Sentencia Civil Nº 298/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 367/2014 de 21 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-14/005992

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.42.1-2014/0005992

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 367/2014 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria- Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia

Autos de Juicio verbal 479/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANKIA S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: Mario

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO

Abogado/a/ Abokatua: MARIA BLANCA IBAÑEZ MOYA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz constituída como Tribunal Unipersonal por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre, ha dictado el día veintiuno de noviembre de dos mil catorce.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 298/14

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 367/14, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Verbal nº 479/14 , promovido por BANKIA, S.A.bajo dirección letrada y representada por la Procuradora Dª. Soledad Carranceja Diaz, frente a la sentencia dictada en fecha 18.07.14 , siendo parte apelada D. Mario dirigido por la Letrada Dª. Blanca Ibañez Moya y representado por la Procuradora Dª Concepción Mendoza Abajo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó, en fecha 18-07- 14, sentencia nº 129/14, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'Estimo íntegramente la demanda formulada por Mario contra Bankia y, en su virtud:

1. Declaro no ser conforme a lo pactado en el contrato de préstamo hipotecario suscrito el 29 de octubre de 2007, entre Caja de Ahorros de La Rioja como prestamista y el actor las revisiones del tipo de interés efectuadas por CAR- Bankia SA desde mayo de 2010 hasta la fecha, realizadas aplicando un tipo de interés mínimo del 2,5 % en lugar del expresamente previsto del Euribor más el 0,50 %.

2. Condeno a Bankia a aplicar en el futuro, y durante la vigencia del contrato de préstamo hipotecario suscrito el 29 de octubre de 2007, con el actor las condiciones de revisión pactadas en dicho préstamo Euribor más 0,75 con la bonificación acordada del 0,25 % lo que supone Euribor más 0,50% absteniéndose en lo sucesivo de utilizar la cláusula suelo del 2,5%.

3. Condeno a Bankia a reintegrar al actor todas las cantidades que se hubieren cobrado en virtud de la aplicación de la cláusula suelo desde mayo de 2010 hasta la fecha de la sentencia que se dicte o hasta la fecha del efectivo cumplimiento de la misma si Bankia continuara aplicando la cláusula suelo, con los correspondientes intereses desde la fecha de su cobro hasta su reintegro total. Bankia abonará al actor la cantidad de 4459,28 euros importe de la liquidación y a la que ascienden las diferencias económicas habidas. Dicha cantidad devengará el interés legal desde la fecha de su cobro indebido.

4. Condeno a Bankia a reducir y ajustar el capital del préstamo concedido al actor pendiente de amortizar conforme a lo pactado.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANKIA, S.A., recurso que se tuvo por interpuesto por resolución de fecha 22- 09-14, dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas por diez días para alegaciones, presentándose por la representación de D. Mario escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, por diligencia de ordenación de fecha 16-10-14 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la Ponencia al Iltmo. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre, y por providencia de 22-10-14 se señaló para fallo el día 11 de noviembre de 2014.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Pretende la parte apelante, Bankia, S.A., que se revoque la sentencia de instancia con todos los demás pronunciamientos que sean procedentes en derecho.

SEGUNDO.-Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que, además, irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, y una vez examinado lo actuado, he de comenzar indicando que no aprecio que la sentencia apelada incurra en incongruencia ni ultra petita por dar más, ni infra petita por dar menos, ni extra petita por dar algo que no se había pedido, y ello en atención a los términos del suplico de la demanda y a los del fallo de la sentencia apelada.

También aduce, la parte apelante, que la sentencia de instancia se desvía de los términos del debate. Pues bien, ciertamente, la congruencia consiste en la correspondencia o adecuación del fallo de la sentencia con el petitum de la demanda en relación con la causa petendi de la misma, y así el artículo 218.1 párrafo 2 de la L.E.C . establece que: el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes, pero tampoco aprecio la desviación que aduce la parte apelante, y ello, ya que en la demanda no sólo se expone la inaplicabilidad de un límite no pactado entre las partes sino que, también, se dice en ella que incluso en el evento de que se estimase que al ahora apelado le resultase aplicable el tipo mínimo del 2,50% nominal, se llegaría al mismo resultado de improcedencia de su aplicación, sigue diciendo la demanda, en cumplimiento tanto de la normativa protectora de los consumidores constituida por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente al tiempo de contratarse el préstamo, de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones General de la Contratación., se habla, también en la demanda, de inexistencia de una fase precontractual de formación correcta y veraz del consentimiento del consumidor, a quien nunca se le proporcionó información sobre la existencia de una cláusula suelo en el préstamo hipotecario y, asimismo, de una injustificada posición de abuso por parte de la ahora apelante en perjuicio exclusivo del ahora apelado.

Y, en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada se hace referencia al criterio de la transparencia, a la falta de transparencia, a que la actuación de la demandada atenta clara y flagrantemente contra los derechos de un consumidor, lo que guarda conexión con lo sostenido en la demanda como quedará claro con la fundamentación de esta sentencia, siendo de añadir a lo expuesto y en base a otras alegaciones efectuadas por la parte apelante al tratar de la congruencia: que no ofrece duda que la parte actora, ahora apelada, persigue que no se aplique la cláusula suelo aunque no pide expresamente que se declare nula, lo cual, esto último, no lo entiendo determinante pues si no fue pactada sería una cláusula inexistente y en el ámbito de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios vigente en octubre de 2007 y de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación podría tratarse de una cláusula nula de pleno derecho y que debiera tenerse por no puesta, consideraciones que indudablemente subyacen en las peticiones formuladas por la parte actora, que obedecen a la inaplicabilidad o improcedencia de la aplicación de la cláusula en cuestión; que comparto con resoluciones como la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de fecha 13 de octubre de este año , que la previsión competencial de atribución al Juzgado de lo Mercantil ha de entenderse circunscrita a las acciones colectivas de cesación, y que, en todo caso, no puede entenderse que concurre falta de competencia del Juzgado de Primera Instancia, cuando se ejercita una acción individual, invocando, no solo, la LCGC, sino, igualmente, la aplicación de la normativa de consumo., y; que el Juzgador de instancia ha dado respuesta a todas las peticiones formuladas por las partes pues la parte demandada, ahora apelante, se limitó, en el momento alegatorio procesal oportuno de la primera instancia, a interesar la desestimación íntegra de la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.-Resulta determinante, para resolver sobre la controversia que nos ocupa, dado que no existe atisbo alguno de negociación individual (estamos ante un supuesto de subrogación, subrogación en la que nada se dice sobre la cláusula en cuestión y en la que se recoge como tipo de interés para el primer semestre: 4,75%, y para los años sucesivos: Euribor más 0,75 puntos con una bonificación 0,10 puntos, siempre que la parte prestataria tenga domiciliada en la Caja la nómina, en caso de ser el prestatario trabajador por cuenta ajena o la pensión en caso de ser el prestatario pensionista, 0,10 por tener contratado seguro del hogar y 0,05 por tener contratadas algunas de las tarjetas emitidas por Caja Rioja), ni, tampoco, de que nos encontremos ante un caso aislado dentro de la práctica de la ahora apelante, la sentencia dictada por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo el 9 de mayo de 2013 y su Auto de aclaración de 3 de junio de 2013 , que en relación a lo expuesto en este fundamento dice:

'..156. Pues bien, es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a que alude artículo 9 del TRLCU. En él se cumple el fenómeno que una de las recurridas describe como 'take it or leave it' -lo tomas o lo dejas-.

157. Entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados -el IC 2000 afirma que '[...] los servicios financieros son grandes «consumidores» de cláusulas contractuales' , y, de hecho, la citada OM de 1994 parte de que el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a las prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura.

158. Más aún, el IC 2000, precisa que '[e]s ilusorio pensar que los contratos de consumo de masa puedan contener verdaderamente cláusulas negociadas individualmente que no sean las relativas a las características del producto (color, modelo, etc.), al precio o a la fecha de entrega del bien o de prestación del servicio, cláusulas todas con respecto a las cuales raramente se plantean cuestiones sobre su posible carácter abusivo.'

159. En idéntico sentido el IBE afirma de forma expresiva en el apartado 3.1. -utilización de cláusulas limitativas a la variación- lo siguiente:

'[u]n análisis desagregado de estas prácticas muestra que la aplicación o no de este tipo de cláusulas es, en general, una práctica decidida, en cada momento, por cada una de las entidades para el conjunto de sus operaciones. Por otra parte, también se trata de una práctica que suele aplicarse por las entidades con bastante rigidez. Es decir, la decisión de aplicar o no estas cláusulas se adopta como política comercial de carácter general por la dirección central de cada entidad y se suele ligar a los productos hipotecarios con mayor distribución de cada una. De esta forma, los elementos finales de la cadena de comercialización del producto, normalmente los directores de sucursal, no tienen la facultad de alterar esa característica básica del producto. Aunque en algunos casos sí pueden modificar mínimamente alguna variable del mismo, lo mismo que ocurre con los diferenciales practicados sobre el índice de referencia correspondiente [...] En definitiva, la aplicación de estas cláusulas obedece a decisiones individuales de cada entidad'.

Pues bien, en tal sentencia del Tribunal Supremo, también, se argumenta que:

'144. De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que:

a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.

b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias - singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.

c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial'.

Y, sigue diciendo:

'165. De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que:

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

166. Finalmente, a fin de evitar equívocos, añadiremos que la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'. De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo, RC 535/2004 , que 'la calificación como contrato de adhesión [...] no provoca por ello mismo su nulidad '.

'..178. Debe ratificarse lo razonado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, en cuanto afirma que '[l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta Litis'.

'196. De lo expuesto cabe concluir:

a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato.

b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio.

197. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'

Respecto a esto último, cabe destacar de la sentencia de la que tratamos que:

'201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-.

202. Coincidimos con la sentencia recurrida en que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994 , garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.

203. Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC.

204. Admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores.

205. El vigésimo considerando de la Directiva 93/13 en el indica que ' [...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]', y el artículo 5 dispone que '[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible'.

206. El artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible' .

207. La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible.

208. En este sentido apunta el IC 2000, según el cual '[...] el principio de transparencia puede aparecer como un medio para controlar la inserción de condiciones contractuales en el momento de la conclusión del contrato (si se analiza en función del considerando n° 20) o el contenido de las condiciones contractuales (si se lee en función del criterio general establecido en el artículo 3)''

'210. Ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenid o'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

211. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.'

'215. Sentado lo anterior cabe concluir:

a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

'223. Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.

224. Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que ' estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas' -, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza.

225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'.

Y, después de dejar claro que:

'229. Que una cláusula sea clara y comprensible en los términos expuestos no supone que sea equilibrada y que beneficie al consumidor. Lo que supone es que si se refiere a cláusulas que describen o definen el objeto principal del contrato en los términos expuestos no cabe control de abusividad -este control sí es posible en el caso de cláusulas claras y comprensibles que no se refieren al objeto principal del contrato-. De forma correlativa, la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor'.

Sigue exponiendo, que:

'233. El análisis de las normas transcritas permite concluir que constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes:

a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada.

b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato.

c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor -en este extremo, en contra de lo que insinúa el Ministerio Fiscal, es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario-.'.

'263. Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas -contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto. Prescindiendo de los casos concretos en los que, como apunta el IBE '[...] depende de las expectativas que existan sobre la evolución y volatilidad del correspondiente índice, y esas expectativas, como las que giran sobre cualquier variable financiera, son continuamente cambiantes'.

264. Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia - único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'.

De tal forma que, en su fallo, dispone:

'Séptimo: Declaramos la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 2, 3 y 4 del antecedente de hecho primero de esta sentencia por

a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.'.

Y, en el Auto de aclaración de fecha 3 de junio de 2013 , se recoge que:

'11. El apartado séptimo del fallo, identificó seis motivos diferentes -uno de ellos referido a las cláusulas utilizadas por una de las demandadas- cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes.

12. A la vista de lo razonado en la sentencia y de los términos del fallo queda claro que las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo.'

'17. La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito'.

CUARTO.-Y, si bien, ciertamente, en la escritura de compraventa con subrogación y modificación de condiciones, la parte compradora declaró conocer y aceptar el contenido del préstamo en el que se subrogó, considero que es apreciable la falta de transparencia de la cláusula, y ello, ya que: falta, no consta, que se diera información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; se insertó el suelo: 2,50% nominal anual de forma conjunta con el techo: 12% nominal anual, como si fueran las dos caras de una misma moneda; no constan simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. En este sentido, no cabe desconocer que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España ha emitido un informe en el que concluye que considera que la entidad se apartó de las buenas prácticas y usos financieros, al no acreditar convenientemente que hubiera informado a sus clientes sobre la cláusula, faltando de esta manera a la transparencia informativa exigible en los contratos bancarios.

Y, entiendo, también, que se trata de una cláusula abusiva porque, en contra de las exigencias de la buena fe, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato y en perjuicio del consumidor ( artículo 10 bis 1 de la, en octubre de 2007 en vigor, Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ). Y, es que el euribor, entonces, estaba mucho más cerca del suelo que del techo, a lo que no es necesario añadir nada más que, como argumento el Tribunal Supremo en el ya indicado Auto de 3 de junio de 2013 y ya he dejado expuesto: 17. La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito.

QUINTO.-Conforme a lo ya expuesto, los términos del artículo 10 bis 2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios vigente en octubre de 2007, procede considerar nula de pleno derecho y tener por no puesta la cláusula suelo, y ello determina la obligación para la ahora apelante de restituir al actor, ahora apelado, el importe indebidamente obtenido al aplicarla.

No cabe equiparar el supuesto que nos ocupa con el que fue objeto de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , pues en este segundo caso, el del Tribunal Supremo, sólo se ejercitaba acción de cesación, sin acumular reclamación de cantidad, con legitimación restringida, imprescriptible y eficacia ex nunc, y en el presente supuesto se ejercita una acción personal contractual en reclamación de cantidad, por cobro indebido de importes.

Y, en línea con lo que tenemos ya argumentado en sentencias como la de 9 de julio de 2013 , he de añadir que no hay razón para llegar a otra conclusión, porque los criterios que señaló la STS de 9 de mayo de 2013, rec. 485/2012 no concurren, en tanto que no se aprecia cómo puede en este caso concurrir el 'riesgo de trastornos graves' a que alude, igual que hizo la STJUE de 21 de marzo de 2013 , RWE Vertrieb, y es que no parece que la economía nacional o del banco recurrente puedan padecerlos de modo sensible, y menos aún grave, por restituir al cliente el importe que éste reclama.

Ha habido un claro enriquecimiento de uno de los contratantes, el banco recurrente, frente a otro, su cliente. No ha habido una situación que ha funcionado durante tiempo sin desequilibrio económico para las partes, porque la cláusula sólo ha operado en perjuicio de una y beneficio de otra, sin que nunca sucediera lo contrario. No hay por lo tanto motivo para excluir el efecto indicado en tanto que hubo un enriquecimiento de uno de los contratantes, el banco, frente a otro, el cliente, que carece de justificación porque se basa en una previsión nula de pleno derecho y que se debe tener por no puesta, la cláusula suelo.

SEXTO.-Por todo lo expuesto, el recurso de apelación resulta desestimado.

SÉPTIMO.-En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C . y dado el sentido y contenido de la presente sentencia, procede imponer las mismas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Bankia, S.A., representada por la Procuradora Sra. Carranceja, frente a la sentencia dictada, con fecha 18 de julio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de esta ciudad en el Juicio Verbal seguido ante el mismo con el número 479/2014 , del que este Rollo dimana, y CONFIRMARla misma, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Conforme a la Disposición Adicional 15 de la LOPJ , dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN por interés casacional y también recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 , 477 , 479 de la LEC y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008-0000-06-0318-14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.