Sentencia Civil Nº 298/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 165/2012 de 19 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 165/2012

DIVORCIO NUM. 491/2010

EL VENDRELL NUM. SIETE

S E N T E N C I A NUM. 298/12

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona a 19 de julio de 2012.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Miriam representada por la Procuradora Sra. Espejo Iglesias y asistida del Letrado Sr. Martínez Gil contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de El Vendrell en fecha 10 noviembre 2010 en Juicio de Divorcio nº 491/10 constando como parte apelada Marcial representado por el Procurador Sr. Pascual y asistido del Letrado Sr. Díaz Crumols. Con intervención del Ministerio Fiscal en interés de la hija menor.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:Se ESTIMA parcialmente la demanda interpuesta por Doña Miriam contra Don Marcial y ESTIMAR parcialmente las pretensiones de éste y, en consecuencia, procede decretar la disolución del vínculo matrimonial por causa de divorcio , acordando las siguientes medidas:

a) Atribución de la Patria Potestad compartida respecto de la hija menor de edad a ambos progenitores.

b) Atribución de la guardia y custodia de la hija menor al Sr. Marcial , con un régimen amplio de visitas en favor de la madre en el sentido de que la menor podrá visitar y comunicar con su madre siempre que lo desee y en las condiciones que con ésta pacte. Sólo para el caso de que existiesen problemas o desacuerdos en la forma de realizar las visitas se debe establecer como régimen subsidiario de visitas en favor de la madre el siguiente: los fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 22:00 horas del domingo, estando la menor con cada uno de los progenitores la mitad de las vacaciones de ésta, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

c) El pago de los alimentos en favor de la hija menor será el siguiente: mientras que continúe la menor residiendo y viviendo de forma independiente cada progenitor le habrá de abonar hasta la mayoría de edad, la cantidad de 50 euros mensuales en la cuenta corriente que la menor designe. Ahora bien, si la menor volviese a residir con el progenitor custodio, la madre le habrá de ingresar la cantidad mensual de 100 euros en la cuenta que el padre designe, en concepto de pensión alimenticia. Los pagos se harán en los 10 primeros días de cada mes.

d) Atribución del uso y disfrute del domicilio familiar al Sr. Marcial .

e) No se acuerda pensión compensatoria en favor de ninguno de los dos cónyuges.

No ha lugar a especial pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación la parte demandante solicitando la modificación de las medidas decretadas en la sentencia.

Admitido en ambos efectos, se dió traslado a la parte apelada para alegaciones y al Ministerio Fiscal en cuyo trámite solicitaron la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Aguilar Vallino .

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de recurso impugna la razón por la que la sentencia apelada concede la guarda y custodia de la hija al padre es en base a las manifestaciones de la hija sobre el deseo de estar con su padre.

Reiterado criterio jurisprudencial considera un importante elemento decisorio la voluntad del menor de vivir con uno de los dos progenitores cuando por su edad y demás circunstancias, se le aprecia suficiente capacidad para decidir, resultando atendible su elección por la conflictividad que puede generar, a partir de determinada edad, la imposición de una convivencia no deseada.

A falta de datos que presenten esta decisión como equivocada o inconveniente y dada la escasa incidencia que el pronunciamiento de la sentencia apelada sobre la custodia tiene en este caso, por estar próxima la mayoría de edad de la hija, carece de justificación cualquier modificación de la medida adoptada, tal como ha informado el Ministerio Fiscal. De hecho durante la tramitación de este recurso ha dejado de tener virtualidad cualquier consideración respecto de la hija al haber cumplido la mayoría de edad, lo que obliga a prescindir de pronunciamiento alguno sobre su guarda y custodia.

Ello conlleva también prescindir de toda consideración de los pronunciamientos sobre pensión alimenticia y vivienda familiar que se solicitaban conexos a la atribución de la guarda y custodia a la madre.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso de apelación impugna los pronunciamientos contenidos en la sentencia de divorcio en cuanto deniega una pensión compensatoria del art. 84 C.F . por considerar que no se dan los presupuestos de esta pretensión.

La pensión compensatoria del art. 84 C.F . trata de evitar que la crisis matrimonial coloque a uno de los cónyuges en una situación desfavorable en relación tanto con la posición de otro como con la que disfrutaba durante el matrimonio, pretendiendo mantener el mismo nivel económico (T.S.J.C.S. 27 febrero 2006 y 20 abril 2009). Esta prestación supone un resarcimiento objetivo condicionado por las circunstancias que enumera este precepto, entre las que se encuentra la duración del matrimonio, dedicación a la familia, edad y capacidad laboral del beneficiario; todas ellas apreciadas en el momento de la ruptura para tratar de equiparar mediante esta prestación, al que ha quedado desfavorecido por la ruptura.

En este caso no se evidencia el derecho a pensión compensatoria porque, atendidos los ingresos y medios económicos del esposo, que contempla la sentencia, no se considera existente un desequilibrio económico derivado de la ruptura matrimonial, teniendo en cuenta que la esposa durante los años de convivencia matrimonial obtenía unos ingresos semejantes al marido y actualmente su pensión es superior.

No cabe reconocer esta prestación cuando no se justifique que con la ruptura se produjo un empeoramiento que afecte de manera desproporcionada al cónyuge que lo solicita, como ocurre en este caso.

TERCERO.- Las anteriores consideraciones llevan a desestimar el recurso de apelación. Las costas de este recurso deben ser impuestas a la parte apelante al ser desestimado ( art. 398 L.E.C .).

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Miriam contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de El Vendrell en fecha 10 noviembre 2010 , cuya resolución confirmamos.

Con imposición de costas a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.