Sentencia Civil Nº 298/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 115/2014 de 15 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0002114

Recurso de Apelación 115/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1020/2011

APELANTE-APELADO:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 N NUM000

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

D./Dña. Virtudes

PROCURADOR D./Dña. MARIA SANDRA ORERO BERMEJO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a quince de septiembre de dos mil catorce.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 1020/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid, en los que aparecen como apelantes/apelados COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por la Procuradora DOÑA MARÍA DEL ROCÍO SAMPERE MENESES, y defendida por el Letrado D. AURELIO ÁLVAREZ GÓMEZ, y DA. Virtudes , representada por la Procuradora DOÑA SANDRA ORERO BERMEJO, y defendida por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER MORÁN CASTRO, todo ello en virtud de los recursos de apelación interpuestos contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7/10/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 7/10/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda planteada por la procuradora Sra. Sampere Meneses, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, debo declarar y declaro ilegal la obra realizada por la demandada y consistente en el levantado de una tapia o tabique en la zona de buhardillas, bajo cubierta del edificio de la Comunidad, condenando a Doña Virtudes a su demolición y reposición al estado original; asimismo, debo desestimar y desestimo la reconvención planteada por la Procuradora Sra. Orero Bermejo, en nombre y representación de Doña Virtudes , absolviendo a la parte actora de los pedimentos contenidos en la misma, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas derivadas de la demanda principal e imponiendo a la demandada el pago de las causadas con la reconvención'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, y por la demandada-demandante en reconvención DA. Virtudes , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 2 de septiembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

En la demanda se alegaba, en síntesis, que la demandada es propietaria de la vivienda NUM000 nº NUM001 de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, correspondiente a la última planta habitable de la casa, en el mes de mayo de 2007 comunicó a la Comunidad de Propietarios su intención de realizar obras en la indicada vivienda, y como consta en el acta de la junta de 3-5-2007 entre esas obras 'tocará el muro de carga', y como resulta del acta de ese día como en la subsanación operada el 17-6-2007 (documento 4) hubo, al menos, 6 votos negativos. En el acta de 4-7-2007 (documento 5) se procede, en el punto 2º del orden del día, a realizar una nueva votación, con el siguiente resultado: a) para la propuesta de eliminación de una parte del muro de carga del interior de la vivienda: se autoriza de forma unánime una vez el Sr. Basilio (aparejador) dé su conformidad, b) instalación exterior del aire acondicionado: se autoriza de forma unánime siempre que disponga de la correspondiente autorización por parte del Ayuntamiento, c) instalación de chimenea: no se autoriza la instalación por 3 votos en contra, 13 a favor y 1 abstención, siendo necesaria la UNANIMIDAD para dicho acuerdo. De nuevo se reúne la Comunidad de Propietarios el 25-9-2007 por la carta dirigida por la propietaria de la vivienda NUM000 nº NUM002 , al manifestar su disconformidad con los acuerdos adoptados (documento 6). Pasados unos meses, la demandada pese a los acuerdos adoptados, dio comienzo a las obras, y en Junta General Extraordinaria de 13-3-2008 (documento 7) la demandada comunica oficialmente la terminación de la obra, y por mayoría absoluta se acuerda requerir a la demandada 'la inmediata restitución a su estado original de los elementos comunes que han sido afectados como consecuencia de las obras ejecutadas en la vivienda NUM000 NUM001 , principalmente el muro de carga que ha sido demolido'. A su vez, como consta en el acta de la junta de 28-4-2008 la demandada había realizado otra obra no comunicada a la Comunidad, consistente en: 'levantar una tapia en la zona de buhardillas, bajo cubierta del edificio de la Comunidad', impidiendo el acceso a la misma, por lo que se le requirió para la inmediata demolición de esa tapia (documento 9). Como consta en el punto 5º de la Junta General Extraordinaria de 30-6-2008, además procedió a pintar la puerta de acceso a su vivienda con un color diferente al que tienen las demás puertas de acceso, por lo que se le requirió para que pintara la puerta del mismo color que el resto. Al hacer caso omiso a los requerimientos efectuados en junta de 15-3-2010 se acuerda acudir a la jurisdicción ordinaria para que se devuelva a su estado original aquellos elementos comunes que la demandada había alterado sin autorización de la Comunidad. Se aporta informe pericial emitido por la arquitecta doña Enriqueta , el importe de las obras asciende a la cantidad de 3.979,41 euros.

En la contestación, por la demandada, se alegaba, en síntesis, que es la propietaria de la vivienda NUM000 nº NUM001 ; para la realización de las obras con anterioridad se efectuó consulta previa a la solicitud de licencia de obras (documento 2), con conformidad en virtud del decreto de 29-5-2007, se realizó proyecto por el arquitecto Sr. Pelayo , y se solicitó la licencia de obras el 4-9-2007, una vez subsanadas las deficiencias, se le concedió licencia mediante Decreto de 27-3-2008, con fecha 27-10-2008 la vivienda fue objeto de inspección. En el acta de 3-5-2007 mi representada informa a la junta su intención de realizar las obras, y en junta de 4-7-2007 se le autorizó la realización de las obras por unanimidad, salvo la instalación de la chimenea (más bien reposición), en la que dos comuneros votaron en contra (uno de ellos en representación de un tercero), y estos votos negativos pueden ser considerados en abuso de derecho, al no proteger derecho alguno, este acuerdo no precisa de unanimidad, pues a los efectos del artículo 2 de los Estatutos las chimeneas no son elementos comunes sino privativos, y en acta de 28-4-2008 (documento 8 de la demanda) se acordó la reparación de todas las chimeneas, al encontrarse muy deterioradas y con peligro de desprendimiento. No se puede modificar los acuerdos adoptados en la junta de 4-7-2007, sin que puedan modificarse dos meses y veintiún días después como se pretende en la Junta de 25-9-2007, y a partir de ese momento dos vecinos se han obstinado en hostigar a mi representada (documentos 12 a 14). La construcción de un pequeño tabique de 3 centímetros de grosor (bajo cubierta para el aislamiento de la vivienda) es la solución dada por el arquitecto director de las obras, como se encuentra trascrito en el acta de 4-7-2007, que no impide el acceso a las buhardillas, que no se trata del acceso a la cubierta se deriva del acta de la Junta de 15-3-2010 en su punto quinto 'sustituir la cerradura de acceso a la misma (cubierta) de tal modo que la llave quede únicamente en poder de la Junta de Gobierno'. Respecto del color de la puerta de entrada, los Estatutos no imponen que las puertas sean iguales, sólo el artículo 32 se refiere a la homogeneidad para las ventanas y balcones, no a las puertas. El informe pericial nada aporta. A su vez, se formula reconvención, alegando, en síntesis, que a partir de la autorización de las obras en junta de fecha 4-7-2007 los vecinos del NUM000 NUM002 ( Josefa ) y del NUM001 - NUM003 ( Ángel Jesús ), quiénes no estuvieron presentes en la indicada junta, iniciaron una interminable sucesión de acciones encaminadas a atentar contra la gestión de las obras y que terminan con la presentación de la demanda, así como las denuncias ante la Junta Municipal de Distrito, insultos que constan en las actas de la Comunidad, impedimento a utilizar los elementos comunes, carta que consta en el acta 30-6-2008, con estados depresivos y de ansiedad, la cuantía de la indemnización por daños morales se deberá fijar por el Juzgado, no inferior a 11.500 euros.

Por la actora, demandada en reconvención, se opone a la misma, alegando, en síntesis, prescripción de la acción, todas las actas se refieren al fondo del presente procedimiento, cual es la realización de obras por parte de doña Virtudes , sin la autorización de la Comunidad, la carta que se recoge en la Junta de 30-6-2008 recoge el criterio de este vecino, en Junta de 28-4-2008 se acordó por unanimidad denunciar ante la Junta Municipal de Distrito, y lo mismo en la Junta de 15-3-2010 respecto de la presentación de la demanda, ante la falta de eficacia del Ayuntamiento para la solución del problema, no se acreditan los insultos, no existe ninguna persecución, no se aporta documento alguno respecto de los padecimientos que se alegan.

La sentencia de fecha 7-10-2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 61 se estima en parte la demanda, y en la misma, en su fundamento primero, se concluye que examinando las juntas de 4-7-2007 y 25-9-2007, con relación al artículo 17.1 LPH no cabe predicar la unanimidad respecto de los acuerdos relativos a la eliminación del muro de carga y la colocación del aire acondicionado. En el segundo se reseña que si las obras afectan a elementos comunes se requiere la unanimidad conforme al artículo 17 norma primera LPH . La demandada ha afectado a elementos comunes con las obras (muro de carga, fachada del patio, cubierta, bajocubierta, etc.) pero debe considerarse la jurisprudencia reciente que trata de flexibilizar tan rígido criterio legal. En este sentido, no cabe desconocer que en la junta de 4-7-2007 sí existió unanimidad respecto de las obras concernientes al muro de carga y la instalación de aire acondicionado, sin que la propietaria Sra. Josefa , que manifestó su discrepancia conforme al artículo 17 LPH , adujera ningún motivo para ello ni alegara un perjuicio concreto y directo para mostrar su oposición, desconociéndose las razones que tuvo para expresar su voluntad en contra, por lo que ha de analizarse de forma individual cada una de las obras realizadas. Respecto de la instalación de un aparato aire acondicionado en la fachada de un patio interior del inmueble, ha de ser interpretada a los efectos del artículo 3 Código Civil , se trata de un hecho inicuo de elemento común permitido a los efectos del artículo 394 CC , y se ha de entender permitido sin previo acuerdo comunitario, cuando no se instale en la fachada principal, no sea de tamaño desmedido y no genere molestias a los vecinos, y atendiendo que se efectúa en un patio interior no vulnera lo dispuesto en el artículo 17.1 LPH . En el fundamento de derecho tercero respecto de la eliminación del muro de carga en la vivienda de doña Virtudes se debe tener en cuenta que la indicada obra fue aprobada por unanimidad en la junta de 4-7-2007, sin se consten las razones que llevaron a la Sra. Sarro a oponerse a los trabajos. De conformidad al informe de la perito Sra. Enriqueta ningún problema se ha ocasionado al edificio al haberse realizado la obra con la supervisión de un arquitecto, e incluso señala que las fisuras aparecidas en la vivienda colindante, las cuales son normales al haberse variado la carga, que fueron convenientemente reparadas, sin que se hayan vuelto a manifestar problemas derivados de esta obra realizada hace unos seis años. La actora admite que podrían realizarse obras iguales por otros propietarios aunque se opone a la realizada por la demandada. No existe prueba suficiente de que la eliminación del muro de carga haya provocado daños en la vivienda del Sr. Ángel Jesús , quien ya se quejaba de la existencia de fisuras en su vivienda con anterioridad a la realización de las obras por la demandada y que él atribuía a obras en la calle Bravo Murillo, la perito admite que realizó el informe sin entrar en la vivienda, por lo que no se acredita debidamente que la eliminación del muro haya producido problema alguno, circunstancias que permiten considerar que la obra no vulnera lo dispuesto en el artículo 17.1 LPH . En el fundamento de derecho cuarto se refiere a la instalación de una chimenea que atraviesa la cubierta del edificio, elemento común del inmueble. En el informe pericial no se aporta ninguna foto relativa a esta alteración que permita comprobar que no hay otras instalaciones similares, y de las pruebas practicadas se acredita que todas las viviendas disponen de chimenea, la cual, conforme a los Estatutos, es privativa de cada propietario hasta su terminación. Es cierto que la demandada ha realizado una nueva pero ha dejado de utilizar la existente con anterioridad a la que tenía pleno derecho, con todos los beneficios que reporta para la Comunidad, la sustitución de una vetusta por otra modernizada, sin que se haya probado que la chimenea construida ocasione algún perjuicio o molestia, lo que ni tan siquiera se alega por la parte actora. Por lo tanto, se han de reproducir los argumentos vertidos para el resto de las obras analizadas. Distinta suerte ha de correr el levantado de un tabique en la zona bajo cubierta, pues esta obra no figuraba en el proyecto de ejecución ni fue explicada a la comunidad, quién, por tanto, no pudo pronunciarse sobre si la autorizaba o no. Parece claro que afecta a un elemento común, sin que la demandada haya acreditado que existe otro acceso a la cubierta y cuál es el mismo. La perito manifestó, en el acto del juicio, que, para colocar unos aislamientos, se ha tenido que entrar en las viviendas por el falso techo, rompiéndolo, al no existir acceso, por lo que parece claro que la Comunidad se ve perjudicada por esta obra que no autorizó, sin que resulte relevante la finalidad alegada por la demandada, cual es el conseguir un mejor aislamiento para su vivienda, por lo que esta obra sí vulnera el artículo 17.1 LPH . Por último respecto de la defectuosa salida de gas y pintura de la puerta, no cabe apreciar infracción alguna, pues no se prueba que la salida de gas presente defecto alguno ni que haya producido problema alguno, se trata de una instalación de poca entidad, necesaria para la habitabilidad de la vivienda, y que se supone también poseen el resto de los pisos, la pintura de la puerta no aparece en los Estatutos como elemento común, a diferencia de la pintura de los balcones y ventanas, la uniformidad que pueda exigirse al respecto no significa absoluta igualdad, apreciándose en las fotografías aportadas que la diferencia no es exorbitante y se trata de un aspecto de escasa entidad, se encuentra aislada en un tramo del descansillo, no estando próxima a ninguna otra que permita comprobar la posible diferencia de tonalidades. En el fundamento de derecho quinto respecto de la demanda reconvencional por daños morales, es cierto que las relaciones entre las partes no parece idílica, en especial con un par de vecinos, pero no permite tener por acreditado la existencia del acoso que se denuncia y que podría justificar la indemnización que se pretende, la actora está en su derecho de acudir a los tribunales en defensa de lo que entiende es el bien o interés común, no existiendo prueba alguna sobre las enfermedades o trastornos que la demandada dice padecer y que atribuye al comportamiento de la parte actora, por lo que procede la desestimación de la demanda reconvencional.

El recurso de apelación de la Comunidad de Propietarios se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

1.- El recurso se circunscribe a los pronunciamientos de la sentencia respecto de las obras de instalación de un aparato de aire acondicionado, eliminación de un muro de carga e instalación de una chimenea metálica.

2.- Error en la valoración de la prueba respecto de las obras de instalación de un aparato de aire acondicionado en la fachada del patio interior del edificio, como se reconoció por la demandada, y se recoge en el informe pericial de la arquitecta Sra. Enriqueta (página 17 y fotografías 1 a 4). Esta obra no se autorizó en la Junta de fecha 4-7-2007 sino que se supeditó a la correspondiente autorización por el Ayuntamiento (licencia urbanística) que no presentó nunca a la Comunidad, por ello, en juntas posteriores (actas de 13-3-2008 y 28-4-2008) se rechazó esta obra sin el consentimiento de la Comunidad. Respecto del voto de la vecina discrepante, el artículo 17 LPH no exige que se argumente o explique los motivos del sentido de un voto. El patio interior no constituye la fachada principal del edificio, pero sí lo es respecto de determinados propietarios, pues el patio interior constituye su única fachada, pues sus ventanas tienen vista exclusivamente a este patio. El aparato en cuestión (como se puede comprobar en las fotografías) no se coloca en el muro de la vivienda, sino que se han introducido los tubos de conexión por debajo del pasillo común y se conectan con la unidad exterior que se cuelga de unos pernios atornillados al muro que configura y delimita el patio. Cualesquiera que sean sus dimensiones no se puede impedir el uso del patio por parte del resto de los vecinos con arreglo a las funciones para las que fue construido (colgado de ropas cuyo uso se impide) y con arreglo a las costumbres de la época, sin que exista ningún otro aparato, sin que sea posible que el resto de los vecinos puedan instalarlo. La Comunidad es contraria a su instalación, como se deriva de las actas de las juntas de 30-6-2008 y 15-3-2010. La colocación en el patio interior provoca evidentes molestias, no sólo por las características del aparato en cuestión, sino también porque es incompatible con la finalidad para la que fue construido.

3.- Respecto de las obras de eliminación del muro de carga se ha de apreciar error en la valoración de las pruebas. No se autorizó en la junta de 4-7-2007, pues se supeditó a la conformidad del Sr. Basilio , sin que la misma se haya producido, y correspondía a la demandada la carga de la prueba de que sí existió esa conformidad. La disconformidad de los vecinos se deriva del acta de fecha 3-5-2007. Se ha de tener en cuenta el acta de 4-7-2007 y el posterior anexo de 25-9-2007, la oposición se recoge en las actas de 13-3-2008, 28-4-2008, 30-6-2008 y 15-3-2010. El artículo 17.1ª y 19.2. f) no exige se expliquen las razones del sentido con el que se vota, sino sólo el resultado de la votación. Sin que su legalidad o no se encuentre condicionada a la existencia de perjuicios para los propietarios ( STS 28-3-2012 recurso 349/2009 ). La perito (minuto 51) admite que al eliminar el muro se está redistribuyendo las cargas de distinta manera, y en el minuto 54 manifiesta que si otro vecino quisiera hacer lo mismo, en la misma zona de las plantas inferiores, esta obra sería arriesgada, y en todo caso condicionada por lo que se hubiese hecho en la planta superior, y así se recoge en las páginas 17 y 18 del informe. Por lo tanto, la perito dice que si bien la obra en sí misma no afecta a la seguridad del edificio, en cambio se requiere que toda la Comunidad sepa lo que se hizo, porque sí habría peligro en el supuesto de que otro vecino (situado en la vertical de la casa de la demandada) quisiera hacer la misma sustitución o demolición del muro de carga.

4.- Obras de instalación de una chimenea metálica, error de hecho. La sentencia se limita a señalar que en el informe pericial no se aporta fotografía alguna, pero omite lo recogido en la página 18 del informae: 'no existía en esta zona chimenea alguna y tras la obra aparece una chimenea de acero inoxidable que atraviesa el tejado comunitario de la vivienda NUM000 NUM001 ' y 'se han alterado Bajo Cubierta y Tejado para sacar la nueva chimenea al exterior', y en el minuto 56 la perito explica las características de esta nueva instalación que es distinta totalmente a la antigua preexistente en el edificio. La LPH ni la jurisprudencia permiten realizar obras en un elemento común (como es la cubierta sin el consentimiento de los vecinos) con base a que esa nueva obra sea más moderna ni porque al instalarla no utilice la antigua. En el minuto 56 la perito explica perfectamente sólo existe una chimenea, con una abertura a cada una de las viviendas, y que la demandada no ha alterado, salvo su decisión de no utilizarla, pero su no uso, no le confiere autorización compensatoria para construir otra. En el informe pericial, páginas 16, 18 y 19, se recoge que se ha alterado el elemento común, por lo que sí causa perjuicio a los vecinos, y tales molestias se recogen en el acta de 15-3- 2010 (punto undécimo).

El recurso de apelación de doña Virtudes se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

1.- En cuanto a que la desestimación de la demanda no sea total, se alega error en la valoración de la prueba, al hacer recaer sobre esta parte la acreditación del momento en que por la Sra. Josefa se recibió el acta de la junta de 4-7-2007, sin que la indicada copropietaria compareciera para informar y probar cuándo recibió el acta, pero sí compareció, como testigo, el administrador de la Comunidad (que había redactado y notificado el acta de la Junta de 4-7-2007) don Juan Manuel , quien declara que había buzoneado el acta en la semana siguiente al 4 de julio y que lo había hecho con urgencia, por las vacaciones y porque dejaba la administración de esa comunidad, por lo que sí hubo prueba bastante de cuándo se notificó (quizás la menos dudosa) y la juez no la quiso ver. Por lo tanto, la impugnación estaba fuera de plazo, desde que se buzoneó el acuerdo. El pequeño tabique bajo cubierta sí se encontraba en el proyecto (documento 6 de la contestación), pues es el apartado A) denominado 'Aislamiento de la vivienda', por lo que esta obra es tan legal como el resto, y está recogida en el acta de 4-7-2007, por lo que se informó a la Comunidad (aunque la solución técnica finalmente adoptada por el arquitecto no fue la elevación del muro, sino la elevación de un liviano tabique de rasilla de 3 cm). Se acredita la existencia de otro acceso a la cubierta conforme al acta de 15-3-2010 en la que se acuerda (punto quinto) 'sustituir la cerradura de acceso a la misma (cubierta) de tal modo que la llave quede únicamente en poder de la Junta de Gobierno'. Error en la apreciación de la prueba pericial. Lo que se ha hecho con ese tabique es que los humos de la cocina se expandan por todo el bajo cubierta, y permitir que sean dirigidos a la calle, por lo que con ese tabique se ha reparado el problema existente, no se ha creado uno nuevo. Al desestimarse la demanda en su integridad, se infringe el artículo 394 LEC , por lo que las costas de la demanda debieron imponerse a la actora.

2.- Motivos del recurso respecto del fallo en la demanda reconvencional. A los efectos del artículo 459 LEC se alega indefensión, al no permitirse la aportación de nuevos documentos, que estaban amparados en el artículo 270 LEC , ni realizar preguntas a los testigos sobre el objeto de la demanda reconvencional. Error en la valoración de la prueba, pues de los documentos aportados se acredita el acoso que era el motivo de la demanda reconvencional, pues como se deriva de las actas hasta en 16 ocasiones se ha incluido como punto del día las obras realizadas por mi mandante, y en una de ellas (la de fecha 30-6-2008) se da lectura a la carta remitida por el principal instigador (SR. Ángel Jesús ). Lo peor es que una vez interpuesta la demanda la posición de la Comunidad, y en especial la de ese vecino, se radicalizó, llegando incluso a pegarla, sin que la juzgadora llegara a conocerlo, al impedirnos la prueba que lo acreditaba, como hechos nuevos, así Sentencia del Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid (juicio de faltas 368/2013), con ampliación de la denuncia. Así como un juicio verbal ante el Juzgado de primera Instancia nº 64 de Madrid, tras el archivo del procedimiento monitorio. Acta de Junta 22-3-2013. Demanda de Mapfre (aseguradora de la vivienda de doña Virtudes ) por los daños ocasionados a la vivienda como consecuencia de las obras de rehabilitación del edificio. Acta Junta 22-2-2012. Fotografía del aviso colocado en el tablón de anuncios unos días antes del jueves 19-9-2013 (día previsto para el juicio) en el que la presidenta de la Comunidad pone en conocimiento de todos los vecinos el juicio y quiénes eran los vecinos que se habían prestado a ser sus testigos (en clara intención de señalarlos).

Por la representación de las apelantes/apeladas se oponen a los motivos de los recursos de apelación

SEGUNDO:Reseñados en el anterior fundamento los antecedentes y motivos de los recursos de apelación, hemos de resolver, en primer lugar, las cuestiones que se plantean con relación a la Junta General Extraordinaria celebrada el 4 de julio de 2007 (documento 5 de la demanda, folios 27 a 31) y la celebrada el 25 de septiembre de 2007 (documento 6 de la demanda, folio 33).

Respecto de la celebrada el 4 de julio de 2007, y con relación al punto 2 del orden del día 'Presentación documentos de arquitecto, ante la petición de obras en el piso NUM000 NUM001 ' se efectúa la correspondiente votación con el siguiente resultado: 'a) Para la propuesta de eliminación de una parte del muro de carga del interior de la vivienda: se autoriza de forma unánime una vez Don. Basilio dé su conformidad. b) Instalación exterior del aire acondicionado: Se autoriza de forma unánime siempre que disponga de la correspondiente autorización por parte del Ayuntamiento. c) Instalación de chimenea: No se autoriza la instalación por 3 votos en contra piso ( NUM000 NUM004 , NUM000 NUM003 y NUM004 NUM001 ), 13 a favor... y 1 abstención ( NUM004 NUM000 ), siendo necesaria la UNANIMIDAD para dicho acuerdo' (folio 30).

Con relación a la Junta General Extraordinaria de fecha 25 de septiembre 2007 en la misma, con la asistencia de doña Virtudes , se da lectura a la carta entregada al Presidente de esta Comunidad por la propietaria del piso NUM000 NUM002 doña Josefa : 'Madrid 12 de septiembre de 2007...'Debido a mi ausencia no deseo que mi voto se compute como favorable, sino desfavorable (negativo), en relación con todos los acuerdos adoptados en la solicitud de la propietaria del piso NUM000 nº NUM001 Dña. Virtudes , para la instalación de una chimenea, la modificación de un muro de carga y la instalación de aire acondicionado en el patio...Al ser desfavorable (negativo) el voto de la citada propietaria, se procede a subsanar el Acta de la Junta General Extraordinaria celebrada el 04-07-2007 en su PUNTO SEGUNDO, apartados: a) b) y c) de la solicitud de autorización para la realización de obras en el piso NUM000 NUM001 ...' (folio 33 de las actuaciones).

De las indicadas actas se ha de derivar que ninguno de los acuerdos adoptados en la junta de 4-7-2007 obtuvo la unanimidad, y ello por aplicación del artículo 17 (en la redacción anterior a la Ley 8/2013) al establecer en la regla 1ª último párrafo ' A los efectos establecidos en los párrafos anteriores de esta norma , se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el artículo 9, no manifiesten su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción'.

Con base a este precepto, y con base al voto negativo de la propietaria del piso NUM000 nº NUM002 , en ninguno de los acuerdos de la junta de 4-7-2007 puede entenderse que se produjo la unanimidad, siempre y cuando, en contra de lo reseñado en la sentencia objeto del presente recurso, ni el precepto indicado ni el artículo 19 f) de la misma Ley , se requiere que el propietario discrepante dé las razones de su voto, pues este último precepto sólo establece 'f) Los acuerdos adoptados, con indicación, en caso de que ello fuera relevante para la validez del acuerdo, de los nombres de los propietarios que hubieren votado a favor y en contra de los mismos, así como de las cuotas de participación que respectivamente representen' .

A su vez, no puede ser objeto del presente recurso si el voto negativo de la propietaria del piso NUM000 nº NUM002 se produjo fuera del plazo establecido en el artículo 17.1ª LPH , pues hemos de tener en cuenta que, como hemos reseñado con anterioridad, en la junta de 25 de septiembre de 2007 asistió doña Virtudes , y ni tal siquiera votó en contra de la subsanación, pues como consta en el acta de la misma (folio 33 vuelto): 'Conocida la subsanación del punto y los apartados citados anteriormente, del Acta de la Junta General Extraordinaria celebrada el 04-07-2007, todos los presentes la ratifican en el momento mismo'; por último reseñar que no se impugnaron los acuerdos adoptados en la junta de 25-09- 2007, por lo que a los efectos del artículo 18 LPH , ha de estarse a la subsanación efectuada.

TERCERO:Con las precisiones del anterior fundamento, en cuanto al primer motivo de apelación de la representación de la Comunidad de Propietarios, en cuanto a la solicitud de instalación de aire acondicionado, el acuerdo no se adoptó con la unanimidad de los propietarios, pues hemos de tener en cuenta el voto negativo de la propietaria del piso NUM000 nº NUM002 .

Pese a afectar a elementos comunes la instalación del aire acondicionado, esta Sala acoge las consideraciones de la sentencia apelada, siempre y cuando se encuentra en el patio interior y no en la fachada principal, así se recoge en el informe pericial de la arquitecta Enriqueta (documento 11 de la demanda, folios 47 y siguientes) y en concreto, en el apartado 'Contestación a las preguntas formuladas' en el punto 4: 'La bomba de calor del sistema de aire acondicionado está colocada en la fachada del patio, los splits en el interior estando unidos por cables y conductos que pasan por elementos comunes' (folio 68), a su vez, de las fotografías aportadas (folios 71 y 72) se deriva se trata de un aparato frío-calor de dimensiones no excesivas; sin que del informe pericial se derive que las perforaciones en el muro y en el descansillo (agujeros y taladros) (folios 62 y 64) puedan entenderse de dimensiones desmesuradas. De igual modo, por la Comunidad apelante no se han aportado pruebas respecto de las molestias a los demás copropietarios (ruidos, etc.), y no puede entenderse como tal el que el patio se destine a tendedero, y sin que la instalación suponga incidencia alguna sobre la seguridad del inmueble. Por último, la instalación del aparato de aire acondicionado se encontraba en el proyecto del Arquitecto don Pelayo (documento 6 de la contestación, folios 149 y siguientes), en concreto en los planos de los folios 170 a 172, y se obtuvo la correspondiente licencia por el Ayuntamiento de Madrid (Distrito de Chamberí) mediante Decreto de 27 marzo 2008 ( documento 5 de la contestación, folios 142 y 143), y como hemos reseñado la autorización de la Junta de 4-7-2007 se encontraba supeditada a la preceptiva autorización.

Por lo tanto, si tenemos en cuenta estos presupuestos, y el criterio flexible en atención a las circunstancias del caso, a partir de la STS 15 de diciembre de 2008 recurso 861/2014 , nos ha de llevar a entender que en el presente supuesto, en contra de lo alegado por la apelante, no se precisa unanimidad, bastando la mayoría cualificada de la junta de 4-7-2007.

Este es el criterio de esta Audiencia Provincial, en diversas resoluciones, así Sentencia Sección 21ª 12 de julio 2012 recurso 589/2010 'De este modo, si la instalación como la ahora litigiosa se realiza sin necesidad de obras propiamente dichas, cuando no se altere el muro más allá de lo que razonablemente permite el uso del elemento común, cuando este uso no rebasa los límites de la normalidad, cuando ningún perjuicio se causa a los demás o éste no está suficientemente justificado, cuando de lo único que se trata es de acoplar modernas instalaciones y además ello tiene lugar en patios interiores , la interpretación de las normas acorde con la realidad social y con lo que resulta de la evolución tecnológica obliga a flexibilizar la interpretación de la norma. Este criterio es el tradicionalmente seguido en éste Tribunal: la Sentencia apelada y los demandados citan nuestra Sentencia de 14.09.2006 , pero también cabe citar la anterior de 7.12.2002) relativa a un aparato de aire acondicionado y toldo. Y es también el criterio seguido por otras Audiencias, como por ejemplo, en Sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª de 10.10.1995 , AP. Valencia, Sec. 8ª, de 07.10.1997 ), AP Alicante de 11.01.2006 , AP Murcia de 21.01.2003 ), etc. En definitiva, no cabe entender que hay alteración de un elemento común, en los términos que refieren los art.7 , 9 y 14 de la Ley de Propiedad Horizontal , y por ello no es preciso unánime de la Comunidad ni es necesario obtener licencia o permiso de la misma cuando la afección a dicho elemento es poco intensa y no afecta a la estética del edificio, ni a su estructura ni a su seguridad, sobre todo si, como ocurre en el caso presente, la propia Comunidad ha consentido tradicionalmente actos similares al ahora cuestionado, y no hay afección tampoco al resto de los vecinos ni al destino del elemento común', Sentencia Sección 19ª del 21 de junio de 2012 recurso 310/2012 'Añadiendo como criterio de la Sala que la misma ha entendido que de existir acuerdos comunitarios que de forma expresa establezcan normas a las que se han de adecuar la instalación de aparatos de aire acondicionado , deben respetarse tales acuerdos ( sentencia de 17-11-2005 ), pero no existiendo tales acuerdos reguladores de la instalación de aire acondicionado , se ha acogido a la segunda corriente interpretativa, es decir, aquélla que propugna una interpretación amplia de la normativa aplicable, entendiendo que es procedente la instalación de aparatos de aire acondicionado sin necesidad de autorización, salvo que genere molestias a los demás vecinos' y Sentencia Sección 11ª 13 de julio de 2011 recurso 287/2010 'En el supuesto la afección al elemento común es poco intensa aun cuando se trate de un elemento fijo fijado con unos perfiles, de fácil montaje y mínima incidencia en el muro sobre el que se asienta, a lo que ha de añadirse que no hay afectación estética al operarse sobre un patio interior de luces y usado para tendedero, sin incidencia alguna sobre la seguridad del inmueble'.

En conclusión, el motivo del recurso de apelación ha de ser desestimado.

CUARTO:El segundo motivo de apelación se refiere a la desestimación de la demanda, en la sentencia apelada, respecto de las obras realizadas en la vivienda y consistentes en la eliminación del muro de carga, al entender que no afecta a la seguridad del edificio ni al resto de los copropietarios.

En primer lugar, respecto de este motivo, hemos de reiterar la solicitud por la demandada de ejecutar esta obra no obtuvo la unanimidad de los propietarios, pues de conformidad a la junta de 25-9-2007 ha de computarse el voto en contra de la propietaria de la vivienda NUM000 nº NUM002 (doña Josefa ).

El muro de carga es un elemento común, y así se reseña, de manera expresa, en el artículo 396 Código Civil '...elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga...'.

Al afectar a un elemento común se requiere la unanimidad de los copropietarios, de conformidad a los artículos 7.1 , 12 y 17.1ª LPH , lo que no ocurrió en el presente supuesto.

La unanimidad es reiterada por la jurisprudencia, por todas STS 25 de junio de 2013 recurso 76/2011 'Por otro lado, la LPH ( artículos 7.1 y 12 LPH ) establece la prohibición de llevar a cabo cualquier obra que suponga una modificación o alteración de los elementos comunes si no se cuenta con la autorización de todos los copropietarios, sin que quepa duda de que la fachada goza del carácter de elemento común por naturaleza. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente que la ejecución de obras en elementos comunes requieren del consentimiento unánime de la comunidad ( sentencia de 17 de febrero de 2010 [ RC 1958/2005 ], 15 de diciembre de 2008 [RC 245/2003 ]). Más en concreto la citada sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2011 [RC 527/2008 ], examina un supuesto muy similar al ahora analizado, en el que se mantuvo la validez del cambio de destino del inmueble de local de negocio a vivienda acordando, sin embargo, la reposición de aquellas actuaciones que habían supuesto una alteración en los elementos comunes del edificio. C) No se discute en el caso examinado que las obras realizadas han afectado a la fachada del edificio ni que no se ha contado con la unanimidad de los propietarios para su válida realización, por lo que el recurso de casación debe estimarse. Finalmente, como se declara en las sentencias citadas en el motivo tercero del recurso de casación, la obtención de una licencia administrativa para la realización de las obras, únicamente es útil a los efectos de verificar que su ejecución se ajustó a las prescripciones administrativas que se exigen por la ordenación urbanística, pero en nada exime del cumplimiento de las normas imperativas recogidas en la LPH, respecto a la necesaria concurrencia del consentimiento unánime de los copropietarios para que pueda otorgarse validez a las obras realizadas'.

De conformidad a esta doctrina el motivo ha de ser estimado, pues la eliminación del muro de carga es una obra que afecta a un elemento común, sin que se hubiera obtenido la unanimidad, y sin que pueda alegarse que se ha obtenido la correspondiente licencia del Ayuntamiento de Madrid, pues la misma, como señala la sentencia trascrita, en nada exime del cumplimiento de las normas imperativas recogidas en la Ley de Propiedad Horizontal.

De igual modo, no puede ser de recibo que la eliminación del muro de carga no afecte a la seguridad y a los demás copropietarios, pues si bien es cierto que la arquitecta doña Enriqueta , quien visitó la vivienda al dirigir la rehabilitación del edificio (hora 10:50 del soporte audiovisual), manifiesta no dudar del proyecto realizado por su compañero (hora 11:05), aunque también reconoce que no ha tenido acceso al mismo (hora 10:53), también manifiesta que la supresión supone una variación de la carga (10:52) y debe de saberse dónde se encuentra la carga y la variación que se ha producido (hora 10:54), y en el informe se señala 'Al haber eliminado un trozo de muro se lleva la carga de la cubierta, que antes se repartía en la longitud del muro, a dos puntos mediante una viga y ésta se transmite al resto del muro haciendo peligroso la modificación del mismo en plantas inferiores' (folio 64) 'Eliminación de muro y colocación de viga. Se han alterado las distribuciones de carga del edificio' (folio 65).

En todo caso, si tenemos en cuenta los acuerdos de la junta de 4-07-2007, la autorización a la eliminación de una parte del muro de carga se supeditaba a la conformidad Don. Basilio (aparejador de la Comunidad), sin que conste que tal conformidad se haya producido, y la perito Doña. Enriqueta , en las aclaraciones del acto del juicio, manifiesta que intervino el aparejador Don. Basilio (tanto con la perito como con relación al anterior arquitecto) y no le consta la autorización (hora 11:01).

Del examen de la prueba pericial y las aclaraciones de la perito, apreciadas a los efectos del artículo 348 LEC , no puede concluirse que la obra realizada no afecte a la seguridad del edificio, máxime si tenemos la variación y nueva distribución de las cargas, que afecta sobre todo a los propietarios de las viviendas inferiores.

Por último, no cabe apreciar la existencia de abuso de derecho con los requisitos que la jurisprudencia requiere en los supuestos de propiedad horizontal, por todas STS 4 enero 2013, recurso 413/2010 'que se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga uno beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima', lo que no es el supuesto del presente recurso, pues la Comunidad de Propietarios al solicitar que se reponga el muro de carga al estado anterior a la realización de las obras, no hace sino dar cumplimiento a lo acordado en las Juntas, sin la unanimidad requerida, y tales obras afectan a la seguridad del edificio, por la variación de cargas que se produce.

Por todas estas consideraciones procede estimar el presente motivo del recurso y en consecuencia, condenar a la demandada a reponer el muro de carga a su estado original, empero sin que sea de recibo la solicitud de la demandada, en cuanto a la pretensión subsidiaria, respecto de la condena a cantidad, al no obrar en las actuaciones prueba alguna de la que se derive que la reposición no sea posible.

QUINTO:El último motivo de oposición de la representación de la Comunidad de Propietarios se refiere a la instalación de la chimenea.

Respecto de la misma, se ha de tener en cuenta que la propietaria del piso NUM000 NUM001 en ningún momento tuvo la autorización de la Comunidad por unanimidad, pues como consta en el acta de la Junta de 4-07-2007 tres de los propietarios votaron en contra.

La instalación de la chimenea afecta elementos comunes, por lo que se requiere la unanimidad a los efectos de los artículos 7.1 , 12 y 17.1ª LPH . Así se deriva del informe pericial de la perito Doña. Enriqueta , al señalarse en el mismo: 'Desde el tejado del inmueble se aprecia una chimenea de acero inoxidable que atraviesa el tejado comunitario de la vivienda NUM000 NUM001 . Para realizar esta chimenea se ha tenido que abrir un hueco en el tejado rompiendo la estanqueidad del mismo, alterar la cubierta y modificar la envolvente del edificio' (folio 63 de las actuaciones), y se añade: 'no existía en esta zona chimenea alguna y tras la obra aparece una chimenea de acero inoxidable que atraviesa el tejado comunitario de la vivienda NUM000 NUM001 . Se han alterado bajo cubierta y tejado para sacar la nueva chimenea al exterior', en las aclaraciones del acto del juicio la perito reitera se trata de una chimenea nueva (hora 10:56) que atraviesa la bajo cubierta y cubierta (hora 10:57). Que se trata de una nueva chimenea con independencia de las existentes en el edificio se observa de manera clara en los planos del proyecto adjuntados con la contestación a la demanda, pues mientras en el plano del folio 163 (estado con anterioridad) se observa en la parte central las cuatro chimeneas, en el plano reformado (folio 164) se observan las mismas cuatro chimeneas en la parte central, y la nueva chimenea en la parte derecha, con perforación tanto de la bajo cubierta como de la cubierta del edificio.

No puede ser de recibo que en el artículo 2 de los Estatutos de la Comunidad se consideren como privativas 'las chimeneas hasta su terminación' (folios 248 y 249 de las actuaciones), pues los Estatutos no pueden facultar a cada propietario la instalación de nuevas chimeneas, afectando a los elementos comunes.

Siempre y cuando los Estatutos no pueden resultar contrarios a las normas de carácter imperativo, a tal efecto podemos traer a colación STS 17 marzo de 2011 recurso 2090/2006 'Con carácter general esta Sala ha declarado que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo, y no se discute que la apertura de un hueco de nuevo acceso a su vivienda realizado por el recurrente en el descansillo de la escalera de la comunidad, afecta a elementos comunes. A ello se debe añadir que el Título Constitutivo o los Estatutos de la comunidad de propietarios, no pueden resultar contrarios a las normas de derecho imperativo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 [ RC n.º 245/2003 ], de 15 de diciembre de 2008 [ RC nº. 861/2004 ] y de 17 de febrero de 2010 [ RC nº. 1958/2005 ]). Esta jurisprudencia, como ya se avanzaba, únicamente se atempera, cuando se trata de obras realizadas por los propietarios de los locales comerciales de las plantas bajas de los edificios.

Es un principio básico del régimen de la Propiedad Horizontal, instituido por su Ley reguladora, la preferencia del Derecho necesario sobre el dispositivo. La Exposición de Motivos de la Ley de Propiedad Horizontal señala, en referencia expresa a los Estatutos que rigen la Propiedad Horizontal, lo siguiente: 'Estos, frecuentemente, no eran fruto de las libres determinaciones recíprocas de los contratantes, sino que, de ordinario, los dictaba, con sujeción a ciertos tipos generalizados por la práctica, el promotor de la empresa de construcción, limitándose a prestar su adhesión las personas que ingresaban en el régimen de la propiedad horizontal. La ley brinda una regulación que, por un lado, es suficiente por sí -con las salvedades dejadas a la iniciativa privada- para constituir, en lo esencial, el sistema jurídico que presida y gobierne esta clase de relaciones, y, por otro lado, admite que, por obra de la voluntad, se especifiquen, completen y hasta modifiquen ciertos derechos y deberes, siempre que no se contravengan las normas de derecho necesario, claramente deducibles de los mismos términos de la ley. De ahí que la formulación de Estatutos no resultará indispensable, si bien podrán éstos cumplir la función de desarrollar la ordenación legal y adecuarla a las concretas circunstancias de los diversos casos y situaciones' .

Al tratarse la instalación de la nueva chimenea de obras que afectan a elementos comunes (cubierta y bajo cubierta) que precisa la unanimidad, no puede traerse a colación que tal obra supone una mejora, pues tal argumento podría ser de recibo si la propietaria se hubiera limitado a adecentar y mejorar la chimenea existente, pero no cuando se trata de una nueva instalación que directamente afecta al elemento común, cual es la cubierta del edificio .

Por último no puede traerse a colación la doctrina del abuso de derecho, ya reseñada en el anterior fundamento, siempre y cuando como ya hemos reseñado, la perito recoge en su informe que para su instalación: 'se ha tenido que abrir un hueco en el tejado rompiendo la estanqueidad del mismo, alterar la cubierta y modificar la envolvente del edificio'.

En conclusión, procede estimar el recurso en este motivo, y estimar la demanda en el sentido de declarar la ilegalidad de la obra de instalación de la chimenea, condenando a la demandada a su retirada dejando la cubierta y bajo cubierta en el estado anterior a su instalación.

SEXTO:Con relación al recurso de apelación formulado por la representación de doña Virtudes , en primer lugar, en cuanto a la subsanación efectuada en la junta de 25-09-2007 respecto de los acuerdos adoptados en la anterior de fecha 4-07-2007, nos remitimos a lo establecido en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.

En cuanto a la estimación de la demanda, en la sentencia apelada, respecto al pronunciamiento en el que se declara la ilegalidad 'de la obra realizada por la demandada y consistente en el levantado de una tapia o tabique en la zona de buhardillas, bajo cubierta del edificio de la Comunidad', hemos de ratificar el pronunciamiento, y desestimar el recurso interpuesto.

La obra realizada afecta a un elemento común, cual es el espacio bajo cubierta, sin que ni tan siquiera, respecto de la misma, se solicitara la autorización de la Comunidad de Propietarios, pues no consta en el acta de la junta de 4-7-2007, y no se trata de la reseña en el informe de las medidas de insonorización pues sólo se reseña '...e incluso la elevación del muro medianero bajo la cubierta.' (folio 30 de las actuaciones), y en el proyecto en el apartado A) 'Aislamiento de la vivienda' lo que se propone es 'la retirada del falso techo de escayola y la sustitución del mismo por un Pladurlan que aislará mejor la casa tanto térmica como acústicamente' (folio 151), y lo realizado como se deriva del informe pericial de la arquitecta Sra. Enriqueta es la colocación de: 'un aislamiento en la parte superior de las vigas del tejado y se ha cerrado el perímetro mediante un tabique de rasilla, alterando la distribución original de la bajo cubierta' (folio 63), lo que se comprueba con las fotografías aportadas al informe (folios 73 y 74), y en las aclaraciones del acto del juicio, al manifestar que no puede accederse a la bajo cubierta (hora 10:58), pues la obra realizada impide el paso, por lo que la perito (para las obras de rehabilitación) ha debido de acceder a través de otra vivienda rompiendo el techo (hora 10:59).

La falta de autorización por la Comunidad de propietarios se deriva del acta de la Junta General Extraordinaria de 28 de abril de 2008 (folios 37 y siguientes) y en el punto séptimo del orden del día: 'Se acuerda por unanimidad requerir a dicha propietaria para que proceda a la inmediata demolición de la tapia y devuelva el bajo cubierta a su estado original' (folio 37), y de igual modo, en la Junta de 30 de junio 2008 (folios 38 y siguientes de las actuaciones): 'Se acuerda por unanimidad requerir a Dª Virtudes ( NUM000 NUM001 ), para que proceda a la demolición del muro que indebidamente, sin contar con permiso de la Comunidad, ha levantado en la zona de buhardillas, puesto que impide el acceso a la cubierta de la finca' (folio 40). No consta que por la apelante se hayan impugnados los acuerdos adoptados en las citadas juntas, por lo que a los efectos del artículo 18 LPH ha de estarse a su ejecutividad.

Es cierto que en el texto del acta de 30-6-2008 pudiera haber una confusión, pues aunque se reseñe que no puede accederse a la cubierta, en realidad, como se deriva del informe pericial y aclaraciones efectuadas por la perito en el acto del juicio, lo que se impide es el acceso al espacio bajo cubierta, empero, ello no puede facultar a la apelante para ocupar este espacio, que ha de entenderse como elemento común.

En consecuencia, acreditada la realización de las obras, sin ni tan siquiera contar con la autorización de la Comunidad, y la ejecutividad de los acuerdos de las juntas reseñadas, procede desestimar el motivo de apelación formulado por la representación de la demandada.

SÉPTIMO:En cuanto a los motivos de apelación referidos a la desestimación de la demanda reconvencional, en primer lugar, respecto de las infracciones procesales, se refieren a la inadmisión determinadas pruebas en primera instancia, así como la declaración de impertinencia de preguntas a los testigos sobre los hechos de la reconvención, por lo que nos remitimos a lo acordado en los autos de esta Sala de 13 de mayo y 15 de julio 2014 , en los que se desestiman las pruebas solicitadas en esta segunda instancia, y de los que se ha de derivar no se produjo la infracción que se alega. A su vez, no pueden tildarse de incongruentes, a los efectos del artículo 218 LEC , las sentencias desestimatorias o absolutorias, como es el supuesto de la desestimación de la reconvención.

El pronunciamiento de la sentencia apelada ha de ser confirmado, siempre y cuando la realización de las obras en la vivienda de cada copropietario viene limitado por el cumplimiento de las normas imperativas de la Ley de Propiedad Horizontal, como venimos desarrollando en la presente resolución, por lo tanto, el contenido de las actas de las juntas de la Comunidad de Propietarios, no puede implicar un acoso a la propietaria, sino el ejercicio de que todos los propietarios realicen las obras atendiendo a lo dispuesto en la mencionada Ley, sin que la obtención de la oportuna licencia urbanística sea óbice para su cumplimiento.

Aunque en determinadas Juntas, así en la junta de 30-6-2008 (folios 36 y siguientes), se dé lectura a un escrito de uno de los copropietarios, el contenido del mismo no puede atribuirse a la Comunidad. De igual modo, el que la testigo doña Sacramento manifieste que desde el primer momento han ido a por ella (hora 10:40) no puede implicar el acoso que se pretende y la indemnización por daños morales que se solicita. Ya hemos reseñado en anteriores fundamentos que la actuación de la Comunidad de Propietarios no puede incardinarse como abuso de derecho.

Las actuaciones de determinados propietarios y la demandante en reconvención no puede conllevar que tales conductas puedan atribuirse a la Comunidad de Propietarios, y son ajenas al ámbito de la jurisdicción civil, así las denuncias y sentencias en la jurisdicción penal, relatadas en el escrito de apelación.

Como ha destacado el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, la situación básica del daño moral indemnizable consiste en el sufrimiento o padecimiento psíquico, que comprende situaciones tales como la impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre, sin que pueda confundirse el daño moral con situaciones de mera molestia, aburrimiento, enojo o enfado ( sentencias de 22 de mayo de 1995 , 19 de octubre de 1996 , 12 de julio de 1999 , 27 de septiembre de 1999 y 31 de mayo de 2000 ). En sus sentencias de 15 de julio de 2011 y 13 de abril de 2012 , el Alto Tribunal indica que el daño moral se identifica con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en algunas personas pueden producir ciertas conductas, actividades e incluso resultados, con independencia de la naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho o interés que ha sido infringido.

Ahora bien, aunque las relaciones entre la Comunidad de Propietarios y la apelante pudieran haber dado lugar a alguna de estas situaciones (en todo caso no acreditadas) no por ello debe derivarse el deber de indemnizar, pues hemos de reiterar, la Comunidad ha de velar por el cumplimiento de lo establecido en la Ley de Propiedad Horizontal, y desde la Junta de 25 de septiembre 2007 tenía conocimiento que no contaba con la unanimidad necesaria para realizarlas.

En consecuencia, procede desestimar el motivo de apelación y confirmar la desestimación de la demanda reconvencional en su integridad.

OCTAVO:Respecto de las costas de primera instancia, la estimación parcial del recurso de apelación formulado por la representación de la Comunidad de Propietarios, no conlleva la estimación íntegra de la demanda, por lo que a los efectos del artículo 394.2 LEC procede mantener la no imposición de costas; en cuanto a la reconvención y al desestimarse la demanda reconvencional en su integridad, de conformidad a lo establecido en el artículo 394.1 LECivil , procede mantener la condena a la demandada reconviniente.

NOVENO:Respecto de las costas del recurso de apelación, respecto del recurso interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios, al estimarse en parte, de conformidad al artículo 398.2 LEC no procede hacer declaración sobre costas de segunda instancia .En cuanto al recurso formulado por la representación de doña Virtudes , al desestimarse en su integridad, a los efectos del artículo 398.1 LEC procede imponerlas a la apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por la Procuradora DOÑA MARÍA DEL ROCÍO SAMPERE MENESES, y DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por DA. Virtudes , representada por la Procuradora DOÑA SANDRA ORERO BERMEJO, contra la sentencia dictada el día 7 de octubre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 61 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 1020/2011, debemos REVOCARla referida resolución en el sentido de estimar en parte la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID contra DA. Virtudes , y acordar:

1.- DECLARAR LA ILEGALIDAD DE LAS OBRAS REALIZADAS EN LA VIVIENDA DE LA CALLE000 Nº NUM000 PISO NUM000 Nº NUM002 , CONSISTENTES EN LA ELIMINACIÓN DEL MURO DE CARGA, INSTALACIÓN DE UNA CHIMENEA Y LEVANTADO DE UNA TAPIA O TABIQUE EN LA ZONA DE BUHARDILLAR, BAJO CUBIERTA DEL EDIFICIO DE LA COMUNIDAD.

2.- CONDENAR A LA DEMANDADA DA. Virtudes A REALIZAR LAS OBRAS NECESARIAS PARA LA REPOSICIÓN DE LOS ELEMENTOS RESEÑADOS EN EL APARTADO ANTERIOR A SU ESTADO ANTERIOR A LA REALIZACIÓN DE LAS OBRAS.

3.- ABSOLVIENDO A LA DEMANDADA DEL RESTO DE LOS PEDIMENTOS DE LA DEMANDA, SIN CONDENA EN COSTAS.

CONFIRMAR LA SENTENCIA APELADA EN CUANTO A LA DESESTIMACIÓN ÍNTEGRA DE LA DEMANDA RECONVENCIONAL, CON IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA DEMANDADA RECONVENIENTE.

Sin que proceda hacer declaración sobre las costas devengadas en esta segunda instancia respecto del recurso interpuesto por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, y con imposición de las costas de segunda instancia respecto del recurso interpuesto por la representación de DA. Virtudes .

La estimación en parte del recurso interpuesto por la representación COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

La desestimación del recurso interpuesto por la representación de DA. Virtudes determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-12-0115-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 29 de septiembre de 2014

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.