 2.012 y ; debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el sentido de estimar parcialmente la oposición y excluir de la suma a despachar el importe relativo a los albaranes nº NUM016 , NUM019 , NUM017 y NUM063 , sin pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con el art. 469 de la L.E.Civil y articulos 466 y 467 del mismo texto legal , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art. 208 - 4º de la L.E.Civil ).

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 3340 12.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.