Sentencia Civil Nº 298/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 647/2012 de 23 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00298/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4006206 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 647 /2012

t6

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 482 /2011

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de MADRID

De: María Cristina

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Miguel MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA DEL PILAR LOPEZ REVILLA, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

S E N T E N C I A Nº 2 9 8 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

_____________________________________

En Madrid, a veintitres de abril de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas Definitivas, bajo el nº 482/11, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, Doña María Cristina , representada por ella misma.

De otra, como apelado, Don Miguel , representado por la Procuradora Doña Mª Pilar López Revilla.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de enero de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Miguel contra Dª María Cristina , debo declarar y declaro haber lugar a modificar parcialmente las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio dictada por ese juzgado con fecha 4 de abril de 2006 en los autos de divorcio núm. 1534/2005, modificada por la sentencia dictada por este mismo juzgado 27-4-2009 en los autos 1086/2008, en el sentido siguiente:

1.- El régimen de visitas y estancias de la menor rebeca con su padre, en fines de semana y días entre semana, será el siguiente:

El padre podrá tener consigo a su hija menor los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, en que la recogerá, hasta el lunes por la mañana (o primer día lectivo siguiente al puente escolar o fin de semana largo que la menor hubiere disfrutado con su padre), en que la reintegrará al colegio a que asista a la hora de inicio de la actividad escolar.

Además, el padre podrá tener consigo a la menor los martes y jueves desde la salida del colegio por la tarde hasta el día siguiente, miércoles o viernes, por la mañana, en que la reintegrará al Colegio por la mañana a la hora de inicio de la actividad lectiva.

Las recogidas de la menor se realizarán por su padre a la salida del colegio, y, en caso de no haber actividad lectiva, en el domicilio materno a igual hora que la fijada para la terminación habitual de la jornada escolar por la tarde.

2.- Cada progenitor tendrá derecho a mantener diariamente comunicaciones con la menor cuando ésta se encuentren en compañía del otro progenitor, por correo electrónico o teléfono, fijo o móvil. Las comunicaciones, en máximo de dos diarias, se mantendrán durante el horario en que la menor permanezca en el domicilio paterno o materno, procurando no entorpecer su descanso nocturno ni interferir en sus actividades escolares, por lo que, tratándose de comunicaciones a través de teléfono fijo o móvil, se realizarán en las horas concertadas libremente por los progenitores, y, en defecto de acuerdo, entre las 17,30 y las 18,30 horas o entre las 20,30 y las 21,00 horas. A tal fin, cada progenitor proveerá a la menor de un teléfono móvil para comunicar con ella cuando se encuentre en compañía del otro progenitor.

3.- Se modifica el régimen de disfrute del periodo vacacional de verano con los progenitores en el sentido de que, dentro de la mitad de dicho periodo vacacional que corresponda a cada progenitor, se incluirá una quincena del mes de agosto. A estos efectos las quincenas del mes de agosto comenzarán a las 12 horas del día 1 y 16 de dicho mes y finalizarán a las 12 horas del día 16, la primera, y a igual hora del día 1 de septiembre la segunda. Se trata con ello de garantizar que la madre pueda disfrutar de la compañía del menor al menor durante una quincena de sus vacaciones laborales, que, por razón de su trabajo como procuradora, siempre tienen lugar en el mes de agosto.

El resto del periodo vacacional de verano se dividirá en dos periodos. El primero acabará el día 16 de julio a las 12 horas, en que empezará el segundo, que comprenderá, a su vez, dos partes, la primera abarcará desde el inicio del segundo periodo hasta el 1 de agosto a las doce horas y la segunda desde el día 1 de septiembre hasta el fin del periodo vacacional de verano.

La elección de la quincena de agosto se efectuará por cada progenitor con el mismo orden de alternancia que la del primer o segundo periodo del verano.

Se desestima íntegramente la reconvención formulada por la parte demandada.

No procede imponer las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación dentro de los veinte días siguientes al de su notificación, por medio de escrito que se presentarán ante este juzgado, correspondiendo conocer del mismo a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22º, según lo dispuesto en los artículos 455 y 458 de la LEC 1/2000 , en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.

Para su admisión será necesaria la constitución de depósito en la cantidad de 50 euros, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, 2452 0000 15 482 2011, de conformidad con los dispuesto en la LOPJ, modificada por la Ley 1/09, a excepción del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos.

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al Libro de Sentencias dejando testimonio en autos, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por de Doña María Cristina , exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basan su impugnación.

Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria para su contestación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación el día 22 de abril de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de fecha 25 de enero de 2012 dictada en proceso entablado para la modificación de medidas adoptadas en previa de divorcio de 4 de abril de 2.006, manteniendo la pernocta del domingo al lunes en las visitas de fines de semana alternos, como se estableció en ulterior sentencia de 27 de abril de 2.009 , amplia el sistema de contactos paterno- filiales entre la menor Rebeca, hija común de los litigantes, y su progenitor no custodio, contemplando pernocta para los contactos intersemanales de martes y jueves.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Dª María Cristina , quien concluye suplicando de la Sala se suprima la pernocta del domingo y se adelante en una hora el reintegro de la menor al domicilio materno, según dejo interesado en su demanda reconvencional, con condena al apelante al pago de las costas de la alzada si se opusiere a ello.

Se opone al recurso el Ministerio Fiscal interesando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida, en iguales términos que la contraparte, si bien esta postula además la imposición a la apelante de las costas que se puedan generar en la presente alzada.

SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del Código Civil .

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005, los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, tal y como se reseña por la Juez 'a quo', en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- Al constituir motivo de recurso el sistema de comunicaciones paterno-filiales, se hace necesario precisar con carácter previo al examen de la problemática planteada al respecto, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en dos nuevas funciones:

a) la atribución de la custodia a un progenitor, y

b) el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas.

Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. I61 del CC , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los art' 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por tanto, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos Io más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Dicho ello, quiere en esta misma línea añadirse por la Sala que en esta materia de visitas debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5- 1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

CUARTO.- Atendidas estas premisas, del examen detallado de los autos, y en atención a las particulares circunstancias concurrentes en el caso, consideramos más adecuado en el presente el régimen de visitas ampliado que se diseña en la disentida, como idóneo para Rebeca, que la propuesta restrictiva deducida por la madre, en un momento en el que esta niña, por su edad, unos 8 años a esta fecha, ha alcanzado el suficiente grado de madurez e independencia física respecto de su madre, rebasado ampliamente el periodo de lactancia, y en situación de absoluta normalidad tanto en ella como en su padre, pues en ninguno de ellos se advierte ni se informa indicador negativo, patología o desajuste psicológico.

En efecto, es a todas luces beneficioso para Rebeca, tal y como viene oportunamente informado por las profesionales Psicólogo y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, un régimen de visitas amplio y equitativo, en semejantes repartos de tiempo con cada uno de sus progenitores, para permitirle la perpetuación de la solidez del vínculo paterno, sistema que, desde lo general, responde a la finalidad arriba apuntada de garantizar el mantenimiento del afecto y apego de la niña a la figura de la que se ve privada en lo cotidiano por razón de la ruptura de relación por parte de sus progenitores, y que resulta positiva para la fluidez de la relación con el padre de cuya referencia precisa para alcanzar la plena estabilidad familiar, social, escolar y en todo orden, sin que concurra razón objetiva, seria y de peso que justifique limitaciones, a las que no es favorable el artículo 94 del Código Civil .

Las razones en las que se funda la recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, del que solo limitadamente participa la Sala a través del examen del soporte audiovisual que documenta la vista celebrada en autos a 24 de enero de 2.012, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, teniendo en consideración que en el supuesto que enjuiciamos se acredita adecuadamente la conveniencia de ampliar las comunicaciones que venían establecidas en la sentencia de divorcio modificada.

Se ha emitido informe psicosocial a 19 de enero de 2.012, íntegramente ratificado por sus autores en juicio, en el que expresamente se recomienda tanto el mantenimiento de la pernocta de los domingos al lunes, como la introducción de la dicha pernocta en las visitas de martes y jueves, en cuanto redundan estas en el bienestar material de Rebeca, en su comodidad y estabilidad, teniendo en cuenta la optima adaptación de la menor en el entorno paterno, al que se encuentra acostumbrada, como lo está al grupo familiar y horarios, evitándole además los inconvenientes que suponen la alteración de sus hábitos, ya alimenticios, ya de sueño y descanso.

Indican los peritos que los argumentos de la madre no parecen objetivos, sino fruto de la postura de cierre que mantiene hacia el padre, y esa misma inferencia se ha alcanzado por la Sala.

De lo actuado se puede comprobar exageradas y/o no ajustadas a la realidad las manifestaciones contenidas en el escrito de contestación a la demanda y reconvención.

Allí se afirmaba que en la agenda escolar de Rebeca aparecían notas del profesorado pidiendo explicaciones por causa de recogidas intempestivas del padre; que se producían anomalías en la limpieza y estado del uniforme vestido por la niña y en la entrega de deberes y tareas escolares en el colegio, así como descuidos de higiene cuando era entregada por el padre, haciéndose incluso alusión a un descenso en el rendimiento escolar en la concreta asignatura de educación física, absteniéndose de aportar a los autos tanto la agenda en cuestión, como los boletines escolares de calificación recibidos antes de junio de 2.011, no permitiéndonos conocer ni la supuesta recriminación del profesorado ni las mejores calificaciones que se vinieran obteniendo previamente.

Lo que si consta por el contrario, es que la alumna Rebeca, acude al centro escolar en el que viene matriculada con normalidad y regularidad, cumpliendo su asistencia las horas establecidas de entrada y salida, incorporándose al mismo bien aseada y con el uniforme reglamentario limpio y cuidado, sin que se constaten diferencias al respecto entre unos u otros días de la semana, presentando un rendimiento académico dentro de la media y llevando con regularidad y por igual todos los días los deberes hechos, sin que haya sido preciso en tal sentido realizar advertencia al respecto en su agenda escolar, pues así lo expresa la profesora-tutora de Rebeca, Dª Isabel , en sendos informes de 6 de septiembre y 20 de octubre de 2.011, los que obran a los folios 138 y 152 de las actuaciones, a los que nos remitimos y damos por reproducidos en aras a la brevedad, información que por cierto la mencionada tutora corroboro al Equipo Técnico, al que participo que la niña no presentaba anomalía de ningún género.

Consta en el dictamen psicosocial que la menor verbalizo a los profesionales que en las visitas de martes y jueves, tras salir del colegio en compañía del padre, jugaba con los hermanos y hacía los deberes ayudada por este progenitor, con quien se encontraba muy bien, reconociendo que en un momento anterior había deseado quedarse a dormir con este y con los hermanos las noches de los martes y jueves, si bien al tiempo de la evaluación había variado de opinión y prefería continuar durmiendo con la madre las noches dichas, manifestaciones de Rebeca que califican meritados profesionales de compatibles con la versión ofrecida por el padre sobre la posible influencia de la custodio sobre la voluntad de la menor, asegurando en todo caso que la niña se encuentra inmersa en un conflicto de lealtades.

En modo alguno desvirtúa la recurrente esta observación, lejos de ello, se refuerza la convicción de la Sala en tal sentido con la simple lectura del documento aportado por la propia recurrente en su escrito de apelación como documento número 1, que nos permite afirmar sin duda que ha involucrado esta progenitora a la menor innecesaria, injustificadamente y de manera contraproducente en la judicialización del conflicto, facilitando a su hija una información de la que debiera haber sido preservada y permanecido ajena. Con dicho documento pretende rebatir la madre por boca, o mano de Rebeca, el resultado del dictamen psicosocial, y no hace otra cosa que poner en evidencia la manipulación de que está haciendo objeto a la niña, palpándose de la lectura de su texto, manifiestamente falto de una mínima espontaneidad, cuando menos el chantaje emocional, lo que no deja de ser un maltrato.

Nos sobran ya todos los comentarios en orden al valor que nos merecen cuantas alegaciones se vierten en el escrito de recurso, solo indicar que antepone Dª María Cristina al superior interés de su hija, su inflexible criterio, que no es sino consecuencia del resentimiento que guarda a Dº Miguel , y que le induce a contaminar la relación paterno-filial.

Rebeca se está desarrollando como una niña integrada, adaptada a ambos entornos y querida por uno y otro progenitor.

Dº Miguel presenta igual capacidad, competencia y aptitud idónea para el cuidado adecuado de Rebeca que la progenitora femenina, goza de recursos económicos e infraestructura, seguridad laboral y disponibilidad horaria, su perfil psicológico no suscita ninguna duda y el grado de satisfacción de la menor y adaptación a su entorno es óptimo, siendo perpetuada la intención de este padre de atender a la niña y seguir implicado en todos los aspectos educativos y sanitarios de la misma, existe una perfecta relación paterno-filial en situación de normalidad absoluta de los dos, se muestra satisfacción por Rebeca, plenamente adaptada a la situación post-ruptura, sumado ello al hecho de que en definitiva ha quedado en el presente distribuido el tiempo de permanencia de la menor con uno y otro progenitor en espacios cronológicos semejantes, próximos entre sí y frecuentes, de manera que ambos intervendrán en su vida cotidiana, cuidándola, custodiándola y decidiendo sobre los aspectos relativos a la misma en el tiempo en que respectivamente les corresponda con ella la permanencia.

En estas circunstancias, la acogida plena que hace el Juez 'a quo' de la propuesta de ampliación de visitas que formula el Equipo Técnico, en exclusivo interés y beneficio de la menor, en razonamientos jurídicos impecables, modulados, cautelosos y a todas luces prudentes, los que la Sala comparte íntegramente, suscribe y hace propios por su claridad expositiva, se evidencia absolutamente correcta, lo que conduce a rechazar cuantas alegaciones se vierten en el escrito de recurso, subjetivas e interesadas, pues en la disentida se analizan concienzudamente y se consideran para el rediseño de las visitas, las particulares circunstancias que concurren en esta familia, de la que se dan detalles precisos, exactos y absolutamente individualizados en todo aspecto, de modo que los argumentos de parte no merecen otro valor que el que es propio al derecho a la defensa.

La alegación de perjuicio para la madre por hipotético alejamiento, que no es fruto sino de la proyección en la contraparte de su propio comportamiento, no puede ser atendida, pues como se ha dicho y reitera, aquí el interés que ha de primar es el prioritario de la niña, al que aquel ha de quedar subordinado.

Tampoco a nada determina el argumento de incongruencia, toda vez que, al quedar afectados los intereses de una menor de edad, nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que es factible al Juez y al Tribunal adoptar las medidas más adecuadas a la niña aun cuando no se hayan solicitado por ninguna de las partes, pues queda relajado el rigor de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil ), propios en las materias de estricto derecho privado.

A mayor abundamiento, ha de tenerse en consideración el aforismo doctrinal 'quien pide lo más, también pide lo menos', así como el principio procesal, 'iura novit curia', que se contiene en el artículo 218 de la L.E.Civil , en el que igualmente se consagra otro aforismo más: 'da mihi factum, dabo tibi ius', al facultar al Tribunal, sin apartarse de la causa paetendi, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido citadas o alegadas acertadamente por los litigantes.

En todas las circunstancias vistas, es procedente y prudente confirmar la sentencia impugnada, sin que se acredite error en la valoración del material probatorio obrante en autos por parte del Juez 'a quo', ni en la aplicación o interpretación de la norma en vigor, careciéndose de toda razón para sustituir su criterio objetivo e imparcial por el subjetivo e interesado de la recurrente.

Baste como muestra de la adecuación del pronunciamiento de instancia, el hecho de que Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este proceso por afectar a una menor ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en cuyo beneficio exclusivo lo hace, en el acto de la vista practicada dejo solicitado para la niña la ampliación acordada, y ahora en la alzada, en su escrito de oposición al recurso de fecha 2 de marzo de 2.012, interesa la desestimación del recurso, sin duda por entender que con el mantenimiento de las pernoctas litigiosas queda suficientemente amparado el superior interés de Rebeca.

QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, dada la naturaleza de la materia que se enjuicia, alimentos en favor de hijo menor, las concretas circunstancias concurrentes, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil .

SEXTO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación, formulado por Doña María Cristina en representación de ella misma contra la Sentencia dictada en fecha de 25 de enero de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid , en autos de Modificación de Medidas Definitivas seguidos bajo el nº 482/11 entre dicho litigante y Don Miguel , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS meritada resolución, sin hacer expresa condena en costas

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sr. Magistrado Ponente Doña Rosario Hernández Hernández; doy fe.