Sentencia Civil Nº 298/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 721/2015 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo núm. 721/2015

Procedimiento Ordinario núm. 1409/2013

Juzgado de Primera Instancia núm. 57 de Barcelona

SENTENCIA núm. 298/2016

Ilustrísimos Señores Magistrados:

Dª MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a 18 de mayo de 2016

VISTOS en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 57 de Barcelona a demanda de Daniela contra CATALUNYA BANC SA pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la sentencia que dictó el dicho Juzgado el día veintiuno de mayo de dos mil quince.

Han comparecido en esta alzada la parte apelante Daniela representada la procuradora de los tribunales Sra. Arantxa Reche Calduch y defendida por el letrado Sr. Manuel Montañés Moral , así como la parte demandada en calidad de parte apelada por el procurador de los tribunales Sr. Ignacio de Anzizu Pigem y asistida del letrado Sr. Ignacio Fernández De Senespleda

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: " FALLO: Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por Hortensia y Urbano contra CATALUNYA BANC SA y por ello debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la suma de 2.281,81 euros que devengará un interés legal desde la interpelación judicial, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago. Se absuelve a la demandada en lo demás. No se hace expresa condena en costas causadas en el procedimiento."

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la referida parte demandante. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día diez de mayo pasado.

Actúa como ponente el Ilmo. Magistrado Sr. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH.

Fundamentos

1.- En la demanda que Daniela , de 73 años de edad en el momento de interponer la demanda y sin estudios, formuló contra CATALUNYA BANC SA formularon contra CATALUNYA BANC SA señaló que, a raíz de la confianza depositada en los empleados de la entidad demandada y por recomendación de uno de éstos en sus funciones de asesoramiento, junto a su fallecido esposo Luis Enrique en marzo de 2007, adquirió de la demandada 32 títulos de deuda subordinada de la 6ª emisión por importe de 48.000 euros , procediéndose a la venta de 8 títulos en octubre de 2010, restando el total invertido de 36 000 euros y por las mismas fechas se adquirieron por parte del referido matrimonio 79 títulos de la 7ª emisión, por importe de 118.500 euros. En la súplica de esa demanda la parte actora pretendió, en primer lugar, la declaración de nulidad de los contratos de adquisición al concurrir error esencial en la prestación de su consentimiento y, subsidiariamente, ejercitó una acción de daños y perjuicios al haber incumplido la demandada sus obligaciones de información respecto a la naturaleza del producto adquirido, así como sus efectos y riesgos inherente con base en el art.1.101 del Código Civil (-CC -). Señaló también en el escrito de demanda que, tras el canje obligatorio del de los títulos por acciones y su venta posterior se recuperó parte del capital invertido y postularon la condena de la demandada al pago de 34.641.29 euros, que resulta la diferencia entre el total capital invertido y lo recuperado por esa venta.

2.- La sentencia de la primera instancia estimó la segunda esas pretensiones y, frente a ella, recurre en apelación la parte demandante. Los motivos sobre los que ésta sustenta su recurso de apelación son los siguientes: (i) consecuencias de la venta de las acciones ordinarias de Catalunya Caixa al Fondeo Garantía de Depósitos; (ii) nulidad de las órdenes de compra y (iii) cuantificación del daño y perjuicio por la demandante.

3.1.- Se debe recordar que:

(i) Lo que realmente resulta determinante es que la deuda subordinada se configura como valor de renta fija con rendimiento explícito, donde el cobro de los intereses estará condicionado a la existencia de un determinado nivel de beneficios. En caso de que la entidad que las emita sea liquidada en concurso de acreedores, en el régimen de la prelación de créditos, la deuda se coloca por detrás de los acreedores ordinarios, por lo que el reembolso de estos bonos subordinados se realiza cuando ya se han satisfecho las deudas ordinarias. Aunque no tiene la deuda subordinada, como las participaciones preferentes, el carácter de 'valores atípicos de carácter perpetuo' que señala la STS de 8 de septiembre de 2014 , se trata igualmente de 'productos financieros complejos' en contraposición a los 'no complejos'. Las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes se consideran híbridos de renta fija y variable porque puede no cobrar el cupón si se cumplen dos condiciones: (i) que el emisor no haya obtenido beneficios y (ii) que además no se haya pagado dividendo a los accionistas. Existe también otra diferencia entre un producto y otro y es el que en las participaciones preferentes el cupón se pierde, mientras que en las obligaciones subordinadas sólo se difiere, y el cupón se cobrará cuando el emisor vuelva a tener beneficios. Por otro lado, ambos aparecen configurados en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en la Ley del Mercado de Valores. Aquel carácter complejo se deduce también de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

(ii) CATALUNYA BANC SA sí prestó un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión, según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID . La STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C- 604/2011 ), calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en aquel caso, un swap) realizada por la entidad financiera "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (en el mismo sentido, las SSTS de 7 y 8 de julio de 2014 ).

(iii) Como señaló la STS de 9 de septiembre de 2014 "Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debe observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan".

3.2.- Cuando se concertó la primera de las operaciones aquí discutidas (aunque sí cuando se contrataron la segunda) no se había promulgado la Ley 47/2007, diciembre, que modificó la LMV y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, (la denominada normativa MiFID) relativa a los mercados de instrumentos financieros, ni el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Sin embargo, ya el art. 4 RD 629/1993, de 3 de mayo , prescribía que las órdenes de los clientes sobre valores sean claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos. En nuestro caso, se discute si existió algún defecto de información que viciara el consentimiento prestado por las adquirentes.

La STS de 20 de enero de 2014 señala que los deberes legales de información referidos "responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general:' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar".

3.3.- Al hilo del primero de los motivos que fundamentan el recurso de apelación se debe recordar que la parte demandante no transmitió voluntariamente los títulos ya que, de sobras es sabido, aquélla (y otros muchísimos clientes de la entidad) se vio compelida a ello ante la deficiente gestión llevada a cabo por la demandada. No tratándose de una venta o transmisión de las obligaciones de carácter voluntario, la alegación de confirmación del contrato ( art. 1309 CC ) debe desestimarse como también lo debe ser la alegación de que la transmisión de las participaciones significa la plena confirmación del acto pues como señala la STS de 12 de enero de 2015 , en supuesto análogo, la confirmación del contrato es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Ni el percibo de los réditos por parte de los actores ni la transmisión al FGD por la resolución del FROB de 7 de junio de 2013 expresan una firme voluntad de convalidar el contrato en los términos en los que se expresa el Código Civil. En este sentido cobra especial relevancia la STS de 29 de marzo de 2016 que señala que "(R )especto a los datos posteriores a la suscripción de los contratos, porque justamente por ser posteriores, no pueden excluir la existencia de error al contratar. Además esta Sala ha dicho en numerosas ocasiones, para descartar que estemos ante una infracción de la teoría según la cual nadie puede ir contra sus propios actos, que, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni, incluso, el encadenamiento de diversos contratos pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer, sin ninguna duda, dicha situación confirmatoria". En nuestro caso, tan solo es de ver los docs. 25 y 26 de la demanda en los que se advierte la inexistencia de acto concluyente alguno por parte de la actora de convalidar o confirmar esos contratos. De ahí que, ni esos actos ni la venta al FGD pueden entenderse como actos que validen o confirmen las adquisiciones aquí impugnadas, por lo que procede entrar en el análisis del segundo de los motivos esto es si procede o no la acción de nulidad ejercitad, de forma principal, en el escrito de demanda.

4.1.- En este sentido, la STS de 8 de julio de 2014 señaló que la complejidad de este tipo de productos justifica la especial protección conferida al inversor minorista -como, indiscutidamente, es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros', en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

4.2.- En el caso se facilitó, como veremos, una información inoportuna, inexacta, incompleta o poco clara y sin la antelación suficiente. No hay constancia alguna de que el perfil del matrimonio fuera el de inversores expertos sino de un perfil inversor netamente conservador, de ahí que el producto ofertado se revele como totalmente inidóneo para la demandante. Tampoco hay constancia que se les exhibiera algún tipo de documentación precontractual adecuada.

Se debe recordar al respecto lo que señala la STS de 12 de enero de 2015 " Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado en el sentido de que « he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta..» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente".

Por otro lado, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista y respecto a la información precontractual -que la referida STJUE declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable- no consta que fueran facilitadas a los demandantes con la suficiente antelación, al hacerle la presentación del producto.

En este sentido, la referida sentencia del pleno del TS de 12 de enero de 2015 indica que " La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa".

4.3.- Por último, señalar que, en la regulación vigente, tanto bancaria como del mercado de valores, se establece la necesidad de una información precontractual con notable intensidad y, en su caso, adecuada al producto. Sin embargo, reiteradamente, la información se facilita en la práctica sin un formato homogéneo, en un lenguaje excesivamente técnico o en documentos precontractuales y publicitarios que están redactados y presentados de tal forma que es difícil distinguir en ellos la información más relevante, con merma de la eficacia y utilidad de dicha información en la medida en que al minorista le resulta complicado entender adecuadamente el producto o servicio ofrecido y entender adecuadamente los riesgos que conlleva o distinguir sus elementos principales o accesorios. En este sentido se debe tender a exigir a las entidades financieras la clasificación de los productos en virtud del indicador de riesgo de cada uno de ellos, indicador de riesgo que debe ser claro y conciso para el consumidor sobre el tanto por ciento de devolución del principal (capital) invertido y el plazo de tiempo para la devolución así como alertas sobre la liquidez del producto, esto es, sobre los riesgos de venta anticipada de éste o alertar en general sobre la complejidad de los mismos.

5.- En el caso particular, la parte demandante pretende con su recurso que se estime la acción de nulidad ejercitada, de modo principal en su demanda. Como ya hemos adelantado y como a continuación veremos, el recurso debe prosperar por darse los requisitos que conforman la acción de nulidad (anulabilidad) ejercitada. En este sentido, el perfil del se muestra plenamente conservador. Como señala la STS de 12 de enero de 2015 " En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores". De ahí que, en el caso de autos, en la revisión que efectúa este tribunal respecto de la prueba practicada al respecto a la existencia del error denunciado debemos declarar el mismo al entenderse acreditado que la inversión se ofreció como un producto de ahorro, conservador, seguro y sin pérdida, lo que, desde luego, no se cohonesta en absoluto con las propias características del mismo. Resulta relevante al respecto la declaración testifical del Sr. Castellsegué , director de la oficina donde se efectuaron las órdenes de compra. En definitiva, como señala la STS de 12 de enero de 2015 " el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa". Por último, los folletos informativos aportados no se representan como un documentos idóneo a los efectos de proporcionar la debida información a los actores ya que resultan demasiado genéricos al referirse sólo a la emisión general de la deuda subordinada no a las características propias del producto financiero.

6.- En cuanto a las consecuencias de la estimación de la demanda, la tan meritada sentencia del Pleno del TS señala que < ". Dicha doctrina jurisprudencial, que no tiene otro fundamento que lo establecido en los arts. 1.303 y 1.108 del CC , determina que el importe al que debe ser condenada la entidad financiera demandada en ejecución de sentencia resulta de aminorar de la suma total de la inversión, las cantidades percibidas por la parte actora como rendimientos de aquélla (acreditados en los fs. 292 a 334, inclusive), así como también debe minorarse la cantidad percibida por el rescate del FGD, y a todo debe repercutirse el interés legal desde la fecha del otorgamiento de los contratos declarados nulos hasta la interposición de la demanda rectora de las presentes actuaciones. Dicho lo anterior y enlazando con el penúltimo de los motivos que fundamentan la apelación debe señalarse que sí procede la condena al pago del interés legal desde el momento del otorgamiento de las órdenes de compra de la deuda subordinada pues es unos de los efectos de la restitución que sanciona el art. 1303 del CC . Por lo que procede revocar la sentencia apelada en el sentido de estimar la acción de nulidad (anulabilidad) por defecto en el consentimiento ejercitada de modo principal en el escrito de demanda, sin que se a preciso por ello entrar en el análisis de la acción de daños y perjuicios, también ejercitada en aquélla, aunque de manera subsidiaria, y estimar el recurso promovido.

8.- Por último, las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada al haberse estimado la demanda y no procede la imposición de las costas de esta alzada al haberse estimado el recurso de apelación ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Daniela contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 57 de Barcelona dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca y se estima la demanda formulada por Daniela contra CATALUNYA BANC SA y se declara la nulidad de las adquisiciones de deuda subordinada que se han referido en el fundamento de derecho primero de la esta sentencia y en consecuencia se acuerda la devolución de las cantidades abonadas por ambas partes con motivo de dichos contratos y más los intereses legales desde la fecha de cada una de las ordenas de compra, todo ello con imposición de costas de la primera instancia a la parte demandada y sin hacer expresa condena en costas por la devengadas en esta alzada.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes.- DOY FE.