Sentencia Civil Nº 298/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 111/2012 de 12 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00298/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo:RECURSO DE APELACIÓN 111/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En MADRID, a doce de junio de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 14/2009, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCIÓN N. 2 de COLMENAR VIEJO, a los que ha correspondido el Rollo 111/2012, en los que aparece como parte apelante Benito , y como apelada Florentino , Maximo y Jose Daniel , sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Colmenar Viejo, en fecha 21 de febrero de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Benito por estimación de la excepción de prescripción de la acción, debo absolver y absuelvo a codemandados D. Maximo , D. Florentino y D. Jose Daniel , de las pretensiones formuladas contra ellos. Todo ello con condena en costas al actor.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Colmenar Viejo en el Juicio Ordinario nº 14/09, que desestimó la demanda formulada por D. Benito contra D. Maximo , D. Florentino y D. Jose Daniel , y por la que se les reclamaba la cantidad de 74.299,70 €, que era el importe en que valoraba los trabajos de reparación de los defectos existente en la vivienda que había adquirido al primero de los demandados, habiendo actuado los otros dos como integrantes de la dirección facultativa de las obras de reforma y ampliación ejecutadas en aquélla, y de las que el Sr. Florentino fue además el Arquitecto redactor del proyecto, al considerar prescritas las acciones ejercitadas, interpuso recurso de apelación la parte actora.

Adujo lo siguiente:

1º) Sobre la prescripción; que no se muestra conforme con que el plazo para hacer las reclamaciones comenzara desde que se firmaran las adendas al contrato de compraventa, puesto que aún la vivienda objeto del mismo no había sido ni terminada ni entregada; que según el art. 1.484 del CC , es el vendedor el que está obligado al saneamiento por los defectos que tuviere la cosa; y que contrató la compra de una vivienda en perfecto estado para destinarla al uso que le es propio, sin que ello fuere factible cuando se le entregó; que en el anexo 2 al informe pericial que aportó se recogen defectos constructivos aparecidos dentro del plazo que señala la LOE, que se refieren a la estructura (tejado) e instalaciones de la vivienda (calefacción), y que por ello afectan a la estructura del inmueble y a las instalaciones básicas para dotarla de habitabilidad, y de los que deben responder el arquitecto superior y el aparejador de la obra, aunque también y solidariamente el promotor; que no es conforme a derecho la Sentencia de instancia cuando afirma que no cabe acción contra los citados profesionales por no haber suscrito contrato con ellos; 'que no se dan los plazos de prescripción aducidos por SSª'; que no se entiende cómo estos profesionales firmaron el fin de la obra a pesar del estado en que se encontraba la vivienda; que es clara la jurisprudencia acerca de los técnicos intervinientes en la obra; que se ha acreditado que a día de hoy siguen existiendo y apareciendo daños en la vivienda; que así se recogen en los informes periciales de las partes realizados a mediados de 2.009 y en el de la perito de parte; que se trataba de defectos graves que afectaban al uso de la vivienda, como pueden ser las goteras, fontanería o instalación de luz; que los testigos manifestaron que a lo largo de 2.007, 2.008 y posteriormente siguieron apareciendo daños, incluso nuevas goteras; que no se ha tenido en cuenta la doctrina de los daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida; que el plazo de prescripción de las acciones no tuvo que comenzarse a computar cuando se manifestaron los daños, y que en la vivienda adquirida se encuentran daños que pueden considerarse como continuados, como son las grietas y fisuras en el tejado, las sucesivas goteras, las pérdidas del sistema de calefacción que han hecho imposible su funcionamiento, el defecto en el canalón, de la instalación de la cubierta del garaje, del cuadro de luz en el exterior de la vivienda, circuitos eléctricos que no siguen las normas, mezcla de circuitos de teléfono con los del alumbrado, de acometida y de portero automático, interruptores sin cablear, falta de instalaciones tales como llaves de paso de agua fría y caliente, cerramientos de carpintería metálica que no cierran, y así, innumerables defectos que en ocasiones tuvieron que ser reparados por cuestiones de seguridad y tratando de evitar que se agravaran, como las fugas, goteras y humedades; y que por todo ello, la acciones ejercitadas no han prescrito.

2º) Sobre la acción por incumplimiento contractual; que la acción ejercitada era la derivada del art. 1.591 del CC , que establece un plazo de garantía de 10 años, y una vez nacida la acción, tiene un plazo de prescripción de 15 años; que el adquirente tiene frente a su vendedor la acción de saneamiento por vicios ocultos ( art. 1.484 y ss del CC ) y las de incumplimiento contractual ( arts. 1.101 y 1.124 y concordantes del CC ); que junto a ellas, son compatibles las acciones que se establecen en la LOE para con los partícipes en la edificación; que 'la ruina funcional de la vivienda ha aparecido dentro de los plazos de prescripción'; que como se evidencia con el peritaje aportado, que los problemas que surgieron en el primer momento son continuos en el tiempo y se han ido repitiendo por su propia naturaleza, impidiendo el normal uso de la vivienda; que se fueron exteriorizando en diferentes momentos debido a la no eliminación de la causa por parte del promotor; que es claro que el plazo de prescripción de la acción del los arts. 1.101 y 1.124 del CC es de 15 años; que 'dicha acción nos sirve para en caso que se considerase la prescripción del art. 1.591 del CC , conseguir el resarcimiento de los daños vía incumplimiento contractual'; y que hay muchos defectos 'que siendo los correspondientes a su reclamación dentro del plazo de 3 años, estarían perfectamente incluidos dentro de aquellos que sí pueden afectar a los elementos estructurales y de estabilidad del edificio, como son los defectos en el tejado de la casa, el garaje o las goteras'.

3º) 'Por lo que se refiere a la reclamación por incumplimiento contractual que hacemos en la demanda, en cuanto a cambio de calidades o sobre el hecho de no haber incluido en la vivienda elementos o instalaciones que después no se instalaron en la vivienda, nos remitimos al contenido de la Sentencia de la AP de Madrid, S 13 antes aducida'.

4º) Infracción del art. 394 de la LEC , no debiéndosele imponer las costas aun en el caso de que se desestimare la demanda, ante las dudas de hecho y de derecho existentes.

Terminó interesando que se dictare Sentencia por la que revocándose la de primera instancia, se remitieran al Juzgado los autos, 'al objeto de que SSª entre en el fondo del asunto y dicte una Sentencia de conformidad con lo solicitado por esta parte'.

SEGUNDO:Sobre la prescripción de las acciones.

Para abordar este tema es preciso distinguir lo referente a las acciones dirigidas contra el arquitecto y aparejador demandados, de las promovidas contra el vendedor de la vivienda; y a su vez, debe diferenciarse entre las que se refieren específicamente a los posibles daños o defectos de la construcción, de aquellas otras que contemplan aspectos o reclamaciones que no hacen referencia a defectos constructivos, sino a discrepancias sobre calidades o al incumplimiento de entregar la vivienda con las mejoras o en las condiciones pactadas; únicamente aquéllas que se refieren a los defectos constructivos afectarán a los técnicos, y las que hacen alusión a las diferencias entre las calidades, mejoras o condiciones que deba presentar la vivienda, es una cuestión que sólo atañerá al adquirente y al promotor-vendedor. Basta examinar el documento nº 2 de la demanda para comprobar que el comprador y el vendedor de la vivienda pactaron numerosas mejoras y 'subsanaciones' al margen de la obligación de éste de entregarla en las condiciones estipuladas en el proyecto de obra (adendas de mayo y diciembre de 2.005 obrantes a los folios 32 a 34), y de cuyo incumplimiento no puede hacerse responsable a ninguno de los profesionales demandados.

Lo que no se entiende es que, habiendo adquirido el actor una vivienda ya construida y sobre la que se realizaron obras de mejora y de ampliación conforme al proyecto elaborado por el arquitecto D. Florentino - quien además fue el director de la obra, formando parte también de la dirección facultativa el aparejador D. Jose Daniel , como director de ejecución de la obra, - la prueba pericial practicada a instancias del actor, no distinguiera a la hora de enumerar o relacionar los defectos con los que contaba la vivienda, aquéllos que afectaban a las partidas que se ejecutaron conforme al proyecto, de aquéllos que nada tenían que ver con el mismo; además ni siquiera se especificaron las causas de tales vicios o defectos, y lo que era necesario para determinar a sus responsables. Así lo repitió con insistencia durante el acto de Juicio la perito de la parte actora Dña. Carla . Manifestó que sólo se le llamó para comprobar si la vivienda reunía condiciones de habitabilidad, y en caso negativo, qué daños o partidas lo impedían, pero sin imputar ningún tipo de responsabilidad al promotor, arquitecto o al aparejador demandados; que no se remitió al proyecto para ver si se había ejecutado lo que se contemplaba en el mismo, y que no distinguió qué afectaba a la vivienda de segunda mano vendida, y qué a la nueva obra ejecutada. No es que no imputara responsabilidad a ninguno de los demandados, y lo que obviamente no le competía; es que ni siquiera aportó los datos necesarios como para que pudiera hacerlo el Juzgador de instancia o esta Sala, que eran a quienes les correspondía.

Por otro lado, esta Sala duda de la cualificación y experiencia profesional de la Sra. Carla para informar en un asunto como el de autos, ya que indicó que era perito industrial y que trabajaba para el Canal de Isabel II, pero sin especificar sus cometidos. Se ignora en definitiva qué conocimientos puede tener al respecto, no habiendo resultado convincente y sí evasiva cuando se le plantearon determinadas cuestiones técnicas; hasta llegó a confundir el PVC con el aluminio en ciertas ventanas; y resulta más que cuestionable que concluyera, sin base alguna que lo justificare, que la existencia de fisuras superficiales en yesos de paramentos horizontales y verticales se debiera a una cesión de la cimentación, y que para solventarlo fuere preciso pintar toda la vivienda con picado de yesos. Se aprecia escaso rigor técnico en el informe; y sus meras apreciaciones y estimaciones de vicios o defectos, así como las reparaciones propuestas, fueron rechazadas y cuestionadas por el resto de los peritos que intervinieron en el procedimiento, que eran arquitectos superiores. Además daba la impresión de que defendía el asunto como propio; en un momento determinado hasta llegó a decir 'pero yo no reclamo todo el peldaño forrado, eh? Yo reclamo esa escalera'.

Por todo ello, y de conformidad con lo establecido en el art. 348 de la LEC , su informe debe ser puesto en cuarentena, no gozando de credibilidad alguna; tanto en lo que se refiere a los vicios o defectos apuntados y a las soluciones técnicas propuestas para solventarlos, como incluso en su valoración. A este respecto, sólo indicar que cuando la perito fue preguntada por cómo había determinado el coste de valoración de los daños, se limitó a decir que se remitía a lo dicho en su informe; y tras preguntársele si utilizó para ello las facturas y en su caso, que por qué no lo hizo, reiteró que se remitía a su informe, llegando a reconocer que no las tomó en consideración en cuanto que respondió que 'en el momento en que yo estuve valorando, no había facturas'.

Tal afirmación quedó completamente desvirtuada con el testimonio del Sr. Juan , testigo propuesto por el actor, quien manifestó haber acometido varias obras de reparación en la vivienda a partir del año 2.006, y por lo que emitió las correspondientes facturas, estando datado el informe de la perito Sra. Carla el 13 de noviembre de 2.006. Pero es que además, y aunque ciertamente no hubieran sido admitidas como pruebas, constan en autos numerosas facturas presentadas extemporáneamente por el actor que eran anteriores a la fecha de emisión del informe (folios 543 a 547, 549 a 551, 553 a 555, 557, 559 a 565, 567 a 570), y que son la casi totalidad de las pretendidas aportar para acreditar las reparaciones realizadas y abonadas. Se le escapa a esta Sala cuáles puedan ser las razones para no tomar en consideración tales documentos a la hora de fijar el coste de reparación de los daños apreciados; o cómo la perito las pudo desconocer y afirmar que no existían, ya que tendría que ser más que obvio que las solicitare a quien le encomendó el informe para determinar el importe a reclamar por tales conceptos.

La primera cuestión que ha dilucidarse es la importancia y alcance de los defectos denunciados. La recurrente insiste en considerar que cuando se le entregó la vivienda presentaba ruina funcional, que carecía de habitabilidad, y que presentaba defectos graves que afectaban a la estructura del inmueble y a sus instalaciones básicas, como eran goteras, fontanería o instalación de luz. Pues bien, basta una mera lectura de los daños y defectos que se relacionan en el informe pericial emitido por la Sra. Carla , a pesar de negársele efectos probatorios, para comprobar que no serían más que meros defectos de acabado, o si acaso de ejecución, que en ningún caso comprometían la resistencia mecánica o la estabilidad del edificio, ni impedían la habitabilidad de la vivienda. Desde luego nunca podría hablarse de ruina funcional. Así, como meros defectos de acabado también llegó a calificarlos Don. Juan , quien como se dijo acometió varias obras de reparación en la vivienda a partir del año 2.006. El problema vuelve a surgir porque se ignora qué afectaría a esa nueva obra de reforma o ampliación contratada y ejecutada; si se trata de defectos que presentaba la vivienda ya construida y vendida, o si eran imperfecciones, defectos o incumplimientos relacionados con las mejoras comprometidas por el vendedor y en lo que ninguna responsabilidad podría serle achacada a los profesionales demandados.

Tiene la razón el recurrente cuando afirma que el inicio del cómputo del plazo de la prescripción de las acciones dirigidas contra el arquitecto y el aparejador intervinientes en las obras de reforma y ampliación de la vivienda, no ha de ser el de las adendas de mayo, agosto y diciembre de 2.005. Aunque el art. 18 de la LOE habla de que el plazo se inicia desde que se produzcan los daños, es obvio que ello será si con anterioridad se hubiese hecho entrega de la vivienda. En cualquier caso, la discusión es baladí, puesto que la Juez de instancia, aunque hiciera referencia a las citadas adendas, la fecha que realmente tuvo en cuenta para computar el inicio del plazo de prescripción fue la de la inspección de la vivienda llevada a cabo por la perito del actor, que fue el 17 de febrero de 2.006.

El recurrente también cuestiona esa fecha por considerar que muchos de los daños existentes los considera como continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida, aduciendo que por ello el plazo de prescripción de las acciones no tendría que comenzarse a computar desde que se manifestaran esos daños. Calificaba como daños continuados a las grietas y fisuras en el tejado, las sucesivas goteras, las pérdidas del sistema de calefacción, el defecto en el canalón, de la instalación de la cubierta del garaje, del cuadro de luz en el exterior de la vivienda, los que afectan a los circuitos eléctricos, de teléfono, alumbrado y del portero automático, la falta de instalaciones tales como llaves de paso de agua fría y caliente, los que afectan a los cerramientos de carpintería metálica, así como los muchos otros que tuvo que reparar por cuestiones de seguridad y para evitar que se agravaran, como las fugas, goteras y humedades.

El problema al respecto surge porque se ignora de cuáles de todos esos daños serían responsables los profesionales demandados, y en qué medida; pero es que además, de los daños enumerados, si acaso, podrían tener la consideración de continuados sólo los referentes a fugas, humedades o goteras.

No hay que perder de vista que característica de los daños continuados es la de su posible agravación con el tiempo; y no sólo por la falta de reparación, sino porque al producirse distintos daños de forma sucesiva, los efectos se agravan. No basta para considerarlos como tales que se puedan perpetuar en el tiempo o que se manifiesten hasta que sean reparados. Y si lo que los define es el hecho de que se puedan incrementar con el tiempo, es obvio que el dies a quo para iniciar el cómputo del plazo de prescripción no podrá ser el del evento dañoso - que como queda dicho se produce de forma continuada, - sino el de la producción del resultado definitivo, con base en lo establecido en el art. 1.969 del CC , siendo aplicada esta doctrina con profusión por el TS, como ocurrió en la Sentencia de 5 de junio de 2.003 , en la que se determinó que no sería procedente tomar como inicio del cómputo del plazo de prescripción el de la fecha del informe pericial, o el de la fecha en que supuestamente el actor tuvo conocimiento de los daños, cuando las humedades y las grietas originadas por las mismas habían seguido apareciendo y habían continuado agravando el estado de la vivienda.

Lo que también ocurre es que no existe una prueba pericial que determine con la certeza que se requiere que efectivamente esas humedades, fugas o goteras de las que habla el actor hubiesen ido a más, una vez detectadas en febrero de 2.006; o que hubiesen sido susceptibles de seguir incrementando el daño ya entonces producido.

En consecuencia, habiéndose evidenciado los daños referidos en el informe pericial emitido por la Sra. Carla en febrero de 2.006, aunque lo suscribiera en noviembre de 2.006; no constando que se hubiere agravado alguno de ellos en el tiempo; y dado que no se ha realizado ninguna reclamación extrajudicial a los profesionales demandados con anterioridad a la fecha de presentación de la demanda - 26 de diciembre de 2.008, - de conformidad con lo establecido en el art. 18.1 de la LOE , han de considerarse prescritas las acciones contra ellos dirigidas, que nunca podrán fundarse en el art. 1.591 del CC tras la reforma llevada a cabo en dicha materia por la LOE.

Ciertamente en el anexo II del informe pericial emitido por Dña. Carla se habla de que en junio de 2.007 se tuvieron que realizar reparaciones en la cubierta de la vivienda al observarse, cada vez que se producían lluvias, humedades en la planta superior; pero se ignora, y no se ha acreditado, que tales daños o humedades trajesen causa en las obras realizadas en base al proyecto del Sr. Florentino , hasta el punto de tener que ser responsable de todo ello, junto al aparejador también demandado, ya sea por tratarse de vicios de suelo, defectos de proyecto, de dirección o de dirección de la ejecución de esa concreta obra, que sería de lo habrían de responder. Hay que tener en cuenta que la perito Sra. Carla manifestó que en junio de 2.006 ya aconsejó que se reparasen las cubiertas para evitar que se incrementaran los daños observados en febrero de 2.006; y que el testigo Don. Juan manifestó que durante ese año reparó unas goteras que había en la cubierta, lógicamente antes de que pudieran volver las lluvias en otoño, y no constando que fuere durante los días 26 a 31 de ese año. Es obvio que desde la fecha de la reparación, se volvería a iniciar el plazo de prescripción de las acciones. Ciertamente indicó que, aunque se impermeabilizó la zona afectada, aparecieron posteriormente goteras en otras zonas, que le habían vuelto a llamar por otros problemas de goteras, y que incluso se había llegado a desprender una parte del alero; pero como se dijo, se ignora cuál fue la concreta causa del desprendimiento del alero o de esas nuevas goteras, y si en ellas pudieron tener algún tipo de responsabilidad los profesionales demandados, siendo evidentemente tal extremo de cargo del actor, de conformidad con lo previsto en el art. 217 de la LEC . Lo mismo puede decirse respecto de los problemas detectados en abril de 2.007 en relación con los daños derivados de la rotura de una tubería de la calefacción.

En definitiva, las acciones promovidas frente al Sr. Florentino y Sr. Jose Daniel debieron ser desestimadas, y en idéntico sentido, el recurso de apelación promovido en lo que afecta a los mismos.

TERCERO:Por lo que se refiere al vendedor de la vivienda Sr. Maximo , la Letrada del actor en el acto de Juicio aclaró que ejercitaba acciones exigiéndole responsabilidad, tanto por los defectos o vicios de la construcción y que se recogieron en el informe pericial que aportó, como por el incumplimiento del contrato de compraventa, al no contener la vivienda adquirida los elementos que se había obligado a entregar. En la demanda aludió al art. 1.591 del CC , al art. 17 de la LOE , y genéricamente a todos los artículos recogidos en el CC acerca del cumplimiento de los contratos. Posteriormente en el escrito de recurso, ya hizo mención expresa de los arts. 1.101 y 1.124 y concordantes, y 1.484 y concordantes, todos ellos del CC .

Por tanto, ejercita acciones tanto por su calidad de promotor, como de vendedor.

A) Desde luego, y por su carácter de promotor, no pueden ejercitarse en su contra las acciones previstas en el art. 1.591 del CC para reclamar por los supuestos vicios o defectos de la vivienda denunciados, puesto que como anteriormente quedó expuesto, no se ha acreditado la existencia de ruina en la misma, siquiera sea funcional. Como ya se indicó, ningún valor probatorio puede otorgarse a la pericial de la Sra. Carla ; obviamente tampoco a las apreciaciones que hizo al respecto. Y ello sin negar que conforme a la doctrina reiterada del TS en aplicación del artículo 1.591 Código Civil , ha de estarse a un concepto amplio de ruina. Así, la STS de 5 de Junio de 2.008 establece que la doctrina de la Sala en relación a los declarados 'vicios ruinógenos' se manifiesta en las Sentencias de 13 de febrero de 2.007 , 26 de marzo de 2007 y de 10 de septiembre de 2007 , entre otras; y conforme a la misma, se distingue, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial de una obra (ruina física) y de la de peligro de derrumbamiento o deterioro progresivo de la misma (ruina potencial), la denominada ruina funcional, que tiene lugar en aquellos supuestos en los que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, por afectar al valor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción o ejecución. Y así se apreciará la ruina funcional cuando los defectos tengan tal envergadura o gravedad, que excedan de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad, o cuando por esa misma razón constituyan una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio.

Como también apunta la STS de 27 Abril de 2.009 , aunque el artículo 1.591 del CC emplee el vocablo 'ruina', la jurisprudencia lo ha circunscrito a la realidad social presente, con el objetivo de superar sus equivalencias de derrumbamiento, devastación, desmoronamiento o desplome, para llegar al concepto más amplio, certero y lógico de 'ruina funcional' , que comprende los graves defectos constructivos, que, excediendo de las imperfecciones corrientes, hacen a la edificación inútil o básicamente insuficiente para su finalidad propia. En definitiva, el concepto de 'ruina' no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino otro mucho más amplio, y que alcanza, o bien a toda la construcción, o bien a parte o elementos de la misma, excediendo de imperfecciones corrientes ( SSTS de 30 de enero de 1.997 , 4 de marzo de 1.998 y 21 de junio de 1.999 ). Y aunque es igualmente doctrina jurisprudencial la que establece que los vicios de construcción o de ejecución de obra de los que deriven humedades o goteras no pueden entenderse como simples imperfecciones corrientes, sino que, por el contrario, podrían entran dentro del concepto de ruina funcional, lo cierto es que no se ha acreditado la importancia de las aparecidas, ni la causa concreta de las mismas.

Como se dijo en el anterior fundamento jurídico, Don. Juan , testigo propuesto por el actor, y que llevó a cabo varias obras de reparación en la vivienda objeto del procedimiento a partir del año 2.006, calificó los vicios apreciados como problemas de terminaciones o meros defectos de ejecución, de mal profesional; y respecto de los defectos aún visibles por no haber sido reparados, lo mismo podría decirse, puesto que fueron calificados como tales por el resto de los peritos que intervinieron en autos, quienes además descartaron cualquier problema de cimentación, estructura, seguridad o de habitabilidad del inmueble.

B) Tampoco podría ser estimada la acción dirigida contra el Sr. Maximo en su calidad de promotor, y al amparo de lo previsto en el art. 17 de la LOE , puesto que como quedó expuesto en la Sentencia impugnada, también en este caso estaría prescrita, de conformidad con lo previsto en el art. 18 de la misma. No fueron impugnados expresamente los pronunciamientos referentes a la falta de validez, a los efectos de interrumpir el plazo de prescripción, de las reclamaciones extrajudiciales que el actor supuestamente remitió al demandado.

C) Desde luego, tampoco se podría estimar la presente reclamación por vicios o defectos en base a los arts. 1.484 y concordantes del CC , siendo evidente que caducaron por el transcurso del plazo de 6 meses desde que se entregara la vivienda o desde que se evidenciaran todos los defectos denunciados, que obviamente lo fueron 6 meses antes de ser presentada la demanda.

Por todo lo expuesto en los dos anteriores fundamentos jurídicos, deben ser desestimadas las alegaciones realizadas por el recurrente y que se resumieron en los ordinales primero y segundo del primero de aquéllos.

CUARTO:Resta por examinar la reclamación del actor contra el Sr. Maximo en su calidad de vendedor, ante el incumplimiento del contrato de compraventa suscrito, al amparo de lo establecido en los arts. 1.101 , 1.124 y concordantes del CC , y por no haber hecho entrega de la vivienda en las condiciones y con las mejoras pactadas, lo que no fue objeto de pronunciamiento expreso en la Sentencia de instancia.

A) Para resolver tal cuestión debe partirse del contrato privado de compraventa que suscribieron las partes en fecha 4 de mayo de 2.005 (folios 295 a 301). Según el mismo, el Sr. Maximo vendió al Sr. Benito una parcela y la vivienda objeto del procedimiento, por un precio total de 450.753,07 €. Se especificaba que la vivienda estaba siendo rehabilitada, debiendo tener una superficie construida final conforme a proyecto de 150 m2, viniendo obligada la parte vendedora a entregar la vivienda según proyecto, y con las mejoras que se describían en la cláusula 5ª del contrato, sin incremento del precio.

Posteriormente las partes modificaron tal contrato mediante dos adendas suscritas en mayo y diciembre de 2.005. En la primera, a las mejoras ya acordadas en el contrato privado, se les añadió un garaje con puerta automática seccional y un jardín; en la segunda, se especificaron más mejoras y subsanaciones que habrían de llevarse a cabo, se entiende que éstas de determinados defectos constructivos que se observaron, ya pudieran derivar de las obras de reforma realizadas, de las mejoras introducidas con posterioridad, o que existieran con anterioridad en la vivienda. Además acordaron que se solicitarían tres presupuestos para ejecutar los trabajos de cerrajería, que también incluirían las vigas del garaje, el cambio de pasamanos y la pérgola desde el acceso hasta la calle con techo de cristal, cuyo importe sería descontado del precio de la vivienda; lo mismo se acordó en relación con las subsanaciones y trabajos pendientes de carpintería que se describían, afectando también a los muebles de cocina, si bien en este caso concreto cada parte abonaría el 50%.

No se llegó a elevar a público el contrato hasta el 30 de diciembre de 2.005, si bien se introdujo una modificación importante que afectaba al precio, que quedó fijado en 384.647,74 € menos, es decir, se redujo en 66.105,33 €, como ya se había pactado unos días antes (folio 318). En la escritura se especificó que la finca se vendía como cuerpo cierto.

En la misma fecha las partes suscribieron un acuerdo por el cual dejaban sin efecto los contratos de arras y compraventa, con sus ampliaciones de mayo, agosto y diciembre de 2.005 antes referidas, así como cualesquiera otros anteriores a la firma de la escritura pública. Igualmente declararon ambas partes que no tenían nada más que reclamarse, renunciando a las acciones legales que pudieren corresponderles; pero también se introdujeron otras cuestiones relevantes. Por un lado, se hizo mención expresa a los trabajos pendientes de cerrajería, acordándose al respecto que serían realizados, no por el vendedor, sino por la empresa MSB Cerrajería, y cuyo costo sería descontado del precio pactado; pero por otro, las partes también pactaron que se constituiría un depósito de 5.000 € en una entidad bancaria, y a cargo de la parte compradora, en garantía del pago de las reparaciones, instalaciones y obras pendientes de realizar por todos los conceptos, y los que no se especificaron, que por otro lado el actor no ha acreditado haberlo constituido.

De todo ello no puede colegirse sin más que parece aducir el demandado, que le bastaba con entregar la vivienda al comprador en el estado en que se encontrase, puesto que se vendió como cosa cierta, y al haber quedado sin efecto lo estipulado en el contrato privado y en las correspondientes adendas sobre las mejoras a introducir y las subsanaciones a realizar. A lo más, ello podría predicarse de las mejoras aún no incorporadas o no llevadas a cabo; pero no de las ya iniciadas o de los defectos o vicios que se pudieren apreciar tanto en éstas como en las obras ejecutadas. Es la interpretación más coherente que puede darse al conjunto de las estipulaciones contenidas en el citado acuerdo. Lo que las partes estipularon de futuro fue que no podrían exigirse nada más al respecto; y en concreto, que el comprador no podría reclamar al vendedor más reforma o mejora que las ya incorporadas a la vivienda; pero ello no significaba que las que habían sido emprendidas u obras de mejora iniciadas debieran dejarse en el estado en que estuviesen a la firma del acuerdo. Prueba de ello era la constitución de ese depósito para garantizar el pago de las reparaciones, instalaciones y obras que a la fecha del acuerdo estuvieren pendientes. Hasta el propio demandado reconoció en su escrito de contestación que 'debía realizar partidas que figuraban en los Acuerdos Complementarios' (folio 252), y que por el incumplimiento de las obligaciones del comprador, no pudo intervenir en la vivienda desde la fecha de la firma de la escritura pública (folio 253).

Se adujo por el actor en su demanda que tal acuerdo era nulo por ser abusivo, que lo suscribió porque no sabía que le perjudicaba y porque, a diferencia del Sr. Maximo , acudió sin Letrado a la firma de la escritura pública. Pues bien, tal acuerdo es perfectamente válido en base al principio de libertad de pactos consagrado en el art. 1.255 del CC , y de conformidad con lo previsto en los arts. 1.258 y concordantes del CC . No se intenta acreditar siquiera la existencia de cualquier vicio del consentimiento en el comprador a la hora de suscribirlo; y lo que no es de recibo es negar la validez por abusivo de cualquier pacto o contrato porque en un momento dado pueda no interesar. Lo contrario supondría aceptar una infracción del art. 1.256 del CC , y negar la validez a la palabra dada o la eficacia de la doctrina de los actos propios cada vez que a un contratante le convenga. Por lo demás, dichas alegaciones no pueden ser tomadas en consideración, al ser evidente que no hacía falta ser un entendido en temas jurídicos para comprender el alcance de lo suscrito; tampoco puede perderse de vista que el propio comprador le otorgó plena validez a la cláusula tachada de abusiva en lo que le beneficiaba e interesaba (folio 7), y la sustanciosa y correlativa disminución del precio de la compraventa que se fijó en la escritura pública de compraventa suscrita.

B) Pues bien, de acuerdo con lo que se desprende del pericial informe emitido por el arquitecto Sr. Fulgencio , que se considera más completo y detallado que el resto - es el único que detecta un error aritmético cometido por la perito del actor de su informe, a pesar de que todos los demás obrantes en autos lo tuvieren en consideración- así como más razonable de los tres que fueron emitidos a instancias de los demandados, y habida cuenta la absoluta falta de valor probatorio del aportado por el actor, se estima probado que la vivienda objeto del contrato suscrito por las partes presentaba los vicios y defectos que se describen en el mismo en el momento de su entrega, por lo que el vendedor incumplió con su obligación de hacerlo en las condiciones pactadas. Ciertamente el citado perito no tomó en consideración el proyecto de reforma ejecutado a la hora de determinar los defectos existentes, pero tal hecho resulta irrelevante y no tiene incidencia alguna en lo que se refiere a la acción planteada contra el vendedor, habida cuenta que se basa en el incumplimiento del contrato de compraventa suscrito.

Por lo expuesto, acreditado que el demandado Sr. Maximo incumplió lo establecido en los arts. 1.462 , 1.469 y concordantes del CC , al no proceder a entregar la vivienda vendida en las condiciones pactadas, en cuanto que presentaba determinados vicios y defectos, a pesar de haberse comprometido a ejecutar las reparaciones necesarias para subsanarlos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.124 y concordantes del CC , ha de indemnizar al perjudicado en el importe que éstas pudieran suponer. En el informe pericial se valoran en 17.848 €; pero que el propio actor descontó en su propia demanda la cantidad de 5.000 € que retuvo en garantía en base a la cláusula 3ª del acuerdo suscrito por las partes en fecha 30 de diciembre de 2.005 y que tildó de abusivo. A dicha cantidad habrá que descontar el valor de reparación por desajustes y oxidación de la cancela de acceso a la parcela, que se incluyó en el informe pericial en la partida global que afectaba a las puertas de acceso a la vivienda, por no ser un defecto que hubiere sido expresamente denunciado por el actor en su escrito de demanda. Por tanto, en definitiva el Sr. Maximo deberá ser condenado a abonarle la suma total de 12.848 €, menos el importe de dicha reparación en principio no reclamada, y según se acredite en ejecución de Sentencia, que devengará el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, de conformidad con lo establecido en los arts. 1.100 , 1.1101 y 1.108 del CC .

Por todo ello, y en definitiva, debe ser estimada parcialmente la demanda, así como el recurso de apelación interpuesto.

No se escapa que en el citado informe se describen una serie de daños, vicios o defectos que fueron denunciados por el actor como existentes al momento de la entrega de la vivienda, pero que sin embargo a la hora de ser visitada no aparecieron como tales o no pudieron ser apreciados. Se dice por el perito, que fue acompañado durante la visita por el propio actor y por su Letrado, que algunos de esos defectos denunciados, que ya no eran visibles, fueron reparados por aquél; pero lo cierto es que no sólo no existe prueba alguna sobre lo que concretamente reparó y el importe de tales reparaciones, sino que ni siquiera se ha probado cuáles fueron esos defectos. En consecuencia, no procede indemnizar al actor en cantidad alguna por tales supuestos vicios, que no consta cuáles fueron ni el importe de su reparación, no siendo suficiente a tales efectos las testificales practicadas a instancias del mismo.

Se adujo por el Sr. Maximo que si no procedió a realizar las reparaciones a las que se obligó, fue porque el comprador incumplió su obligación de constituir el depósito en garantía de pago a que se refería la cláusula 3ª del acuerdo de 30 de diciembre de 2.005; pero tales alegaciones no pueden tomarse en consideración, ya que no se trata de obligaciones sinalagmáticas.

QUINTO:De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC , no procede realizar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ninguna de las instancias, salvo las causadas a los demandados absueltos, tanto en la primera como con ocasión del recurso de apelación interpuesto por el actor, que serán de su cargo.

De acuerdo con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por el recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 21 de febrero de 2.011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Colmenar Viejo en el Juicio Ordinario nº 14/09, y estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de D. Benito , debemos condenar a D. Maximo a que le abone la cantidad de 12.848 €, menos el importe de la reparación de la cancela de acceso a la parcela, según se acredite en ejecución de Sentencia, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, absolviendo de la misma a D. Florentino y a D. Jose Daniel . No procede realizar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ninguna de las instancias, salvo en las causadas a los demandados absueltos, tanto en la primera como con ocasión del recurso de apelación interpuesto por el actor, que serán de su cargo. Siendo procedente la devolución del depósito constituido por el recurrente.

Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.