Sentencia Civil Nº 298/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 190/2012 de 06 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00298/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 190/12

JUICIO ORDINARIO 223/07

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE SAN JAVIER

SENTENCIA 298

Ilmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Don Miguel Ángel Larrosa Amante

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a seis de septiembre de dos mil doce

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario nº 223/07 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Javier de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada David , Eusebio Y Maribel habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representado por la Procuradora Alicia Ros Hernández y dirigido por el Letrado Aida Martinez Amorós y como apelada BANCO PASTOR S.A representado por el Procurador Juana Perez Martinez, asistido de la letrado Andrés Arnaldos Cascales.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el núm. 223/07, se dictó sentencia con fecha 25/04/11 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: "Que ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por BANCO PASTOR S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. ROSA NIEVES MARTINEZ MARTINEZ, contra D. Eusebio , EN REBELDÍA PROCESAL, D. David Y DÑA Maribel , representados por la Procuradora de los Tribunales DÑA. ALICIA ROS HERNANDEZ, DEBO CONDENAR Y CONDENO A LOS DEMANDADOS SOLIDARIAMENTE al pago de la cantidad de VEINTIÚN MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS, (21.545, 70 E), como cantidad adeudada por el principal restante tras la ejecución hipotecaria, al pago de los intereses de escritura hipotecaria al tipo pactado en cuanto a la cantidad de 13.047,43 E y al interés legal respecto a 8.498,27 E que se corresponden a las costas procesales, hasta el efecto pago. Con expresa condena en costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día 26/06/12.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia estimando la demanda sobre reclamación de deuda derivada de prestámo hipotecario, condenó solidariamente a los demandados al pago de la cantidad reclamada, intereses y costas . Se formula el recurso de apelación por los demandados por considerar que existe error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho.

Por la parte apelada, se formuló escrito de oposición al recurso de la contraparte solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Se alega por los apelantes en su recurso que existe error en la valoración de la prueba y en la valoración del derecho efectuada por el Juzgador de Instancia, en cuanto el mismo no considera probado la existencia de un acuerdo extrajudicial novatorio.

Insisten los apelantes en su recurso, con amplia exposición de los hechos, que de la transcripción telefónica que se presentó en el acto de juicio y fue admitida como prueba y no impugnada, se demuestra claramente el acuerdo entre D. Moises y los demandados en cuanto a saldar la deuda por el Banco Pastor pagando 1.200 euros, y que dicha gravación se produjo en el mes de noviembre del año 2007, por lo que se debe dar plena validez a la misma. Ello, no obstante, no desvirtua la argumentación que realiza el Juez de Primera Instancia de que no se trata de un acuerdo con plena validez jurídica, por cuanto la primera condición que ha de cumplir cualquier negocio jurídico para su validez, según la propia doctrina científica que se alega en el recurso, es la concurrencia de voluntades de las partes, lo que no ha quedado probado, pues de la propia transcripción de la conversación telefónica, sobre la que se insiste en el recurso, se puede apreciar con claridad que el Sr. Moises actúa en nombre de la compañía de recobros, sometiendo su acuerdo inicial a la aprobación del banco, así cabe deducirse claramente de la transcripción telefónica, quedando claro de la conversación telefónica que el encargo del Sr. Moises actúa en evitación de procedimientos judiciales, realizando las negociaciones con desconocimiento de que el Banco ya había iniciado el procedimiento judicial. Así se expresa en la conversación transcrita de que el acuerdo sería posible "si no estuviese en vía judicial. Lo que pasa es que yo desconocía que este tema estaba en vía judicial".

TERCERO.- Se alega también en el recurso subsidiariamente que sería aplicable la teoría del retraso desleal en el cumplimiento de las obligaciones que fue alegado y analizado exiguamente en la sentencia, considerando la misma que se han realizado gestiones para el cobro, y sin embargo, los hoy apelantes, avalistas de la prestación del prestamo hipotecario, no han recibido comunicación alguna sobre la existencia de un remanente de la deuda inicial pendiente, tras la adjudicación de los bienes hipotecados hasta la notificación de la misma el día 25/7/07. No obstante, la alegación resulta superflua por cuanto esa Audiencia ha tenido ocasión de pronunciarse en el siguiente sentido que recoge entre otras la sentencia de fecha 20/2/07 Rollo nº 35/07 : "Sobre la teoría del ejercicio tardío y malicioso del derecho o teoría del "verwinkung", lo que constituye el objeto de la discusión del presente procedimiento, ya que sobre la realidad del préstamo y la existencia de la deuda y los diferentes pagos efectuados están de acuerdo las partes. Ya se ha pronunciado esta sección en numerosas ocasiones, y además en diversos procedimiento en el que es parte el mismo apelante y en parecidas circunstancias, por lo que no queda sino remitirnos a lo ya dicho desde el Auto de 17-02-2004 (EDJ 2004/23632) y que posteriormente ha sido matizado en diversas Sentencias, entre otras la de 25-02-2005 Rollo 466/04 , 19-05-2005 Rollo 71/05 , o la de 1/12/05 Rollo 308/05 así como las demás secciones de esta Audiencia y en las que se dice, que resulta de aplicación la citada doctrina en aquellos casos en los que efectivamente, existe un retraso desleal en el ejercicio del derecho cuando se dan los siguientes requisitos, recogidos por la A.P. de Toledo de 01-09-2000 (EDJ 2000/52085):

a) Injustificación sobre la demora en la reclamación que se efectúa.

b) Transcurso de un tiempo importante para efectuar la reclamación desde que se pudo efectuar.

c) Elementos periféricos que lleven al deudor a la creencia razonable en que la acción nunca seria ejercitada ."

Siendo que en el presente caso se podría estimar la alegación efectuada de la existencia del retraso desleal, ya que el Banco conoce desde el año 1999 en que tuvo lugar la subasta, cuales son los intereses y las costas que quedaban pendientes, independientemente de que no se dictara auto de aprobación hasta el 10/5/2006, no constando requerimiento alguno a los deudores desde aquélla fecha de 1999 , hasta la presentación de la demanda en el año 2007. No obstante, decimos que resulta irrelevante por cuanto como seguía diciendo la sentencia transcrita: "Ahora bien, como ya decíamos en el Auto de referencia, en todo caso, tampoco podemos obviar que el artículo 1964 del C.C . establece un plazo de prescripción de 15 años para las acciones personales, por lo que deberemos armonizar ambos derechos: el que se acaba de citar y que tiene como fundamento del principio de seguridad jurídica y el arriba señalado que tiene como fundamento el ejercicio de los derechos con buena fe del art. 7 del C.C . La consecuencia será la de aplicar dicha teoría del retraso únicamente a los intereses pues es desleal y abusivo, mantener tanto tiempo al deudor en la creencia de que la deuda no seria reclamada dado su carácter y reclamada ahora a más intereses ". Pues siendo que el Banco demandante no reclama intereses que se hubieran podido producir durante el periodo que va desde el cálculo que se efectuó a 8/6/1998, hasta la presentación de la demanda, ya que en el suplico de la misma se solicita el pago de intereses desde la fecha de la presentación de la demanda, la consecuencia que se ha establecido por esta Sección respecto a la existencia del retraso desleal resulta inocua, y en consecuencia, procede a la desestimación del recurso, al mantenerse el fallo de la sentencia apelada.

CUARTO.- Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C ., al desestimar el recurso de apelación procede hacer expresa condena en costas a los apelantes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por David Y Maribel , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Javier, debemos de CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa condena en costas a los apelantes.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, y, de ser así, también extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse presentando un escrito ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de veinte días a contar desde su notificación, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue, y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 31960000060 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.