Sentencia Civil Nº 298/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 328/2014 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0051402

Recurso de Apelación 328/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 736/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

APELADO:D./Dña. Bernardo y D./Dña. María Milagros

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 298/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 736/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el Procurador D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO y defendido por Letrado, contra D. Bernardo y Dña. María Milagros apelados - demandantes, representados por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/02/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27/02/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Bernardo y Dña. María Milagros contra la mercantil BANKIA, S.A., declaro la nulidad de la Orden de Compra obligaciones subordinadas de fecha 5 de mayo de 2.010, así como del posterior canje por acciones de BANKIA, S.A., debiendo las partes restituirse todo lo que percibieron por razón de los mismos y, en cuanto al nominal dela inversión, con sus intereses legales. Las costas del presente procedimiento se imponen al demandado.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha , se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día .

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 31 de diciembre de 1987, D. Bernardo y Doña María Milagros celebraron con 'Caja Madrid' un contrato de depósito o administración de valores (documento nº 1 aportado con la demanda, folio 81).

Años después, el 5 de junio de 2010, el Sr. Bernardo y la Sra. María Milagros dieron a 'Caja Madrid' orden de suscripción de 150 títulos de obligaciones subordinadas, por un nominal de 150.000 € (documento nº 2 aportado con la demanda, folio 84).

En el momento de adquirir el producto referido, el Sr. Bernardo firmó un documento en el cual manifestó 'que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado se ha clasificado como instrumento financiero complejo, debido a los riesgos asociados. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado antes de su amortización. Asimismo, se le ha informado de las características propias de las emisiones subordinadas en cuanto a que en el orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes del emisor: depositarios, acreedores con privilegio y acreedores ordinarios' (documento nº 6 aportado con la contestación, folio 397). Además se practicó a D. Bernardo el test de conveniencia, resultando que dispone de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar productos de renta fija deuda subordinada y renta fija sencilla (documento nº 8 aportado con la contestación, folio 403).

La pérdida de valor de los títulos indicados desde su emisión ha supuesto para los actores un perjuicio económico considerable. Ante ello, se formuló la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la nulidad del contrato celebrado, con la restitución del capital invertido. La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-El recurso de apelación apunta que la relación contractual existente entre las partes se caracteriza por la ausencia de labores de asesoramiento financiero.

A dichos efectos, hemos de acudir a lo establecido en el art. 63.1g) de la Ley del Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio , modificada por Ley 47/2007 de diciembre, según el cual se entiende por asesoramiento, en materia de inversiones, 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', no considerándose asesoramiento 'las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros'; sin que se exija legalmente la existencia de un contrato escrito para considerar que existe asesoramiento, bastando, tan sólo, como se ha indicado, con una recomendación personalizada.

En el supuesto que nos ocupa, hemos de tener en cuenta que la relación entre actores y demandada data de 31 de diciembre de 1987, fecha en que suscribieron un contrato de depósito o administración de valores; desde entonces D. Bernardo y su esposa han confiado en los consejos y el asesoramiento que, a nivel financiero, les proporcionaban los empleados de la sucursal de 'Caja Madrid' (posteriormente 'Bankia'); movidos por ese relación de confianza, que ya duraba 22 años, los actores suscriben la orden de compra del producto objeto de litigio, que le ofertaron en la sucursal correspondiente, de forma individualizada, no respondiendo a una publicidad o información generalizada, por ello se considera que la demandada asumía la obligación de proporcionar asesoramiento financiero a los actores.

A la vista de dichas circunstancias, esta Sala concluye que 'Caja Madrid' se comprometió a proporcionar a los actores asesoramiento financiero, habiéndose llevado a cabo recomendaciones individualizadas, que determinaron la decisión de invertir en el producto que nos ocupa.

TERCERO.-La apreciación de error en el consentimiento de los actores es consecuencia de la falta de la información que debería haber proporcionado la parte demandada.

Sin duda, 'Bankia' ha de cumplir el deber de proporcionar al cliente información detallada cuando adquiere un producto financiero, información que exige el artículo 79 bis) de la Ley del Mercado de Valores , con la finalidad fundamental de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo tener en cuenta el perfil de los inversores; concretamente, en el momento de la inversión, el Sr. Bernardo tenía 67 años, no tenía estudios y su profesión era la de cocinero; por su parte, la Sra. María Milagros ha sido siempre ama de casa, careciendo de experiencia laboral, circunstancias expresadas en el hecho tercero de la demanda, que no han sido desmentidas ni desvirtuadas por la parte demandada. Las referidas circunstancias personales evidencian la inexistencia de conocimientos financieros necesarios para entender y comprender, en su totalidad, las ventajas e inconvenientes del producto que adquirían, máxime si tenemos en cuenta que nos encontramos ante un producto financiero complejo, que podría incluso generar pérdidas en el nominal invertido.

Dicha complejidad exige que la entidad financiera proporcione al cliente una información exhaustiva, pormenorizada, detallada y comprensible del funcionamiento del producto, que sea entendida por el cliente, tras realizar los test de conveniencia y de idoneidad; habiéndose realizado, en este caso, el primero de ellos (documento nº 8 aportado con la contestación, folio 403), según el cual D. Bernardo

entiende la terminología usada en los mercados financieros, teniendo conocimiento de los aspectos necesarios de los activos de renta fija y la naturaleza de la deuda subordinada, habiendo realizado en el último año inversiones previas en emisiones de renta fija; test que el propio actor ignoraba haber firmado. No habiéndose llevado a cabo el test de idoneidad, que es necesario para adquirir el producto a que nos venimos refiriendo, atendiendo ante todo a su complejidad y a la dificultad de comprensión del mismo por parte de personas que carecen de conocimientos financieros.

No ha quedado acreditado por 'Bankia' que se proporcionase a los actores información suficiente y previa con anterioridad a adquirir los títulos, que le permitiesen comprender los documentos que firmaban, así como las características y riesgos de la inversión; recayendo en la demandada la carga probatoria de que la información proporcionada a sus clientes sea completa, precisa y comprensible, obviando dicha carga probatoria, ya que ni siquiera procedió a identificar al empleado que había comercializado el producto litigioso, lo que impidió la práctica de la prueba testifical que había sido admitida.

En definitiva, atendiendo al resultado de las pruebas obrantes en autos, esta Sala considera que se omitió, en su día, información sobre aspectos esenciales de la deuda subordinada, así como sobre el riesgo que asumía, habiéndose ocasionado error en el consentimiento prestado por los actores. A este respecto, hemos de tener en cuenta que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la actora, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose la sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998 )'.

A la vista de la doctrina jurisprudencial citada y atendiendo a las circunstancias concurrentes, cabe apreciar la existencia de vicio del consentimiento por error de los actores, que ignoraban las características sustanciales del producto que adquirían, ante la ausencia de una información clara e imparcial, que debería haberle proporcionado la demandada.

En definitiva, la apreciación de error en el consentimiento conlleva la declaración de nulidad del negocio jurídico celebrado, confirmando el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia.

CUARTO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro, en representación de 'Bankia, S.A.', contra la sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid , en el procedimiento ordinario nº 736/2013; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0328-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de Sala Nº 328/2014, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe