Sentencia Civil Nº 298/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 777/2014 de 20 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO 777/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 52 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 909/2013

S E N T E N C I A Nº 298/2016

ILMOS. SRES./AS.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADOS

Dª.MARTA FONT MARQUINA

D. RAMÓN VIDAL CAROU

En la ciudad de Barcelona, a veinte de septiembre de dos mil dieciséis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 52 BARCELONA, a instancias de D. Bruno y Dª. María Teresa representados por el Procurador Sr. Juan Álvaro Ferrer Pons, contra CATALUNYA BANC, S.A. representado por el Procurador Sr. Ignacio López Chocarro los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día veintiocho de julio de dos mil catorce, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda deducida por María Teresa Y Bruno contra CATALUNYA BANC, S.A. y en consecuencia, DECLARO la nulidad de las adquisiciones de 360 TÍTULOS DE PARTICIPACIONES CAIXA MANRESA PREFERENTES SERIE A, ordenadas el 6 de junio de 2005 (210 títulos), el 4 de agosto de 2005 (50 títulos), el 3 de octubre de 2005 (40 títulos) y el 7 de diciembre de 2005 (60 títulos) y CONDENO a CATALUNYA BANC, S.A. a restituir a los demandantes la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL EUROS (36.000 EUROS), más intreses al tipo legal desde la fecha de la inversión, debiendo correlativamente los demandantes las acciones sustitutivas de dichos títulos y, en su caso, el importe recibido por la venta de las mismas, más las cantidades que hayan podido percibir por rendimientos, asimismo con intereses al tipo legal del dinero desde los percibos correspondientes e impongo a la demandada el pago de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día catorce de abril de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA FONT MARQUINA de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad bancaria-demandada apela la sentencia que etima la demanda instada por los actores peticionando la nulidad de la adquisición de participaciones preferentes, durante el año 2005.

Reitera en el recurso de apelación las mismas excepciones esgrimidas frente al importante número de dudas planteadas que son: El contrato tiene por objeto las participaciones, consideradas título-valor, que la acción ha caducado y que el vicio en el consentimiento ha de ser probado por los actores ya que se ofrece suficiente información. Apela por las costas.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia ha de ser confirmada por sus propios y acertados razonamientos jurídicos. La apelante no desvirtúa con sus reiterados argumentos defensivos la sentencia.

Antes de reproducir nuevamente los reiterados razonamientos de esta misma Sala, al igual que las restantes Secciones de esta Audiencia Provincial de Barcelona, ha de indicarse, que no valora, la apelante, el 'perfil conservador y minorista' de los actores al finalizar estos contratos. Obvia la prueba practicada en autos, que la juzgadoraa quoanaliza en el fundamento sexto de la sentencia, que no siendo motivada en apelación (error en la valoración de la prueba). Por tanto, es obvio que prevalece frente a los genéricos argumentos defensivos de la apelante, la cual no desciende al supuesto concreto que nos ocupa.

Añadir, por último, a los solos efectos doctrinales que no existe incongruencia alguna en la sentencia, aunque la parte apelante, únicamente esgrime tal cuestión en el contecto del auto del recurso de apelación (alegato séptimo, al folio 318), ya que no se estima la demanda en aplicación a la doctrina interpretadora del dolo, en particular. La referencia al dolo es doctrinal y genérica. La demanda se estima por el requisito del deber de informaciónpara formar una voluntad consciente de los riesgos y libre decisión.

TERCERO.-Sentadas las particularidades del supuesto se transcribe por todas las sentencias dictadas por esta misma Sala, en supuestos, prácticamente idénticos, la de 21 de abril de 2016, recurso 782/14 , Pte. Ramón Vidal Carou, en la cual como cuestión previa expone la alta complejidad de estos productos, la normativa que le es de aplicación (artículo 79 de la LMV), entra a examinar la caducidad, la carga de la prueba y la información de los contratos, dice textualmente que:

'Sentadas las anteriores premisas y entrando ya en el primero de los motivos de impugnación planteados por la parte recurrente, la caducidad de la acción por transcurso del plazo legal señalado para su ejercicio, se queja la recurrente de haber confundido la sentencia de autos el negocio jurídico celebrado con el objeto de dicho negocio pues la acción de nulidad ejercitada se proyecta no sobre los títulos propiamente dichos (las participaciones preferentes) sino sobre el negocio jurídico que posibilitó su adquisición (la orden de compra) y dado que la acción ejercitada, que es la de nulidad relativa o anulabilidad, tiene señalado para su ejercicio un plazo de cuatro años, dicho plazo debía haberse computado desde la fecha de adquisición de los títulos (16 de enero de 2009) y dicho plazo se encontraría completamente agotado cuando la actora presenta su demanda (30 de julio de 2013).

La sentencia de primera instancia consideró que dicho plazo se empezaba a contar desde la consumación del contrato en los contratos de tracto sucesivo y como el de autos lo era porque la inversión ofrecía rendimientos periódicos, la acción no había caducado al tiempo de presentarse la demanda pues los últimos rendimientos se habían abonado durante el año 2011.

Pues bien, el motivo no puede prosperar. La sentencia de primera instancia vino en aplicar al contrato de autos, en atención a la complejidad de su objeto, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de 'consumación' para los contratos de tracto sucesivo. Ciertamente la compraventa es un contrato de tracto único por antonomasia y la aplicación de la referida doctrina podía suscitar ciertos inconvenientes. Sin embargo, la reciente STS de 12 de enero de 2015 ha venido a solventar toda esta problemática al señalar que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

Pues bien, la anterior doctrina sirva como mejor argumento para confirmar la resolución apelada en este punto pues no fue hasta mediados de 2012 que CAIXA DE CATALUNYA suspendió el pago de los cupones y, consecuentemente, el referido plazo cuatrienal no se encontraba agotado cuando los demandantes presentan su demanda.

CUARTO. La carga de la prueba del error vicio

La parte recurrente aun cuando asume que le corresponde probar la información facilitada al cliente, siquiera por disponibilidad o facilidad probatoria y porque resultaría diabólica dicha carga para el cliente al recaer habitualmente sobre hechos negativos, entiende que dicha carga debe ponerse en relación con las concretas circunstancias del caso y que en el de autos, aparte de que la información facilitada por los comerciales fue correcta, debe tenerse presente que los actores han venido cobrando rendimientos durante nueve años (sic) y que la emisión de estos títulos estaba publicada y registrada en la CNMV y 'su publicidad registral consultable hace inexcusable el deber de tomar conocimiento' de la naturaleza de los títulos adquiridos. También señala que se le entregó el folleto informativo de la Emisión pues así resulta de la 'orden de compra' suscrita y, con cita de la STS 49/2'13 de 12 de febrero, que debía primar la doctrina jurisprudencial más clásica en la materia conforme la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba la cual corresponde a quien sostiene lo contrario.

Pues bien, este motivo tampoco puede prosperar. Que la emisión estuviera registrada en la Comisión Nacional del Mercado de Valores para su público y general conocimiento en modo alguno significa que la actora conociera sus condiciones. Al contrario, si examinamos la 'orden de compra' (doc. 1 demanda) de la misma no resulta que se le hubiera entregado dicho folleto. Es más, se dice que es un producto de perfil conservador 'indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos', de forma que no existe en la misma ninguna advertencia relativa a los riesgos típicos de este producto (perpetuidad, prelación crediticia, liquidez, de pérdidas, de percepciones...)

Y en cuanto a la presunción de validez del consentimiento prestado baste señalar que la misma no puede entrar en juego cuando, como ocurre en autos, nos encontramos con específicos deberes de información que la Ley pone a cargo de las sociedades que, como la recurrente, prestan servicios de inversión pues en tal caso, corresponde a estas últimas acreditar su cumplimiento, tal y como reiteradamente viene señalando nuestra Jurisprudencia.

En resumidas cuentas, encontrándonos ante la contratación de un producto financiero complejo por parte de unos inversores minoristas, que no acreditan especiales conocimientos en materia económica ni experiencia en productos financieros complejos, al no constar que a los mismos se les hubiera proporcionado de forma comprensible, ni documental ni verbalmente, una información adecuada sobre la naturaleza y verdaderos riesgos del producto, la única conclusión posible que se obtiene es que el consentimiento prestado se encontraba viciado por el error cuando suscriben la orden de compra de las participaciones preferentes que nos ocupan, error que, además de esencial, debe considerarse excusable pues es doctrina jurisprudencial reiterada que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera obligada a suministrársela de forma comprensible, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, resulta excusable para el cliente ( SSTS de 20 de febrero de 2014 y 14 de julio de 2014 ).

QUINTO.- La confirmación del contrato

Entiende la parte recurrente que aun cuando se hubiera considerado que no cumplió correctamente con sus obligaciones informativas y que el consentimiento prestado por la actora pudiera estar viciado por el error, la acción de nulidad ejercitada estaría igualmente abocada al fracaso porque el contrato se habría convalidado por confirmación tácita tanto por el cobro de los rendimientos durante los años que mantuvieron los títulos en su poder como por la venta voluntaria al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones recibidas del FROB en canje de los mismos y la imposibilidad subsiguiente de poder restituir los títulos conforme exige el art. 1303 Cci para cuando se ejercita una acción de nulidad, invocando asimismo la doctrina de los actos propios

a) Venta de las acciones

Para una mejor comprensión del presente motivo de impugnación conviene recordar que la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), siguiendo las medidas indicadas por la Comisión Europea para prestar asistencia financiera a España en la reestructuración y recapitalización del sector bancario, dictó la Resolución de 7 de junio de 2013 que acordaba implementar acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que se tradujeron en la amortización anticipada de todas las participaciones preferentes emitidas por CAIXA CATALUNYA (CX) y la reinversión obligatoria en acciones de la nueva entidad (CATALUNYA BANC SA).

Y que mediante Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero, se modificó el Real Decreto Ley 21/2012 de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero, para posibilitar que el FGD pudiera, en beneficio de todo el sistema, adquirir acciones ordinarias no admitidas a negociación en un mercado regulado, como era el caso de las nuevas acciones de CATALUNYA BANC SAU si bien 'a un precio que no exceda de su valor de mercado y de acuerdo con la normativa de la Unión Europea de ayudas de Estado (...) El plazo para realizar la adquisición deberá ser limitado y se fijará por el propio Fondo', de donde resulta que la toma de decisiones por parte de los pequeños inversores, lejos de ser tan libre y voluntaria como sugiere la recurrente, venía muy condicionada y limitada en el tiempo.

Pues bien, este motivo no puede prosperar. Tras esta breve explicación de las circunstancias que rodearon el canje de las participaciones preferentes y su posterior venta al FGD de las acciones recibidas a cambio, este Tribunal no puede compartir la tesis de la purificación del contrato por actos propios que invoca la recurrente pues entendemos, al igual que ocurre con el cobro de los cupones o rendimientos que ofrecían estos títulos, que la venta de las acciones recibidas en canje no puede ser considerada una señal o signo inequívoco de confirmación tácita del contrato previamente celebrado.

Debe recordarse que en esta materia rige el art. 1.311 Cci y a tenor del mismo se entiende que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecuta un acto que implica necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Y la venta al FGD de las acciones recibidas en canje por las obligaciones de deuda subordinada de las que era titular aprovechando la ventana de liquidez que dicha organismo ofrecía, pese a que la actora ya tenía que ser consciente del error sufrido en su contratación, no necesariamente significa que renunciara a la acción de anulabilidad que pudiera corresponderle. Repárese que el art. 1.311 Cci habla de actos que 'necesariamente' supongan una voluntad de 'renunciar' y si dicho artículo se pone en relación con el art. 6.2 Cci, que exige que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante, resulta que toda renuncia 'tácita' debe ser siempre apreciada con cautela y prestando especial atención a las circunstancias del caso concreto para deducir cuando una determinado actuación puede considerarse purificadora de un determinado vicio contractual, pues el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación. Y en el caso de autos la venta de una acciones, que no tenían liquidez alguna al no cotizar en ningún mercado oficial, y que además tenía que realizarse en el corto plazo al efecto habilitado, entendemos que responde más a una idea de minimizar pérdidas, de proporcionar liquidez a los inversores 'atrapados' en aquel producto de inversión, que no a la de purificar o sanar el contrato celebrado (en igual sentido se pronuncia la Secc. 16º de esta Audiencia, en su sentencia de 29 de mayo de 2015 , al considerar que dicha venta se explicaba como una 'respuesta forzada al callejón sin salida en que se vieron inmersos los inversores').

b) Imposibilidad de restitución de los títulos

Y en cuanto a que la parte demandante ya no podrá restituir los títulos en su día adquiridos por haberlos vendido precisamente al FGD, baste señalar que en tales casos debe estarse a lo dispuesto en el art. 1.307 Cci que ya previene que si el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, precepto que correctamente interpretado se traduce en tener que reintegrar la entidad demandada a la parte actora la total cantidad invertida, con más los intereses legales desde la fecha de las respectivas órdenes de compra, y la demandante entregar el precio obtenido por la venta de las acciones en las que se habían convertido las participaciones precedentes con también sus intereses legales, así como la totalidad de los importes percibidos en concepto de rendimiento o retribución durante el periodo de vigencia de las propias obligaciones subordinadas con igualmente los intereses legales desde la fecha de su cobro o percepción, tal y como señala la sentencia apelada'.

CUARTO.-Las costas causadas en ambas instancias ha de ser impuestas a la demandada habida cuenta que no se plantean dudas de hecho o de derecho ( arts. 394 y 398 ambos de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del apelante CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha veintiocho de julio de dos mil catorce por el Juzgado Primera Instancia 52 Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR la misma, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.