Sentencia Civil Nº 298/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 866/2013 de 06 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Junio de dos mil catorce.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos contra la sentencia dictada en recurso de apelación núm. 240/2012 por la Sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid , como consecuencia de autos de juicio de divorcio contencioso núm. 286/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Lorenzo del Escorial, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por la procuradora doña María del Carmen Ortiz Cornago en nombre y representación de don Juan Pedro , compareciendo en esta alzada la misma procuradora en su nombre y representación en calidad de recurrente y el procurador don Ignacio Batllo Ripoll en nombre y representación de doña María Purificación en calidad de recurrido y el Ministerio Fiscal en calidad de recurrido.

Antecedentes

PRIMERO.- 1.- La procuradora doña Begoña Lluva Rivera, en nombre y representación de don Juan Pedro , interpuso demanda de divorcio contencioso contra doña María Purificación y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se dicte "resolución, acordando lo siguiente:

1.-La disolución del matrimonio de las partes.

2.-Confiar a mi representado la guarda y custodia de los hijos del matrimonio Armando y Belinda , 8 y 7 años de edad, compartiendo ambos progenitores la patria potestad sobre los mismos.

SUBSIDIARIAMENTE que la guarda y custodia de los hijos sea compartida por ambos progenitores, por semanas alternas de lunes a domingo.

3.- RÉGIMEN DE VISITAS:

A).- Para el caso de que la guarda y custodia de los hijos sea confiada al padre solicitamos que se fije a favor de la madre el siguiente régimen de visitas:

a).- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana.

b).- Los puentes se unirán al fin de semana.

c).- Dos tardes a la semana que, en caso de desacuerdo, serán la de los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20'30 h. de la tarde.

B).- Tanto si la guarda y custodia de los hijos es confiada al padre como si el Juzgado acuerda que la misma sea compartida por ambos progenitores, las vacaciones escolares de los hijos en Navidad, Semana Santa y Verano, serán repartidas por mitad entre ambos progenitores, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

El día del Padre los hijos lo pasaran con el Sr. Juan Pedro y el día de la Madre con la Sra. María Purificación , repartiéndose los cumpleaños de los niños por mitad.

4.- Que se atribuya a la esposa el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la CALLE000 , núm. NUM000 , en Villanueva del Pardillo (Madrid), el cual es propiedad privativa de la misma.

El Sr. Juan Pedro vivirá en el domicilio en el que habita con su madre, desde que la esposa le expulsó el pasado 3 de marzo actual, sito en la CALLE001 , núm. NUM001 , en Villanueva del Castillo.

5.- ALIMENTOS DE LOS HIJOS.

A).- Si los hijos del matrimonio son confiados al padre, procede que se fije con cargo a la esposa y en concepto de alimentos para los menores la cantidad de 800,00 € mensuales, a razón de 400,00 € por cada uno de los hijos, suma que sería actualizable a tenor de IPC.

B).- Si se acuerda por el Juzgado que la guarda y custodia de los hijos sea compartida por ambos progenitores, serán éstos quiénes sufragarán los gastos de dichos menores durante los periodos que convivan con ellos, pagando por mitad los gastos escolares y el seguro médico de dichos menores.

6.- No ha lugar a fijar pensión compensatoria para ninguna de las partes por cuánto que ambos poseen ingresos propios.

7.- Remitir al Registro Civil dónde consta inscrito el matrimonio de las partes la sentencia de divorcio para su anotación marginal en la misma".

2.-Admitida la demanda y emplazándose al Ministerio Fiscal y a la demandada para que contestaran a la misma, por el Ministerio Fiscal se expuso los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes suplicando al juzgado "sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados".

3.- Se persona el procurador don José María Muñoz Ariza, en nombre y representación de la demandada doña María Purificación , oponiéndose a la demanda con los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, y suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que "se declare la disolución del matrimonio decretando el divorcio del matrimonio contraído por mi mandante, Doña María Purificación con D. Juan Pedro con los siguientes efectos de Divorcio que se solicitan:

Primero: De la patria Potestad.

Corresponderá la patria potestad de los menores, Armando , y Belinda , a ambos cónyuges, atribuyéndose la guarda y custodia a Doña María Purificación .

Segundo.- Del domicilio familiar.

El domicilio familiar seguirá siendo el actual, sito en la CALLE000 , número NUM000 , URBANIZACIÓN000 , de Villanueva del Pardillo, Madrid (28,229) al ser privativo de mi mandante, y lugar donde residirá junto a los menores.

Tercero: Del Régimen de Visitas.

Fines de Semana alternos: Desde el Viernes, a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20.00 horas.

Un día íntersemanalen aquellas semanas a las que el padre le corresponda el fin de semana anterior y que esta parte designa los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que serán reintegrados al domicilio familiar.

No obstante lo anterior, el Sr. Juan Pedro deberá comunicar con la antelación suficiente, los fines de semana que tendrá disponibles para poder disfrutar de la compañía de sus hijos.

Respecto a las vacaciones escolares de verano se dividirán en cuatro períodos:

1) El primer periodo comprenderá desde el día 1 de julio a las 11.00 horas hasta el día 15 de Julio a las 20.00 horas.

2) El segundo periodo abarcará desde el 15 de julio desde las 20.00 horas hasta el 31 de julio a las 20.00 horas.

3) El tercer período comprenderá desde el 31 de julio a las 20.00 horas hasta el 15 de agosto a las 20.00 horas.

4) El cuarto período abarcará desde el 15 de agosto a las 20.00 horas hasta el día 31 de agosto a las 20.00 horas.

El padre disfrutará el primer y tercer periodo en los años impares y la madre en los años pares.

Respecto a las vacaciones Escolares de Navidad, se establecerán dos períodos.

- Desde la salida del colegio, el ultimo día lectivo, y hasta el 30 de diciembre a las 12:00 horas.

- Desde el 30 de diciembre a las 12 horas hasta el día de incorporación al centro escolar.

Le corresponderá al padre el disfrute del primer periodo en los años impares y la madre en los años pares.

Respecto a las vacaciones Escolares de Semana Santa: Se establecen dos períodos para las vacaciones de Semana Santa:

- Desde la salida del centro escolar el último día lectivo hasta el miércoles a las 20.00 anterior a los días festivos de Semana Santa, que serán reintegrados en el domicilio familiar.

- Desde el citado miércoles a las 20.00 hasta el domingo de Resurrección.

Los años impares corresponderán a la madre el primer período de las vacaciones de Semana Santa y los pares al padre.

El día del padre, los menores pasarán la jornada con el padre, así como con la progenitora durante el día de la madre, independientemente de a quien le corresponda el disfrute, desde las 12:00 de la mañana hasta las 21:00 horas si es festivo, y desde la salida del colegio hasta las citadas 21 horas si es día lectivo.

Cuarto.- De la pensión alimenticia a favor de los menores

El padre abonará en concepto de pensión de alimentos, la cantidad de 1.716,26 euros mensuales por menor, esto es, un total de 3.432,52€.

Esta pensión será abonada por el padre a favor de sus hijos hasta que alcancen su independencia económica, debiendo hacerse cargo el padre 83,74% de las necesidades de los menores en virtud del artículo 146 del Código Civil , debiendo mi mandante contribuir en un 16,26%.

Dicha cantidad será ingresada en la cuenta que la Sra. María Purificación designe a tal efecto en los cinco primeros de cada mes.

La cantidad abonada en concepto de alimentos será actualizada a tenor de las variaciones porcentuales experimentados por el IPC a nivel nacional, con fecha de 1 de enero, iniciándose la actualización el próximo 1 de enero de 2012.

De igual forma deberá abonar el Sr. Juan Pedro con efectos retroactivos desde la fecha del abandono económico de la familia las cantidades que se dicten para poder cubrir los saldos negativos, devolver los préstamos comprometidos y reponer las cantidades detraídas por mi mandante.

Quinto.- De los Gastos Extraordinarios.

Abonará el Sr. Juan Pedro el 83,74% de los gastos médicos extraordinarios que requieran los menores por motivos de sanidad, educación, actividades extraescolares y otros.

Sexto: De la pensión compensatoria.

El esposo abonará a la esposa la cantidad de 900 euros por mes durante los próximos tres años.

Y una vez sea firme la sentencia, se libre mandamiento dirigido al Registro Civil de Olías del Rey (Toledo), para la inscripción de la misma".

3.-Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Lorenzo del Escorial, dictó sentencia con fecha 22 de noviembre de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO.-

Que debo y estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Doña Begoña Lluva Rivera, en nombre y representación de DON Juan Pedro , frente a DOÑA María Purificación , representada por el Procurador Don José María Muñoz Ariza; y, en su consecuencia, debo declarar y declaro haber lugar al divorcio de los citados, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en especial los siguientes:

1°.- El divorcio de Doña María Purificación y Don Juan Pedro , quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro cónyuge, y cesando la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2°.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, Armando y Belinda , a la madre, siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.

3°.- Se fija un régimen de visitas del padre con los menores consistente en:

- Fines de semana alternos, desde el viernes, a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:30 horas.

- Dos días intersemanales, uno de ellos con pernocta, a efectos de cuyo disfrute, el padre deberá comunicarlo a la madre, mediante una programación mensual de los mismos, antes del último día de cada mes anterior a que se vaya a llevar a cabo el disfrute de dichos días intersemanales.

- Los denominados 'puentes' se entenderán unidos al correspondiente fin de semana, atribuyéndose su disfrute al progenitor con quien permanezcan ese fin de semana los menores.

- Igualmente, el día del padre los menores lo disfrutarán con su padre, y el día de la madre, con su madre.

- Mitad del período de vacaciones escolares de Navidad, correspondiendo la elección del período, a falta de acuerdo entre las partes, al padre, los años impares, y a la madre, los años pares.

- La totalidad de las vacaciones escolares de Semana Santa serán, alternativamente, disfrutadas por cada progenitor, correspondiendo la elección, nuevamente, a falta de acuerdo, a la madre, los años pares, y al padre, los años impares.

- Las vacaciones escolares de verano se dividirán en quincenas durante los meses de julio y agosto, añadiéndose la semana inmediatamente anterior a la primera quincena del mes de julio, y la semana inmediatamente posterior a la segunda quincena del mes de agosto. El disfrute de las mismas se llevará a cabo, de manera alterna, por quincenas, sumándose, igualmente, la semana anterior al mes de julio y la posterior al mes de agosto, antes mencionadas, y la elección corresponderá, a falta de acuerdo, a la madre, en los años pares, y al padre, en los años impares, debiendo comunicar el padre su elección de período a la madre, antes del día 30 de mayo.

4°.- Se atribuye a la madre, en compañía de los hijos, el uso del que fuera domicilio familiar, sito en la CALLE000 número NUM000 , URBANIZACIÓN000 , de la localidad de Villanueva del Pardillo (Madrid).

5°.- Se fija, en concepto de pensión de alimentos de los hijos, Armando y Belinda la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS EUROS (2.500 euros mensuales) para ambos, los cuales habrán de ser satisfechos por el padre, mediante ingreso en la cuenta que al efecto se designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Ello debe entenderse con excepción de los gastos extraordinarios en que puedan incurrir aquéllos, los cuales habrán de ser satisfechos por ambos progenitores en la proporción del 70 por 100 a cargo del padre, y el 30 por 100 a cargo de la madre.

Todo lo anterior debe entender sin hacer especial pronunciamiento acerca de las costas procesales causadas.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos del pleito.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, la Sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 21 de febrero de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLAMOS.- Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Pedro , representado por la Procuradora D.ª Mª CARMEN ORTIZ CORNAGO, contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2011, del Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Lorenzo de El Escorial , en autos de divorcio número 286/11; seguidos contra D.ª María Purificación , representada por el Procurador D. IGNACIO BATLLO RIPOLL, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

TERCERO.- 1.- Por D. Juan Pedro se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal, basado en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Infracción procesal de las previstas en el artículo 469.1, apartado 2º de la LEC , en relación con el artículo 218.1 y 2 de la LEC , por haber incurrido la sentencia en incongruencia omisiva.

Motivo segundo.- Infracción procesal de las previstas en el artículo 469.1 apartado 4º de la LEC , en relación con el artículo 218 de la LEC , por haber incurrido la sentencia en un error e infracción de los principios y las normas legales por la que se rige la valoración de la prueba.

E interpuso recurso de casación, basado en:

Motivo único.- Al amparo del art. 477.2.3º de la LEC y art. 477.3 de la LEC por infracción del artículo 146 del Código Civil , y por el que venimos a solicitar que se fije como doctrina jurisprudencial que los ingresos procedentes de las dietas no deben ser incluidos en los ingresos del alimentante para fijar la cuantía de la pensión alimenticia.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 15 de octubre de 2013 se acordó admitir los recursos interpuestos, extraordinario por infracción procesal y de casación, y dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días y al Ministerio Fiscal.

2.-Admitidos los recursos y evacuado el traslado conferido, el Fiscal presentó escrito apoyando los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos, en base a los argumentos siguientes:

" PRIMERO.- En relación al recurso de casación interpuesto.

Se formula este recurso de casación en MOTIVO ÚNICO, 'Al amparo del art. 477.2.3º de la LEC y art. 477.3 de la LEC por infracción del artículo 146 del Código Civil , y por el que venimos a solicitar que se fije como doctrina jurisprudencial que los ingresos procedentes de las dietas no deben ser incluidos en los ingresos del alimentante para fijar la cuantía de la pensión alimenticia'.

La recurrente, en relación con la cuestión jurídica relativa a la inclusión o no de las dietas en los ingresos del alimentante para fijar la cuantía de la pensión alimenticia, acredita la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sin que exista sobre dicha materia jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Dispone el artículo 146 del Código Civil que 'La Cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'. Siendo necesario para la fijación de la pensión alimenticia, concretar y tenerse en cuenta la capacidad económica del alimentante.

En el caso de autos, para señalar la capacidad económica del recurrente, la sentencia incluye las dietas como parte del salario computable a tales efectos, cuestión sobre las que se presentan, sentencias contradictorias de las distintas Audiencias Provinciales que resuelven de modo diverso sobre la materia, cuales son las invocadas en el escrito de recurso. Señalándose adecuadamente, aquellas que 'incluyen las dietas en los ingresos del alimentante para fijar la cuantía de la pensión alimenticia', y las que consideran 'que las dietas deben excluirse de los ingresos del alimentante en aras a la fijación de la pensión alimenticia', en la forma expuesta en el recurso.

Por ello, la resolución del recurso presenta interés casacional, al existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, entendiendo que la sentencia recurrida aplica incorrectamente el art. 146 del Código Civil , al incluir las dietas que percibe el recurrente, como ingresos computables a la determinación de su capacidad económica para fijar la cuantía de la pensión alimenticia.

SEGUNDO.- En relación al recurso extraordinario de infracción procesal.

El recurso se estructura en dos Motivos que pasamos a examinar:

A).- Motivo primero.- Infracción procesal de las previstas en el artículo 469.1, apartado 2º de la LEC , en relación con el artículo 218.1 y 2 de la LEC , por haber incurrido la sentencia en incongruencia omisiva.

B).- Motivo segundo.- Infracción procesal de las previstas en el artículo 469.1 apartado 4º de la LEC , en relación con el artículo 218 de la LEC , por haber incurrido la sentencia en un error e infracción de los principios y las normas legales por la que se rige la valoración de la prueba.

La sentencia objeto del recurso no contiene pronunciamiento alguno, en relación a la pretensión de la recurrente, relativa a la no inclusión de las dietas en el salario del recurrente a los efectos de fijar la cuantía de la pensión alimenticia. La ausencia de pronunciamiento sobre las concretas peticiones del recurso de apelación, las cuales fueron objeto de formulación en la primera instancia, excluyéndolas del enjuiciamiento y la decisión, comporta la incongruencia de la sentencia y el apoyo de los motivos.

TERCERO.- Por todo ello, se apoyan los recursos planteados por la recurrente, con las consecuencias legales que se deriven".

Por su parte, el procurador don Ignacio Batllo Ripoll, en nombre y representación de doña María Purificación , evacuó el traslado conferido mediante escrito de oposición a ambos recursos.

3.-No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día veinte de mayo del 2014, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas,

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de la Audiencia Provincial se considera acreditado:

El demandante Don Juan Pedro trabaja para la compañía Iberia y en la época de dictarse la sentencia recurrida prestaba servicios en calidad de copiloto en la flota A-340 con base en Madrid, acreditando el documento acompañado a la demanda que obra al folio 23, reiterado luego al folio 777 que en esa época estaba acogido a una reducción opcional de actividad en vuelo por guarda legal del 12,5%, lo cual es admitido por el antedicho en el interrogatorio (minuto 49 de la vista). Según su declaración de la renta (documento que obra del folio 310 al 320 ambos inclusive) el mencionado recibió en el año 2010 unos ingresos íntegros por rendimiento del trabajo de 117.819,81 euros y el documento procedente de la compañía Iberia que obra al folio 321, reiterado luego al folio 511 acredita que en el año 2010 tuvo una retribución bruta de 126.943,57 euros, unas cuotas deducidas de 48.852,98 euros y unos ingresos percibidos de 78.090,59 euros, lo que arroja la percepción mensual de 6.507,54 euros. Y con sus ingresos el antedicho además de la pensión alimenticia tiene que hacer frente a sus propios gastos, entre los que se encuentra un préstamo hipotecario cuyas cuotas mensuales de amortización ascendían a mediados de 2011 a algo más de 900 euros, un préstamo personal cuya cuota mensual de amortización a mediados de 2011 ascendía a algo más de 100 euros (documento que obra al folio 807), el seguro de Alkora cuya cuota mensual de amortización asciende a 224,38 euros (documento que obra al folio 809) y el S.E.P.L.A. cuya cuota mensual asciende a 58,64 euros (documento que obra al folio 808).

La demandada Doña María Purificación también tiene que contribuir al sostenimiento de los hijos. El 1 de Septiembre de 2010 suscribió un contrato de trabajo de relevo con el Colegio Everest, con una duración hasta el 14 de Julio de 2013 o jubilación (documento que obra a los folios 218 a 219) trabajando como profesora y recibiendo una retribución mensual líquida próxima a los 1.300 euros tal como acreditan las nóminas que obran a los folios 222 y 572 y los justificantes bancarios que obran del folio 28 al 30 ambos inclusive. La antedicha recibe también ingresos de la Sociedad General de Autores que en el año 2010 ascendieron a un importe bruto de 1.183,72 euros y de SEEM, S.A. (vid documento que obra a los folios 587 y 588). La antedicha tiene en la entidad bancaria Credit Suisse una cuenta de valores con una valoración el 1 de Marzo de 2011 de 288.501,25 euros tal como acredita el documento que obra al folio 590. La afirmación contenida en el recurso de apelación consistente en que la demandada el 5 de enero de 2011 tenía en la cuenta corriente NUM002 del Banco de Sabadell 26.032 euros no es correcta, éste es el saldo a fecha 5 de enero de 2010 mientras que en la fecha indicada por la parte apelante el saldo era 515 euros, tal como acreditan los extractos bancarios que obran del folio 117 al 119 ambos inclusive. La antedicha es propietaria de un chalet en Villanueva del Pardillo libre de gravamen hipotecario, donde habita con sus hijos, de un 33% de un piso en la CALLE002 de Madrid y de un 33% de una hectárea de un terreno en Formentor (Palma de Mallorca). La antedicha es propietaria de: parte de la sociedad Producciones Cinematográficas MD. S.A., 33% de la Sociedad Internacional Films Española y 33% de la Sociedad Brepi Films, S.A. la cual es propietaria de un inmueble en la Corredera Baja de San Pablo. No consta actividad en las dos primeras sociedades y tampoco consta que recibiera ingresos de la última cuando se dicta la sentencia recurrida. Esta última sociedad según la documentación aportada (documentos que obran del folio 621 al 665 ambos inclusive) Tuvo unas pérdidas en el año 2009 de 27.835,04 euros, en el año 2010 de 31.571,72 euros y del 1 de enero de 2011 al 8 de noviembre de 2011 de 14.487,90 euros.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

SEGUNDO.- Motivo primero. Infracción procesal de las previstas en el artículo 469.1, apartado 2º de la LEC , en relación con el artículo 218.1 y 2 de la LEC , por haber incurrido la sentencia en incongruencia omisiva.

Motivo segundo. Infracción procesal de las previstas en el artículo 469.1 apartado 4º de la LEC , en relación con el artículo 218 de la LEC , por haber incurrido la sentencia en un error e infracción de los principios y las normas legales por la que se rige la valoración de la prueba.

Se desestiman ambos motivos.

El recurrente alega que en la sentencia recurrida se incluyen las dietas dentro de los ingresos del Sr. Juan Pedro , cuando son meros gastos, y no se deslindan dichos conceptos ni se contesta a la cuestión que en ese sentido se planteó en el recurso de apelación.

Es doctrina reiterada por esta Sala que para la admisibilidad de un recurso extraordinario por infracción procesal, fundado en la incongruencia omisiva, es preciso articular previamente la petición de complemento de sentencia, para de esa manera suplir las omisiones que en la sentencia se hubieren producido como consecuencia de la omisión manifiesta sobre pronunciamientos efectuados por las partes ( STS 16 noviembre de 2010, rec. 137/2007 y la de 16 de diciembre de 2008, citada por ella).

En el presente caso en la sentencia de la Audiencia Provincial no se resuelve expresamente la cuestión relativa a si las dietas forman parte de los ingresos o si deben ser excluidas en cuanto partida meramente resarcitoria de gastos, tema planteado por el recurrente en apelación.

La omisión de este pronunciamiento no puede ser suplida por esta Sala al ser el recurso por infracción procesal de naturaleza extraordinaria y no estar destinado a suplir los defectos procesales que se pudieron subsanar en la instancia y no lo fueron por causa imputable a la parte que ahora recurre.

El no haber planteado en su momento el complemento de sentencia ( art. 215 LEC ), priva a esta Sala del análisis de la cuantía, alcance y contenido de las dietas. Tampoco podemos resolver si las dietas lo eran por cuantía meramente compensatoria de gastos o la superaban. De la misma manera se nos priva de resolver sobre si por su montante eran declarables ante las autoridades fiscales o estaban exentas.

Por lo tanto, la causa de inadmisibilidad referida debe provocar la desestimación del recurso.

RECURSO DE CASACIÓN.

TERCERO.- Motivo único. Al amparo del art. 477.2.3º de la LEC y art. 477.3 de la LEC por infracción del artículo 146 del Código Civil , y por el que venimos a solicitar que se fije como doctrina jurisprudencial que los ingresos procedentes de las dietas no deben ser incluidos en los ingresos del alimentante para fijar la cuantía de la pensión alimenticia.

Se desestima el motivo.

En el recurso se parte de que se viola el principio de proporcionalidad en la fijación de alimentos, al haberse incluido las dietas en los emolumentos del recurrente.

Al desestimarse el recurso extraordinario por infracción procesal, decae el de casación al estar sustentado en aquel.

CUARTO.- Desestimados el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación procede la imposición de costas derivadas de los mismos al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

1. DESESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por D. Juan Pedro representada por la Procuradora D.ª María del Carmen Ortiz Cornago contra sentencia de 21 de febrero de 2013 de la Sección Vigesimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid .

2. Confirmar la sentencia recurrida en todos sus términos.

3. Procede imposición en las costas del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación al recurrente.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan, Jose Antonio Seijas Quintana, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Francisco Javier Orduña Moreno, Xavier O'Callaghan Muñoz. Firmado y rubricado.PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.