Sentencia Civil Nº 298/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3272/2013 de 09 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.06.2-12/002365

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3272/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 311/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CALDERERIA DEL NORTE S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:MARTA AROSTEGUI LAFONT

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: TRANSPORTE GACELA IRUN S.C.L.

Procurador/a / Prokuradorea: GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA

Abogado/a/ Abokatua: JOSE LUIS MARTINEZ SANCHEZ

S E N T E N C I A Nº 298/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a 9 de octubre de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 311/2012, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Irún a instancia de CALDERERIA DEL NORTE S.L. apelante - demandada, representada por la Procuradora Sra. MARTA AROSTEGUI LAFONT y defendida por el Letrado Sr. PEDRO MARTINEZ RECALDE contra la entidad TRANSPORTE GACELA IRUN S.C.L. apelada - demandante, representada por la Procuradora Sra. GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA y defendida por el Letrado Sr. JOSE LUIS MARTINEZ SANCHEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19 de abril de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Irun, se dictó sentencia con fecha 19 de abril de 2013 , que contiene el siguiente FALLO:

' SE ESTIMAla demanda formulada POR TRANSPORTES GACELA IRUN, S.C.L. declarándose incumplimiento del contrato DE FECHA 16 DE MARZO DE 2004 por parte de CALDERERIA DEL NORTE y de las obligaciones asumidas con fecha 5 de enero de 2005, condenando a la empresa demandada a ejecutar los trabajos necesarios para la subsanación de la cubierta de los defectos que adolece y así como al pago de 2.870,25 euros en concepto de daños y perjuicios, más los intereses desde la interpelación judicial.

Se condena expresamente a la parte demandada a las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuesto recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 3 de octubre de 2013 para la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Ha sido designado Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Recurso de apelación interpuesto por CALDERERIA DEL NORTE SL contra la sentencia de fecha 19 de Abril de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Irun en el Juicio Ordinario número 311/2012.

Motivación:

1.- Aplicación de las reglas de la sana crítica como 'las más elementales directrices de la lógica humana' al caso que nos ocupa.

Desde la fecha de la finalización de la obra (31-1-2005) solo se han producido dos incidencias en relación a las filtraciones: Marzo de 2008 (tres años más tarde) y Noviembre de 2011 (otros tres años más tarde).

La nave está situada en Irun que, es público y notorio, se trata de un lugar de elevada pluviosidad con unas precipitaciones medias anuales de más de 1.700 litros / m2, lloviendo una media de 140 días al año.

Se acompañó un cuadro explicativo con datos climatológicos de Irun del que se deduce que, a lo largo de 8 años, ha llovido aproximadamente unos 1.120 días diferentes y han caído más de 13.700 litros por metro cuadrado que, si se multiplicasen por la totalidad de metros que según la demandante han de repararse, resultaría que sobre la cubierta han caído más de once millones de litros de agua.

Por lo que si la cubierta estuviera mal ejecutada desde el principio resulta imposible que solo se hubieran registrado dos incidentes de filtración en 8 años en una localidad caracterizada por los días lluviosos.

Además y coincidiendo con la visita del Perito de CALDENOR, Sr. Jesus Miguel , resulta que la semana anterior se produjeron lluvias que, en conjunto, superaron los 100 litros por metro cuadrado (así en la página 11 del Informe Don. Jesus Miguel ) y siguió sin entrar agua.

Con remisión a la página 16 párrafo segundo del Informe del perito Don. Jesus Miguel destaca:

- Que la impermeabilización ha sido la correcta.

- Que los incidentes de 2008 y 2011 se deben a otro motivo diferente a la impermeabilización.

En relación al Informe del perito de ALLIANZ, se limita a achacar a un supuesto mal estado de la cubierta la entrada de las filtraciones sin concretar nada: no indica el punto o puntos en que está mal la cubierta ni aporta prueba alguna del defecto aludido. Rechaza la explicación del perito de ALLIANZ: la tela asfáltica con calor se pegaría y con frío se despegaría: pero los días anteriores a la visita del perito Don. Jesus Miguel las temperaturas fueron frescas y llovió y sin embargo no se despegó la tela, ya que no entró agua.

Las filtraciones vendrían derivadas de un problema de taponamiento de hojas unido a la falta de mantenimiento que ha ocasionado el taponamiento de los desagües.

2.- Carga de la prueba no superada.

Lo único que se ha probado han sido dos incidentes de filtraciones en ocho años.

Pero nada se ha acreditado en relación al origen de los mismos a excepción del Informe del perito de ALLIANZ, que asegura que el defecto es de una falta de impermeabilización, pero no especificando dónde está el defecto, ni cómo es, ni si son uno o varios puntos, no aporta ni una mala fotografía del lugar.

Por lo que, teniendo la demanda como única base el Dictamen del Perito de ALLIANZ, resulta que al amparo del artículo 217 de la LEC no ha quedado acreditada por la actora la existencia de defecto alguno en la cubierta de la nave.

3.- Incongruencia extra petita en relación a los intereses moratorios no solicitados en la demanda, siendo además cantidad ilíquida.

En el FALLO se recoge como pronunciamiento '(.....) más los intereses desde la interpelación judicial' cuando no se solicitaron en el SUPLICO y, además, concediéndolos desde fecha anterior a lo suplicado.

Invoca los artículos 216 de la LEC en relación a los artículos 19 , 218, de la LEC .

Además la sentencia no condena al pago de una cantidad determinada y líquida sino a una ejecución 'in natura' y asimismo al abono de 2.870,25 euros.

Se postuló en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso de apelación se revocara la dictada en la instancia en el sentido de desestimación de la demanda e imposición de costas.

Por la representación procesal de TRANSPORTES GACELA IRUN SCL se opuso en tiempo y legal forma al recurso de apelación interpuesto interesando en el SUPLICO el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso con expresa imposición de costas .

SEGUNDO.-

Antecedentes básicos.-

1.- Demanda de Juicio Ordinario interpuesta por TRANSPORTES GACELA IRUN SCL contra CALDERERIA DEL NORTE SL postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos:

'1) Declare la existencia de incumplimiento contractual por parte de CALDERERIA DEL NORTE SL del contrato de fecha 16 de marzo de 2004 y de sus obligaciones de carácter contractual asumidas con fecha 5 de Enero de 2005 en relación con la reparación de la cubierta de la nave, condenándola a estar y pasar por las referidas declaraciones.

2) Condene a CALDERERIA DEL NORTE SL a abonar a mi mandante la cantidad de 38.931,32 euros en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual del art. 1101 CC o como importe de condena para la ejecución de los trabajos a costa del obligado del art 1098 CC , sin perjuicio del importe que resulte de una eventual pericia judicial en caso de resultar ésta mayor.

3) Subsidiariamente al pedimento anterior y para el improbable caso de que no se estimaran las pretensiones condenatorias de esta parte, condene a CALDERERIA DEL NORTE SL, al cumplimiento del contrato suscrito entre las partes en el sentido de ejecutar cuantos trabajos de obra sean necesarios para subsanar completamente los defectos de ejecución a los que se refiere la presente demanda y el informe y presupuesto aportados como documento nº 15 y cuantos sean consecuencia de aquellos, condenándole igualmente al resarcimiento de los daños y perjuicios ya producidos por importe de 2.870,25 euros y a los que se produzcan como consecuencia de deshacer lo mal ejecutado y los nuevos trabajos a realizar, debiendo fijarse la cuantificación de estos últimos daños y perjuicios en sede de ejecución de sentencia.

4) Más subsidiariamente a los pedimentos 2) y 3) anteriores para el improbable caso en que no se estimara ninguno de los pedimentos anteriores, condene a CALDERERIA DEL NORTE SL al pago a mi mandante de una cantidad de 38.931,32 euros en concepto de daños y perjuicios derivados de la acción prevista en el 1591 CC.

5) Y todo ello con expresa imposición de las costas a la demandada en cualquiera de los supuestos'.

2.- Extremos fundamentales del relato de la demanda.

2.1- TRANSPORTES GACELA IRUN SCL es una Empresa cuyo objeto social es el transporte de mercancías y cuyo domicilio está en Irun, ZAISA III, Polígono 4, parcela 4.1 c (Antxontxipi número 10. El domicilio industrial coincide con la nave industrial cuya cubierta es objeto del contrato litigioso.

CALDERERIA DEL NORTE SL (en adelante CALDENOR) es una mercantil cuyo objeto social lo constituye, entre otros, la construcción de estructuras metálicas, cerramientos y cubiertas. Fue la sociedad contratada para la ejecución de la cubierta de la nave industrial de la demandante.

2.2- En el año 2003 y siendo interés de la demandante instalarse en ZAISA III se adquirieron los terrenos correspondientes a la parcela 4.1 sita en el Polígono 4 de dicha fase.

Asimismo se elaboró un proyecto de construcción básico y de ejecución para la construcción de una nave industrial por parte del Ingeniero D. Santos con fecha de visados de 12 de septiembre y 30 de diciembre de 2003.

Posteriormente se encargó a CALDENOR la elaboración de un estudio técnico- económico sobre la estructura metálica, cubierta y cerramientos de la nave a construir conforme al proyecto citado incluyéndose el presupuesto de ejecución en caso de llevarse a cabo por CALDENOR. Este estudio se incorporó como documento número 2.

Existiendo conformidad entre las partes en los conceptos y presupuesto antes citados se suscribió con fecha 16 de Marzo de 2012 el contrato de arrendamiento de obras que se aporta como documento número 3 de la demanda.

De los documentos 2 y 3 se observa que varias de las partidas del contrato constituían la ejecución total de la cubierta de la nave, sus cerramientos correspondientes, así como la impermeabilización y aislamiento de la misma.

2.3.- Los trabajos fueron realizados por CALDENOR emitiendo cuatro facturas correspondientes al fraccionamiento de los pagos recogido en la CLAUSULA CUARTA del contrato (documento 3):

- Factura de 16-3-2004 por importe de 110.121,08 euros (IVA incluido) abonada mediante talón bancario (documento 4).

- Factura de 1-6-2004 por importe de 110.121,08 euros (IVA incluido) abonada mediante tres letras de cambio (documento 5).

- Factura de 20-8-2004 por importe de 110.121,08 euros (IVA incluido) abonada mediante dos letras de cambio (documento 6).

- Factura de 4-1-2005 por un importe de 28.759,08 euros IVA incluido correspondiente a la liquidación final de la obra abonada mediante una letra de cambio (documento 7).

Aunque se abonaron las facturas no hubo conformidad con la obra ejecutada. Por ello, con anterioridad a la emisión de la cuarta y última factura se hizo saber a CALDENOR mediante fax de 22-12-2004 que la recepción de la obra se debía hacer con salvedades y que en caso de pretender emitir la última factura debían avalar los defectos de ejecución detectados.

Por ello, con fecha 3 de enero de 2005 se expidió por BANCO SANTANDER el aval a favor de TRSNPORTES GACELA que se adjunta como documento número 8 por un importe de 15.821,99 euros equivalente al 5% del total presupuestado y como garantía de la subsanación de los trabajos que presentaban deficiencias.

2.4.- La ejecución de los trabajos de la cubierta fue deficiente desde el inicio al no estar correctamente aislada.

CALDENOR reconoció la existencia de tales deficiencias y elaboró con fecha 5 de Enero de 2005 un acta en la que se recogen las conversaciones entre las partes en relación a los defectos de ejecución de la obra y obras complementarias. El acta se recoge como documento número 9.

A la luz de la citada Acta y de la carátula del fax mediante el cual se envió la misma se puede observar la asunción expresa por CALDENOR de los defectos en la cubierta en forma de goteras.

En el fax se destacan las páginas 1; página 2 apartado 3) 'Goteras' y página 4 del fax CALDENOR se compromete a : (....) 2) Reparar las goteras indicadas que existen actualmente en la cubierta y en la fachada'.

A la vista del reconocimiento de las salvedades y dado que se había prestado el aval garantizando la ejecución de dichos trabajos (documento 8) el director de Obra emitió un certificado de finalización de obra (documento 10).

2.5.- CALDENOR asumió expresamente que existió una defectuosa ejecución de las obras asumiendo la obligación de llevar a cabo la reparación correspondiente.

CALDENOR señaló que existía una supuesta e importante dificultad para detectar un problema de filtraciones de agua por la cubierta realizando, por ello, diversas visitas, para identificar el problema de las filtraciones.

A pesar de la constatación de los daños que el agua generaba en el interior de la nave, los técnicos de CALDENOR aducían razones técnicas para posponer la intervención de la cubierta, alargándose dicha circunstancia varios meses siendo varias las ocasiones en las que la demandante requirió a CALDENOR para que ofreciera una solución inmediata.

De hecho, el aval que garantizaba la ejecución de dichos trabajos tenía una fecha de caducidad fijada para el 24 de Enero de 2006 dejando transcurrir CALDENOR dicha fecha so pretexto de que iban a reparar en cuanto fuera posible y conveniente siempre por razones técnicas.

A la vista de la inactividad de CALDENOR la demandante tomó las siguientes iniciativas:

- Con fecha 25 de marzo de 2008 se levantó acta de presencia por parte del Notario de Irun D. Pascual Gracia Romero al objeto de hacer constar las humedades y goteras existentes en la nave industrial propiedad de la demandante, dándose fe de las fotografías que se tomaron en el momento (documento número 11).

- Dio cuenta de la existencia del siniestro provocado por las goteras a su Cía. Aseguradora ALLIANZ a efectos de una posible cobertura: La Cía. envió al Perito D. Alejo , quien el día 27-3-2008 declaró la falta de cobertura de la Póliza ya que la causa del siniestro tenía como origen la deficiencia en la ejecución de los trabajos en la cubierta encomendados a CALDENOR.

El Informe del Perito Sr. Alejo consta aportado como documento número 12.

A consecuencia de ello la Cia. Aseguradora mediante e-mail rechazó la cobertura (documento 13).

ALLIANZ, aun cuando rehusó hacer frente a las consecuencias del siniestro, y a instancia de la demandante, prestó el Informe de la empresa 'Albañilería en General' un presupuesto de reparación de la cubierta por un importe sin IVA de 29.810,80 euros.

2.6.- En relación a los daños causados en el interior de la nave industrial se aportaron las facturas abonadas por las reparaciones.

- Factura de 8-9-2008 por importe de 870 euros IVA incluido correspondiente a la realización del estudio de la situación de la cubierta y presupuesto de reparación (documento 16).

- Factura de 8-9-2008 por importe de 1.234,00 euros, IVA incluido, correspondiente al trabajo de cambio de placas del falso techo interior de la nave afectada por las filtraciones (documento 17).

- Reproducción posterior de daños en el interior de la nave cuantificados en 625 euros mediante Informe pericial de 22-11-2011 (documento 18).

2.7.- Además de las numerosas reclamaciones verbales y telefónicas para obtener una compensación económica o una reparación 'in natura' se aportaron las reclamaciones que constan como documentos 19, 20 y 21 vía fax la primera y mediante carta las otras dos, siendo respondidas únicamente mediante burofax por el Abogado de CALDENOR (documento 22).

2.8.- Resumen de los importes y conceptos reclamados:

- 36.071,07 euros como coste de reparación de la cubierta.

- 870 euros para la realización del estudio de la situación de la cubierta y presupuesto de reparación.

- 1.234 euros realización del estudio de la cubierta y presupuesto de reparación.

- 756,26 euros daños consecuenciales en el interior de la nave.

2.9.- Base jurídica de la demanda:

Artículos 1091 y ss. del CC ; artículo 1256 del CC ; artículos 1588 y ss. del CC ; artículo 1101 del CC ; artículo 1098 del CC ; artículo 1124 del CC ; artículo 1591 del CC .

3.- Mediante escrito de 10 de Diciembre de 2012 CALDERERIA DEL NORTE SL contestó a la demanda en tiempo y legal forma y tras alegar los hechos y fundamentos jurídicos que consideró de aplicación postuló en el SUPLICO el dictado de una sentencia desestimando íntegramente la demanda con expresa condena en costas.

4.- Previos los trámites de rigor se dictó sentencia de fecha 19 de Abril de 2013 con el siguiente pronunciamiento:

'Se estima la demanda formulada por TRANSPORTES GACELA IRUN SCL declarándose el incumplimiento del contrato de fecha 16 de Marzo de 2004 por parte de CALDERERIA DEL NORTE y de las obligaciones asumidas con fecha 5 de enero de 2005, condenando a la empresa demandada a ejecutar los trabajos necesarios para la subsanación de la cubierta de los defectos que adolece y así como al pago de 2.870,25 euros en concepto de daños y perjuicios, más los intereses desde la interpelación judicial'.

Frente a esta resolución se alza el presente recurso.

TERCERO.-

Examen del recurso.-

1.- y 2.-

Se estudian de forma conjunta al tener una análoga significación.

Se critica la labor de valoración de la prueba por la juzgadora y ello:

a.-) El hecho de que en ocho años en una localidad de alta pluviosidad solo haya habido dos incidentes tras la finalización de los trabajos el 31-1-2005 (Marzo de 2008 y Noviembre de 2011) determina que los trabajos de ejecución de la cubierta han sido correctos.

b.-) Se devalúan las conclusiones recogidas en el Informe del Perito de ALLIANZ

- La parte demandante no ha acreditado los hechos constitutivos de su derecho carga de la prueba a la que viene obligada por mor de la previsión del artículo 217.2 de la LEC .

La SAP de Segovia de fecha 7 de julio del año 2008 con doctrina comúnmente mantenida por las Audiencias Provinciales, '(.....)conviene reiterar el criterio general sobre la revisión de la valoración de la prueba dado que se trata de actividad intelectual que se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, de forma que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios; y que si bien en la apelación se transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, queda reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso (videre SSTS de 15 de noviembre de 1997 , 16 de abril de 1998 , y 15 de junio de 1998 ó 15 de abril de 200 3, por todas). Criterio seguido mayoritariamente por la doctrina de las AAPP (p. e.: SAP de Alicante, Sección 5ª, de 30 de noviembre de 2000 ; SAP de Córdoba, Sección 2ª, de 16 de octubre de 2000 ; SAP Madrid, Sección 9ª, de 6 de octubre de 2005 ; ó SAP Málaga, Sección 5ª, de 15 de junio de 2007 )

Repasando los extremos más importantes de la prueba practicada en el acto del juicio llegamos a la misma conclusión que la Juzgadora:

Testifical de D. Ildefonso (DVD 23'20'' y ss.):

- Trabajador de la actora y encargado del mantenimiento de la cubierta de la nave de la demandante; suele subir para quitar los charcos que se forman y las hojas; la zona del tejado que está más cerca de los árboles es la que está más lisa y mejor la tela asfáltica; la zona que presenta más rugosidades y es la menos lisa es la que está más alejada de la zona de árboles; los problemas de entrada de agua han sido en la zona más rugosa que es la más alejada de los árboles; se suelen formar charcos que se quedan solos que no caen por el sumidero a pesar de la pendiente que hay, con exhibición de una fotografía.

En el tejado se han formado charcos; hay redes de protección en las entradas del sumidero para prevenir la entrada de las hojas; nunca se han taponado los sumideros por las hojas.

Testifical de D. Santos (DVD 27' 10'' y ss.):

- Estuvo de Director Facultativo cuando hicieron el pabellón; el propietario del pabellón desde que se terminó la obra le comentó en diferentes ocasiones que había problemas de goteras, tanto cuando llovía mucho o cuando llovía poco; en cada bajante del sumidero abajo a la altura del pabellón se hicieron unas arquetas para poder quitar las hojas que pudieran pasar por la tubería; a raíz de que se producían las goteras pensaron que era un problema de las hojas, entonces se hizo otro sistema para evitar la obstrucción de las hojas y, en concreto, un desagüe hacia el exterior; es imposible que las hojas caigan siempre en la misma zona del tejado y que se puedan cegar todos los sumideros de un lado y no afectar al otro, ya que las hojas caen a toda la cubierta además el lado de las goteras no es el sitio más cercano a los árboles, es justo el contrario; rechaza la explicación que da el perito de la parte contraria: si el agua embalsada sigue subiendo por encima de la altura de la tela asfáltica se produciría un desbordamiento en toda la longitud de la fachada; pero el problema ha consistido en diferentes goteras en diferentes sitios y no solamente eso, sino que es que no se han producido en el borde de la fachada sino más dentro en las oficinas, esto es, a unos tres metros de la fachada; incluso la presunta acumulación de agua podría ser peligrosa ya que tendríamos más de 100 kg/m2 que es la sobrecarga que se calcula para la cubierta y estaríamos recargando la cubierta en relación con los cálculos que se habían hecho.

Se cambió el sistema de rejillas porque no se sabía con exactitud de dónde provenían las goteras; en relación a las goteras observaba que llovía un montón y no había goteras y, en cambio, caía un sirimiri y había goteras; no sabían dónde estaba el deterioro; entiende que si se coloca una nueva tela asfáltica bien impermeabilizada no va a pasar agua abajo; suponen que en algún punto hay alguna microfisura que es por donde entra en agua; supone que si se cubre la totalidad de la cubierta con una tela asfáltica se supone que no hay sitio por donde puede entrar el agua; para subir el nivel del agua 38 centímetros es preciso que los sumideros estén totalmente taponados.

Pericial del Sr. Alejo (DVD 39'30'' y ss.):

- Ha acudido cuatro veces al lugar; subió en alguna ocasión al techo y se ratifica en sus Informes; no considera probable que se puedan cegar solamente los cinco sumideros de la parte más alejada de la nave todos a la vez para que se haga una piscina; los problemas se producen en la zona donde la tela está combada y arrugada, pero donde la tela está lisa no hay problema alguno; si se formara una piscina de unos 40 cms. de altura, el agua desbordaría hacia la fachada y originaría una entrada de agua a lo largo de todo el perímetro de las oficinas de la nave, incluso por el propio peso del agua se podrían producir daños en la estructura de la nave; los daños en el interior de la nave estaban diversificados en varios puntos, en ningún caso ha habido un rebasamiento que ocupe el lado de las oficinas; en las fotos que se recogen en el Informe pericial de la parte contraria se ve con claridad que la tela asfáltica está totalmente ondulada y deformada en esa zona y ello es debido a que cuando hay sol se produce una alta temperatura porque lo que hay por debajo es chapa y a consecuencia de la dilatación de la chapa se deforma, eso puede dar lugar a que las juntas de la tela asfáltica se deterioren y se abran, entrando el agua; por lo que la entrada de goteras en las oficinas deriva de problemas con la tela asfáltica.

Trabaja entre otras compañías para ALLIANZ; toda filtración desde la cubierta sea cual sea el motivo no está amparada por la Póliza; el agua en la cubierta no adquiere altura sino que se forman charcos en la cubierta; al estar abombada, deformada la tela asfáltica, se queda el charco allí depositado, lo que se ve en las fotografías del Dictamen de la parte contraria cómo se queda el agua depositada y eso tarda en secarse; la tela asfáltica es un elemento bituminoso que se puede pegar y despegar.

Testifical de D. Patricio (DVD 49'30'' y ss.):

- Las goteras estaban en distintas zonas de la oficina; las placas que colocó absorben el agua; con ocasión de los daños subió al tejado de TRANSPORTES GACELA y observó que en una zona la tela asfáltica tenía rugosidades y se formaban charcos que es la zona más alejada de los árboles en tanto que en otra zona estaba lisa; rechaza que hubiera un embalsamiento o piscina de 35-40 cms de altura como propone la otra parte ya que esa estructura no está preparada para tal peso y por otro lado existiendo 25 sumideros con que haya 2 funcionando en ningún momento puede alcanzar esa altura y, en el supuesto que alcanzara 40 cms de altura, la estructura iría hacia abajo; para él la única solución es cambiar la tela asfáltica que es el origen del problema.

Es albañil; visitó el lugar a través de la Cía de seguros del demandante y él se limitó a cambiar las placas; los sumideros se pueden taponar pero él nunca ha tenido el caso de que se le taponen todos los sumideros de una terraza; para él es un defecto de que no está bien soldada la tela asfáltica; no es lógico que habiendo pasado dos o tres años desde la obra eso está pasando; el mundo del agua es complejo hay días que llueve cantidad y no entra agua y otros en los que caen cuatro gotas y entra el agua.

Pericial de D. Jesus Miguel (DVD 59' 30'' y ss.):

- Se ratificó en el Dictamen emitido; accedieron a la cubierta con el propietario que les dijo que había habido una acumulación de agua importante y entiende que se desbordó por la fachada; se habían cegado todos los sumideros, los 5; las filtraciones se habían producido por el taponamiento de los sumideros en una cubierta con poca inclinación; rechaza que el problema sea de la tela asfáltica.

Niega que el Sr. Florian le dijera que se formaban solo charcos que no una piscina; el techo de la nave tiene un 3% de pendiente; no tiene explicación al hecho de que las filtraciones se produzcan justo en el lado contrario a la parte que da a la arboleda; él entiende que las humedades se producen todas en la linea de fachada; niega que las rugosidades en la tela coincidan con la zona de goteras; aparecen dos episodios de cambio de placas en el 2008 y 2011; los charcos de la página 12 se tienen que evaporar solos; reitera que ha habido un desbordamiento y que sin embargo no ha existido una linea seguida de agua a lo largo de la oficina.

Respuesta del Tribunal:

La cuestión a debatir no es el porcentaje entre número de incidencias originadas por las filtraciones en la cubierta y el número de años, sino la determinación de la causa de las filtraciones, esto es, si el fenómeno se debe a una defectuosa ejecución de los trabajos en la cubierta de la nave, en cuyo caso operarían los artículos 1101 del CC en relación con los artículos 3__h6_1591art>1588 y ss. del CC y 1098 del CC o, por contra, el origen de las filtraciones es otro ajeno al marco de ejecución por parte de CALDENOR del contrato de arrendamiento de obra y, en consecuencia, no le resulta exigible responsabilidad 'ex contractu' alguna.

La Juzgadora no ha fundamentado su posición de forma exclusiva en la Pericial del Sr. Alejo de ALLIANZ como parece deducirse del escrito de apelación.

Por contra, la juzgadora ha valorado un material probatorio más amplio y heterogéneo en los FJ SEGUNDO y TERCERO:

- Interrogatorio del Sr. Narro; interrogatorio Don. Florian ; testificales de D. Ildefonso , D. Santos , D. Patricio ; periciales de D. Alejo y de D. Jesus Miguel

- Y asimismo la documental aportada en la demanda (documento 9 punto 3.- apartado 'compromisos' que asumió la parte demandada / apelante y, en concreto, la reparación de las goteras.

Llegando la Juzgadora a los siguientes conclusiones fundamentales:

- Las filtraciones derivan de una defectuosa ejecución en los trabajos de cubierta y , en concreto, de la mala colocación de la tela asfáltica en la cubierta.

- Que las filtraciones no tiene su origen en la eventual acumulación de hojas y, en consecuencia, no se deben a un defectuoso mantenimiento imputable a la demandante.

El Tribunal comparte el criterio de la Juzgadora y ello a la vista del tenor de las deposiciones testificales del Sr. Santos , Sr. Patricio y la Pericial del Sr. Alejo .

No resulta lógico a juicio del Tribunal que el supuesto atascamiento se produzca justamente en el lado opuesto de la cubierta a la zona arbórea, origen de la masa de hojas, y nunca en la zona del arbolado cuando las hojas tienden a esparcirse a lo largo de toda la superficie de la cubierta.

Tomar como origen de las goteras la acumulación de agua en la cubierta, una auténtica piscina, con una altura de más de 30 centímetros, y ello a consecuencia del atascamiento de hojas y que es propuesta por la parte demandada es escasamente verosímil toda vez generaría un riesgo más que evidente de hundimiento de la cubierta y, por otro, generaría una masa de agua desbordada a lo largo de la fachada con afección en línea a las oficinas ubicadas en ese lado que, por el material fotográfico existente, no se aprecia por este Tribunal.

3.- Incongruencia 'extra petita': pronunciamiento en relación a los intereses moratorios.

No procede su acogimiento.

El pedimento 3) del SUPLICO acogido en la sentencia no sólo contiene una condena de ejecución 'in natura' de los trabajos de reparación ex artículo 1098 del CC sino asimismo una condena al abono de una cantidad líquida de 2.870,25 euros en concepto de resarcimiento de daños y perjuicios ya producidos, siendo respecto de ésta última suma sobre la que se aplican los intereses moratorios ex artículos 1100 , 1101 y 1108 del CC siendo a éstos a los que se refiere el FALLO con la expresión '(.... ) más los intereses desde la interpelación judicial'.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-

Procede la imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por CALDERERIA DEL NORTE SL contra la sentencia de fecha 19 de Abril de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Irun en el Juicio Ordinario número 311/2012 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Procede la imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en la alzada.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895 0000 00 3272 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.