Sentencia Civil Nº 298/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 158/2012 de 20 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 158/12 - AUTOS Nº 601/11

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE GRANADA

ASUNTO: OPOSICIÓN ACOGIMIENTO

PONENTE SR. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 298

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ Mª JIMÉNEZ BURKHARDT

MAGISTRADOS

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

Dª JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ

En la Ciudad de Granada, a veinte de julio de dos mil doce.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 158/12- los autos de Oposición al acogimiento de menores nº 601/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Agapito y Dª Marí Luz , contra la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 26 de julio de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda de Oposición formulada por la representación procesal de DON Agapito y DOÑA Marí Luz a la propuesta de constitución judicial de acogimiento familiar preadoptivo de los menores Emilia , Eliseo y Indalecio , debo aprobar dicha constitución en los términos expresados en la propuesta de la Entidad Pública de fecha 16 de abril de 2010, sin que proceda el reintegro de los menores con sus padres. No se hace imposición de las costas causadas y cada parte abonará sus propias costas .'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria, así como el Ministerio Fiscal; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La construcción del proceso civil en nuestra Ley de Enjuiciamiento, impone al actor la carga de determinar el objeto del proceso, articulando el petitum sobre la base de 'los hechos y los fundamentos de derecho' ( artículo 399.1 LEC ), hasta el punto de que si aquel pudiera fundarse en diferentes hechos, habrá de aducir los que le resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla ( art. 400.1 LEC ), sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. Y carga del actor es, conforme al artículo 217 LEC , el acreditar y probar debidamente los hechos expuestos en la demanda sobre los que descansa su pretensión.

Si nos atenemos al escrito de demanda se contienen en el mismo tres pretensiones. En primer término que 'se declare desajustada a derecho y, en consecuencia, sin efecto, la resolución impugnada, acordando que se deniegue la propuesta de constitución de acogimiento familiar preadoptivo de los menores'. En segundo lugar acuerde la 'nulidad de lo actuado desde el 7 de Enero de 2.010 habida cuenta que no consta el certificado de no idoneidad de los abuelos paternos que solicitaron el acogimiento de sus tres nietos'. Por ultimo, que 'apreciando la inexistencia de la actual situación de desamparo, acuerde la reinserción del menor en su familia biológica'.

SEGUNDO.-Comenzando por esta última pretensión, ha de señalarse, con la sentencia de esta Sala de 27 de Mayo de 2.011 que, conforme al nuevo régimen legal de la oposición a las decisiones que tomen los órganos administrativos en materia de protección de menores, operada por Ley 54/2007 de 28 de Diciembre sobre Adopción Internacional, que ha modificado, entre otros y por lo que aquí interesa, el apartado 6 del artículo 172 del código civil y ha introducido dos nuevos apartados -el 7 y el 8-, y todo ello puesto en relación con los dispuesto en el art. 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dichas resoluciones pueden recurrirse en plazo de tres meses desde su notificación, si se trata de la resolución por la que se acuerde el desamparo, y de dos meses si se trata de cualquier otra resolución.

Si la decisión administrativa de desamparo no se hubiese recurrido ante los órganos jurisdiccionales o si, habiéndose recurrido, fuese desestimada la demanda, cabe la posibilidad de pedir su revocación 'si por cambio de las circunstancias que la motivaron entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad' - art. 172.7 párrafo primero in fine del código civil -.

La revocación del desamparo por cambio de circunstancias, únicamente pueden pedirla los padres que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida conforme al numero 1 del art. 172 del código civil , pero solo por un plazo de dos años a partir de la notificación de la resolución administrativa por la que se declare el desamparo.

De la misma forma ha de entenderse el párrafo segundo del artículo 172.7 del código civil , esto es, si bien la oposición a cualquier otra resolución administrativa en materia de protección de menores debe efectuarse en el plazo de dos meses, a tenor del art. 780 LEC , no obstante si la misma no se hubiere recurrido o si, recurrida, fuere desestimada, cabe pedir su revocación dentro del plazo de dos años por idéntica razón a la anterior, esto es, 'por cambio de circunstancias'.

Como en el caso contemplado la resolución de desamparo se acordó provisionalmente el 25 de Noviembre de 2.008 y se ratifico el 25 de Febrero de 2.009, es patente que a la fecha de presentación de la demanda -el 11 de Abril de 2.011- habían transcurrido mas de los dos años previstos en el art. 172.7 del código civil , por lo que era extemporánea dicha pretensión, y ello sin perjuicio de utilizar, con el fin pretendido por los actores, los cauces legales previstos en el párrafo final del art. 172.7 del código civil , (suministrar información a la entidad publica o al Ministerio Fiscal sobre el cambio de las circunstancias, a fin de que la propia entidad de oficio -. art. 172.8- o a petición del Ministerio fiscal - art. 174.2 in fine- puedan acordar dicha revocación), o del art. 172.8 del citado código (a petición directa de los propios progenitores, formulada ante la autoridad administrativa para que se pronuncie expresamente sobre dicha revocación, frente a cuya resolución se podría deducir la oportuna oposición en el término de dos meses, como autoriza el art. 172.6 y 7 del código civil y 780.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consecuencia procede la inadmisión a trámite de dicha pretensión.

TERCERO.-Con relación a la pretensión de que se deniegue la propuesta de acogimiento familiar preadoptivo que efectuó la entidad publica ante la autoridad judicial el 23 de Abril de 2.010, hay que señalar, que dicha propuesta, que requiere como presupuesto que no hayan prestado su consentimiento a dicho acogimiento los progenitores que no estén privados de la patria potestad, ha de tramitarse por el procedimiento de jurisdicción voluntaria previsto en el art. 1.828 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y en tal caso, como señalaba la resolución de esta Sala de 13 de Abril de 2.012, la disconformidad de los progenitores con la propuesta no tiene el efecto propio de los procedimientos de jurisdicción voluntaria, de transformarse en contenciosos, pues el artículo 1.824 de la LEC establece que las disposiciones que le preceden -y entre ellas el art. 1.817- son extensivas a los actos de jurisdicción voluntaria de los que se hace especial mención en los títulos siguientes -como es el acogimiento y la adopción de los artículos 1825 y ss- 'en tanto no se opongan a lo que se ordena respecto de cada uno', y lo cierto es que en el caso del acogimiento el art. 1.828 LEC no prevé oposición sino simple audiencia 'a los padres que no estuvieran privados de la patria potestad ni suspendidos en su ejercicio' (el código civil en el art. 173.2 . únicamente omite el consentimiento en caso de que los padres estén 'privados' de la patria potestad, por lo que parece lógico que la audiencia en el expediente se de también a los que estén suspendidos de la patria potestad, como es en todos los casos de desamparo - art. 172-1 párrafo tercero- a pesar de lo que dice el art. 1.828 LEC ), de modo que la oposición de los progenitores en el expediente de jurisdicción voluntaria no permite transformarlo en contencioso conforme al artículo 1.828 de la LEC , pues el expediente se decide, valorando las manifestaciones de acogedores y menores, las razones expuestas en su informe por el Ministerio Fiscal y, en su caso, las alegaciones y documentos presentados por los progenitores al darles audiencia, así cómo las diligencias que el Juez acuerde de oficio conforme al art. 1.826.1º de la LEC , pero siempre teniendo en cuenta 'el interés del menor', conforme al art. 172.3 del código sustantivo, y ello sin perjuicio de que contra la decisión que tome el Juez, pueda suscitarse recurso de apelación en un solo efecto, conforme al párrafo final del articulo 1.828 in fine de la LEC .

Consecuencia de lo que se expone es que no procedía dar a la parte, ante su disconformidad con la propuesta de acogimiento familiar preadoptivo que se tramitaba en el expediente de jurisdicción voluntaria con el numero 717/10 -folio 1 de los autos-, plazo alguno para oponerse a la propuesta formulada por la Autoridad administrativa, sino seguir el procedimiento por sus tramites y resolver en el mismo sobre la pretensión de la entidad autonómica, lo que implica la nulidad de lo actuado en este particular, por inidoneidad del objeto del proceso y consiguiente infracción formal esencial del procedimiento.

CUARTO.-Por último, se interesa la nulidad de lo actuado en el procedimiento de jurisdicción voluntaria desde el 7 de Enero de 2.010 habida cuenta que no consta el certificado de no idoneidad de los abuelos paternos que solicitaron el acogimiento de sus tres nietos. Esta pretensión, si se tiene en cuenta el resto del escrito de demanda, guarda relación con la oposición al acogimiento familiar, a la que sirve de causa de oposición, pues lo que se quiere decir es que no procede estimar la propuesta de acogimiento familiar preadoptivo, porque no se ha aportado el certificado de inidoneidad de los abuelos paternos, los cuales habían formulado petición de acogimiento en familia extensa, petición que se desestimo por la autoridad administrativa por desistimiento tácito.

A la vista de lo antes expuesto, tal pretensión es inacogible, no solo porque su planteamiento ha de hacerse en el expediente de jurisdicción voluntaria en el que se decide la aprobación de la propuesta de acogimiento familiar preadoptivo interesada por la entidad publica, sino porque, además, no tiene en cuenta que, si la petición de los abuelos paternos se desestimó, fue por desistimiento tácito de los mismos, al no haber presentado la documentación que se les requirió para decidir sobre ello.

Por todo lo expuesto debe desestimarse el recurso, declarando la inadmisión a trámite de la demanda en cuanto a la pretensión de revocación de la declaración de desamparo de los menores por cambio de circunstancias, por extemporaneidad de la misma, y la nulidad de la incoación del presente procedimiento, en relación con el resto de las pretensiones de los actores, de conformidad a lo previsto en los artículos 1 y 225.3º en relación con el art. 780 LEC y 1 , 828 y concordantes de la LEC de 1.881

QUINTO.-Dada la naturaleza de la materia objeto del recurso no procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada, de conformidad a los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso. Se declara la inadmisión a trámite de la demanda, por extemporaneidad de la misma, en cuanto a la pretensión de revocación de la declaración de desamparo de los menores por cambio de circunstancias. Se declara la nulidad de la incoación del presente procedimiento, en cuanto a la pretensión sobre denegación de la propuesta de constitución de acogimiento familiar preadoptivo de los menores y nulidad de lo actuado en el procedimiento de jurisdicción voluntaria 717/10, y sin perjuicio de plantear dichas cuestiones en dicho procedimiento.

Sin costas en la alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.