Sentencia Civil Nº 298/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 313/2014 de 09 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00298/2014
S E N T E N C I A Nº 298/2014
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En la ciudad de PONTEVEDRA, a nueve de octubre de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000483 /2013, procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de O PORRIÑO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION-R (LECN) 313/2014, en los que aparece como parte apelante, Elias , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr. JOSE PORTELA LEIROS, asistido por el Letrado D. MARÍA BELÉN AYALA
GONZÁLEZ, y como parte apelada, Lina , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO
JAVIER VARELA GONZALEZ, asistido por el Letrado D. ÁNGEL PIÑEIRO NOGUEIRA; MINISTERIO FISCAL,
siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de O Porriño, se dictó sentencia de fecha 9 de mayo de 2014 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la procuradora Dª María Teresa Muiños Torrado, en nombre y representación de D. Elias contra Dª Lina . Se acuerda la adopción de las siguientes medidas: La patria potestad sobre las menores se ejercerá de forma conjunta entre ambos progenitores, atribuyendo a la madre la guarda y custodia. Se establece el siguiente régimen de visitas: Siempre que el padre viaje a España podrá estar en compañía de sus hijas, debiendo informar a la madre por escrito con una antelación de siete días. Las entregas y recogidas se efectuarán en el domicilio de las menores y la duración se extenderá desde las 10,30 hasta las 20.00 horas.

Todo ello, siempre que resulte compatible con el horario de las actividades escolares y extraescolares de aquéllas. Durante las visitas que se desarrollen en los cinco periodos primeros en los que el demandante viaje a España, se realizarán en presencia del primo preferentemente y de no ser posible, de otro familiar cercano, que tenga contacto directo con las niñas, como sus abuelos maternos. Cuando las menores cumplan la edad de doce años, habrán de ser oídas sobre la posibilidad de que las visitas incluyan pernocta. El padre podrá comunicarse por teléfono con sus hijas siempre que quiera pero respetando el horario de descanso de las mismas. Igualmente podrá comunicarse por videoconferencia los domingos a la hora de comer cuando las menores acudan a casa de sus abuelos. El padre deberá satisfacer una pensión de alimentos a favor de las menores de 1.200 euros mensuales, cuantía actualizable anualmente conforme al IPC o índice que lo sustituya y que deberá ingresarse en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad. Se establece la prohibición de salida de las menores del territorio nacional sin el consentimiento expreso de la madre o autorización judicial. A tal efecto, líbrese oficio a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. No procede hacer especial condena en costas.'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Aceptamos la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.


PRIMERO.- La sentencia de primera instancia regula por primera vez las relaciones de los dos padres litigantes con sus dos hijas comunes, que actualmente cuentan seis y once años de edad.

No se plantea debate sobre la custodia atribuida a la madre ni sobre los alimentos que está obligado a abonar el padre. Pero éste recurre frente al régimen de comunicación que detalla el fallo de la sentencia, alegando error en la apreciación de la prueba e infracción del art. 94 CC por las restricciones que establece.

El régimen acordado es en efecto restrictivo en relación al que podemos considerar ordinario, como habitual en la mayoría de las separaciones. Sin embargo el art. 94 CC no regula ni mucho menos un régimen concreto sino que reconoce un abstracto derecho de visitar, comunicar y tener en su compañía a los hijos y otorga al Juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, lo que lógicamente dependerá de las circunstancias de cada relación familiar, y con previsión que alcanza la posible limitación e incluso la suspensión.

En este caso concurren dos importantes circunstancias que han justificado el régimen que se establece.

En primer lugar la muy escasa relación personal del padre con las hijas, en contraste con la buena situación económica que se reconoce. Fué escasa durante la convivencia familiar y lo siguió siendo a partir de la ruptura y separación, sin que se haya probado ninguna visita con pernocta. Y en segundo lugar no son irrelevantes la nacionalidad angoleña del padre ni las sustanciales diferencias de vida en su país, Angola, por la distancia geográfica y las distintas condiciones sociales y jurídicas. A esto se añade la escasa prueba practicada por el apelante en favor de otro régimen alternativo al acordado.



SEGUNDO.- Con estas premisas entendemos razonable y bien fundamentado el régimen progresivo con el que la Juez a quo regula las relaciones paterno filiales y rechazamos las peticiones del recurso para su modificación.

En cuanto a las visitas se favorecen siempre que el padre viaje a España. Pretende también la pernocta que la sentencia excluye, lo que se justifica plenamente por la falta de relación. En este sentido es adecuado el régimen progresivo en cuanto hace previsión de pernocta cuando las menores cumplan la edad de doce años, por cierto ya próximo para la mayor. Es rechazable la imposición de una pernocta sin que se acredite una previa adecuada relación paterno filial.

La misma finalidad tiene la supervisión de las visitas por un tercero, pues es de observar su previsión para los cinco primeros viajes, no después cuando es de presumir una mejora en la relación. Y se rechaza que la supervisión la realice un familiar que designe el padre, puesto que además de no concretarlo, la clave es que sea alguien que tenga contacto con las niñas, como explica la Juez a quo.

En cuanto a la comunicación diaria ya se acepta la telefónica con toda la amplitud y también se reconoce la videoconferencia un día semanal, lo que se considera suficiente para este tipo de comunicación.

El posible viaje a Angola es sólo voluntad del padre, no coincidente con la de la madre y tampoco en principio la de las niñas. A los problemas ya referidos se añade el actual desarraigo de las menores respecto a una familia tan distante y distinta como la del padre. Pero sobre todo no se aporta por el demandante ninguna prueba sobre la conveniencia de ese importante cambio para las dos niñas. El único informe psicológico es el aportado por la madre y coincide con la sentencia. Es cierto que ha sido impugnado por ser de parte, pero el padre tampoco ha presentado otro alternativo para contradecirlo, como defensa de su petición. Asimismo es cierto que no se practicó prueba pericial por el equipo psicosocial del IMELGA, pero esto no se le puede reprochar a la demandada cuando igualmente pudo proponerlo el demandante y no lo hizo. Como tampoco lo hizo el M. Fiscal, posiblemente por no plantearse dudas sobre la improcedencia de esta pretensión a la vista de la situación que se acredita.

La última cuestión es la petición subsidiaria de viajes a Portugal. En coherencia con todo lo expuesto no se accede todavía a la pernocta, siempre a salvo de la evolución de la comunicación que se acuerde. Pero además vuelve a ser patente la falta de prueba del apelante en relación a esta petición, pues sólo habla en términos genéricos de una casa y familia en Portugal, pero sin la más mínima concreción sobre las concretas circunstancias personales y materiales que permitan fundamentar un criterio positivo sobre esta posibilidad.



TERCERO.- No se hace tampoco imposición expresa de las costas de esta instancia por ser el objeto único del recurso el régimen de comunicación que afecta esencialmente a los derechos de las dos menores.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Elias y confirmamos la Sentencia apelada, sin hacer imposición expresa de las costas de esta instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos