Sentencia Civil Nº 298/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 903/2012 de 02 de Julio de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0014413

Recurso de Apelación 903/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 325/2010

APELANTE:C.P. C/ DIRECCION000 NUM000

PROCURADOR D./Dña. MARIA RODRIGUEZ PUYOL

APELADO:D./Dña. Gabino

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO MIGUEL ANGEL ARAQUE ALMENDROS

Ponente: Ilma. Sra. Dª Cristina Doménech Garret

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D./Dña. MARÍA CARMEN MARGALLO RIVERA

D./Dña. Cristina Doménech Garret

En Madrid, a dos de julio de dos mil trece.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 325/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por la Procuradora Dª María Rodríguez Puyol y defendida por Letrado, y de otra como demandante-apelado D. Gabino representado por el Procurador D. Antonio Miguel Azaque Almendros y defendidos por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Cristina Doménech Garret.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid, en fecha 17 de abril de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : 'Que estimando en parte la demanda formulada por D. Gabino , condeno a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID a que realice todas las obras necesarias para el correcto sostenimiento y conservación de la cubierta general del edificio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, así como las obras de reparación extraordinarias necesarias en la terraza de uso privativo de la parte actora, sita en la citada Comunidad. Sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.'.

Asimismo, en fecha 14 de junio de 2013 se dictó auto cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Que estimando en parte la demanda formulada por D. Gabino , absuelvo a la parte demandada de las pretensiones recogidas con el número 1 y 3 del suplico de la demanda, y estimando en parte la pretensión numero 2 recogida en el suplico de la demanda condeno a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID a que realice únicamente en lo sucesivo, todas las obras necesarias para el correcto sostenimiento y conservación de la cubierta general del edificio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, así como las obras de reparación extraordinarias necesarias en la terraza de uso privativo de la parte actora, sita en la citada Comunidad. Sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 17 de junio de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 25 de junio de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida.

PRIMERO.-La parte actora, Gabino , formuló demanda contra la comunidad de propietarios del edificio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid solicitando en el suplico de dicho escrito que se declare: 1º) La obligación de la Comunidad de Propietarios demandada de reparar la cubierta general del edificio y la impermeabilización de la terraza del piso NUM001 de esa comunidad, así como los daños producidos en el citado piso NUM001 causados por la filtraciones provenientes de la cubierta general de la finca. 2º) Se acuerde ordenar la ejecución de todas las obras necesarias para el correcto sostenimiento y conservación de la cubierta general del edificio, conforme a las que resulten de la prueba pericial que se efectúe sobre el estado actual de la misma y las actuaciones para su completa reparación, y 3º) Se condene a la comunidad demandada a resarcir los gastos sufragados por mis representados en la reparación de la impermeabilización de la terraza del piso NUM001 , que ascienden a 21.695,76 €. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada, con exoneración de los demandantes en la participación de las mismas en la comunidad.

Partiendo de que la terraza del ático de la planta NUM001 es también cubierta del edificio, así como de la falta de aportación de la escritura de división horizontal en la que se recoja que la terraza del piso NUM001 es elemento privativo, la sentencia de instancia considera que es elemento común pero de uso privativo, cuyas obras de conservación deben ser costeadas por el actor propietario y las de reparación extraordinaria por la comunidad demandada, salvo que fueran fruto de la actuación negligente del titular del uso exclusivo. No obstante, aprecia que tanto las obras de reparación de dicha terraza, realizadas cuando el actor adquirió la vivienda, como las posteriores de impermeabilización, asimismo realizadas por éste y que no solucionan el problema de las humedades en el piso NUM002 , no han sido correctamente ejecutadas, desestimando por ello la petición de que la demandada se haga cargo del coste de unas obras que han sido incorrectamente ejecutadas. Por otro lado, considera acreditado también que las humedades del piso NUM001 se deben a las deficiencias encontradas en la impermeabilización de la cubierta del edificio, la cual no es del todo estanca, apreciando que aquellas se originan por las manipulaciones realizadas por el propietario del piso NUM001 , parte actora, en la cubierta del edificio cuando adquirió la vivienda, por lo que no se puede responsabilizar a la comunidad de estos daños. Por último razona que de conformidad con el artículo 10 de la LPH la comunidad demandada deberá realizar únicamente todas y cada una de las obras necesarias para el correcto sostenimiento y conservación de la cubierta general del edificio, así como las obras extraordinarias necesarias para el sostenimiento y conservación de la terraza de uso privativo de la planta NUM001 . Con base a todo ello estima en parte la demanda y condena a la demandada a que únicamente en lo sucesivo realice todas las obras necesarias para el correcto sostenimiento y conservación de la cubierta general del edificio, así como las obras de reparación extraordinarias necesarias en la terraza de uso privativo de la parte actora, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas.

Frente a dicha sentencia se alza la demandada alegando en su recurso en primer lugar infracción de los artículos 319 y 396 LE e indebida aplicación del artículo 10 LPH y de la jurisprudencia. Entiende que la nota registral correspondiente a la finca de la parte actora y aportada por la misma revela que la terraza del NUM003 NUM001 es parte inherente del mismo y por tanto propiedad privativa del actor, haciendo dicho documento prueba plena del hecho que documenta. Por otro lado afirma que la escritura de división horizontal da fe de cuál era la realidad de la finca a fecha de la división, pero no refleja las posibles modificaciones que haya podido sufrir el título constitutivo a lo largo de sus sesenta años, mientras la nota registral acredita la realidad de la finca a fecha de su emisión. Concluye por todo ello que resultando demostrado que dicha terraza es privativa, la sentencia apelada aplica indebidamente el citado artículo 10 LPH . En el motivo segundo alega incongruencia extra petitae indefensión al condenar por supuestas infracciones de futuro, alegando también indebida absolución en costas a la parte actora. Entiende que el suplico de la demanda solicita la condena a la demandada a la reparación de los daños actuales y en ningún caso efectúa petición alguna sobre el mantenimiento de la terraza del NUM003 NUM001 . Manifiesta que declarado en la sentencia que tanto los daños ocasionados en la planta NUM002 como los causados en el NUM003 NUM001 tienen su origen en las obras ejecutadas por el actor en la terraza del ático, atendido el suplico de la demanda, debió desestimar íntegramente la demanda y sin embargo realiza un pronunciamiento de condena de futuro no pedido en el suplico, generando indefensión a la demandada dado que es imposible que pueda aportarse prueba sobre unos posibles hechos que pudieran o no llegar a producirse. Por todo ello entiende que la sentencia apelada debió desestimar íntegramente la demanda e imponer las costas a la parte actora.

SEGUNDO.-La revisión de lo actuado y en particular de la descripción publicada en el Registro de la Propiedad según el título de propiedad del actor, nos lleva a disentir de la interpretación realizada y la conclusión obtenida por la Juzgadora de instancia y a compartir por el contrario las alegaciones del recurso. Así, de la nota informativa del Registro de la Propiedad nº 25 de Madrid resulta que el aquí apelado, D. Gabino , es propietario de 'Piso en planta NUM001 o NUM003 NUM004 , de la casa número NUM000 de la calle DIRECCION000 de esta capital, que mide una superficie de trescientos setenta y siete metros veintiocho decímetros cuadrados, incluida una terraza de ciento cincuenta y seis metros cincuenta y un decímetros cuadradosy linda al Norte, con patio de la finca en su parte posterior; al Sur con fachada a la calle de su situación en línea de veintiún metros; al Este, con medianera de la casa número NUM005 de la misma calle; y Oeste con medianera de la casa número NUM006 de igual calle. ...'. Por tanto del propio sentido literal esta descripción resulta que la superficie de la vivienda propiedad del actor apelado comprende e incluye la de la terraza, de la que además, no se dice que sea elemento común de uso privativo, por lo que concluimos, como propugna la apelante, que dicha terraza tiene carácter privativo. De otro lado, también resulta que en su punto Sur, la vivienda linda con la fachada a la calle de su situación y no con la terraza, de lo que, unido a lo anterior, también se infiere que la terraza tiene la consideración de elemento privativo. Esta conclusión no resulta contraria a la naturaleza de la terraza que podría resultar de la descripción del artículo 396 CC . La descripción de los elementos comunes que este precepto hace, como viene declarando reiteradamente la jurisprudencia, es enunciativa y no de numerus clausus, y no es en su totalidad de ius cogens, sino de ius dispositivum, lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad de propietarios pueda atribuirse carácter privativo (desafección) a ciertos elementos comunes que, no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones o los muros, las escaleras etc., lo sean por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel (como es aquí el caso) o cubiertas de parte del edificio (en este sentido, entre otras muchas STS de 10 de febrero de 1992 ). Asimismo la STS de 25 de mayo de 1984 declara que la cubierta del edificio aparece señalada de modo expreso como elemento común en dicho precepto, condición que también revestirán las azoteas salvo que estén destinadas al uso exclusivo de un propietario (las llamadas terrazas a nivel). De este modo, no siendo la terraza a nivel un elemento común por esencia o naturaleza, sino por destino, cabe su desafección y la atribución de carácter privativo, extremo este que se desprende de la anterior descripción conforme a lo expresado. Por tanto, teniendo carácter privativo la terraza incluida en la superficie y linderos de la propiedad del ahora apelado, con estimación del motivo ha de ser revocado el pronunciamiento que condena a la demandada a la realización de las obras extraordinarias necesarias en ella.

TERCERO.-Con relación a la alegada incongruencia interesa traer a colación la doctrina jurisprudencial sentada al efecto entre otras muchas en STS de 18 de febrero de 2013 que declara El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero (RTC 1998, 9): 'Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'. Y tal como dicen las Sentencias de 18 de noviembre de 1996 ( RJ 1996, 8213), 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 ( RJ 1997, 7884), 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998 (RJ 1998, 1272): 'es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia''. En el mismo sentido las sentencias de esta Sala de 17-9- 2008 (RJ 2008, 5518) (REC. 4002/2001 ) y 14-4-2011 (RJ 2011, 3234) (REC 1725/2007 ).Pues bien, desde esta doctrina y atendido el suplico de la demanda transcrito al inicio del Fundamento de Derecho Primero en su examen comparativo con el Fallo de la sentencia apelada, se desprende que este se desvía de lo solicitado concediendo más de lo solicitado, en cuanto condena a la demandada a la realización en el futuro de las obras de conservación de la cubierta general del edificio y las extraordinarias necesarias en la terraza que concluye es de uso privativo, cuya condena de futuro excede de los términos de lo pedido en la demanda. Por tanto el motivo ha de ser asimismo estimado, revocando la condena de futuro referida a la cubierta general.

CUARTO.-De cuanto ha quedado expuesto resulta la estimación del recurso, lo que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , determina que no hagamos especial pronunciamiento respecto de las costas de ésta alzada.

Al propio tiempo la estimación del recurso comporta la íntegra desestimación de la demanda, y conforme a lo establecido en el artículo 394 LEC se han de imponer las costas de la instancia al actor.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la comunidad de propietarios del edificio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, contra la sentencia dictada el día 17 de abril de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 50 de Madrid, en autos de Juicio Ordinario número 325 de 2010, REVOCAMOSdicha resolución, y DESESTIMAMOSla demanda formulada por la representación procesal de D. Gabino contra la la comunidad de propietarios del edificio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, ABSOLVIENDOa la demandada de las pretensiones contra ella deducidas, con imposición de las costas de la instancia al actor, y sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en la alzada.

Se acuerda la restitución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2577-0000-00-0903-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales, al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala nº 903/12, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha estando constituida en Audiencia Pública. Certifico.-