Sentencia Civil Nº 298/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 266/2016 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0047373

Recurso de Apelación 266/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 602/2014

APELANTE::CATALUNYA BANC S.A.

PROCURADOR D. /Dña. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE

APELADO::D. /Dña. Cecilio , D. /Dña. Luz y D. /Dña. Martina

PROCURADOR D. /Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

SENTENCIA Nº 298

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO

En Madrid, a seis de junio de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario número 602/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandantes-apelados,D. Cecilio , Dª Luz y Dª Martina representada por la Procuradora Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger, y de otra, como demandada-apelante,CATALUNYA BANC S.A., representada por el Procurador D. Armando Garcia de la Calle.

VISTO, siendo Magistrada Ponente laIlma. Sra. Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid, en fecha 21 de Septiembre de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO la demanda presentada por DON Cecilio , DOÑA Luz Y DOÑA Martina representados por el Procurador de los Tribunales doña Cayetana de Zulueta Luchsinger contra CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA representada por Procurador de los Tribunales don Armando García de MiguelDECLAROla nulidad de:

suscripción de Obligaciones subordinadas, Séptima Emisión de CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA BANCAJA suscrita por el matrimonio formado por DON Cecilio Y DOÑA Luz en el mes de noviembre de 2008, por un nominal de 16.500 euros

las Obligaciones subordinadas, séptima Emisión adquiridas por DOÑA Martina el día 28 de octubre de 2008 por un nominal de 12.000 euros y

Obligaciones subordinadas, octava emisión adquiridas por DOÑA Martina el 18 de noviembre de 2008, por importe de 30.000 euros.

4.-los contratos de canje suscrito con posterioridad, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones derivadas de éstas.

En concreto la demandada deberá devolver a Doña Martina el capital nominal de 30.000 y 12.000 euros entregados como precio de compra de las respectivas órdenes de compra de obligaciones subordinadas adquiridas con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las respectivas órdenes de compra. Por su parte doña Martina deberá devolver a la demandada la suma percibida el 10 de junio de 2013, tras la venta voluntaria de las acciones, por importes de 23.272,76 euros y 9.308,79 euros con sus intereses desde esa fecha y también deberá devolver el importe de los intereses brutos liquidados a su favor, con sus intereses desde la fecha de percibo.

Igualmente la demandada deberá devolver a Don Cecilio y a Doña Luz el nominal de 16.500 euros entregados como precio de compra de las obligaciones subordinadas adquiridas, con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las mismas. Por su parte Don Cecilio y Doña Luz deberán devolver la suma percibida el día 10 de junio de 2013 tras la venta voluntaria de las acciones recibidas tras el canje, por importe de 12.800,57 euros con los intereses legales devengados desde esa fecha y también deberán devolver el importe de los intereses brutos liquidados a su favor, con sus intereses desde

la fecha de percibo.

Se imponen a la demandada las costas procesales causadas en la presente instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el uno de junio de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formuló demanda de juicio ordinario por Cecilio , Luz y Martina contra Catalunya Banc SA en la que se instaba la declaración de nulidad por vicio de consentimiento (dolo) de los contratos de suscripción obligaciones subordinadas suscritos por Martina en fecha 28 de octubre de 2008 por valor de 12.000 euros y en fecha 18 de noviembre de 2008 por otros 30.000 euros y el suscrito por Cecilio y Luz por importe de 16.500 euros, y de los contratos de depósito y administración de valores y servicios de inversión a ellos vinculadas y de cualquier otro documento contractual relacionado; subsidiariamente, se declare la nulidad por vicio de consentimiento error; en todo caso se condene a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a restituir a laos actores la cantidad invertida deduciendo la cantidad ya percibida en virtud de adquisición de acciones de la entidad demandada efectuada por el fondo de garantía de depósitos y se condene a restituir el importe de 13.117,88 euros e intereses legales desfe la fecha de la inversión descontados el rendimiento percibidos por las o subordinadas y acciones objeto del canje; subsidiariamente se declare resultas las órdenes de compra ;

La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda en los términos expresados. Contra dicha sentencia se alzan en apelación la condenada Ctalunya Banc SA.

SEGUNDO.-Con carácter previo a resolver el recurso de apelación debe hacerse una referencia a las características de las obligaciones subordinadas que tienen su regulación a la fecha de suscripción en la Ley 13/1985 de 25 de mayo de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y obligación de Información de los Intermediarios Financieros.

Las obligaciones subordinadas son un producto de deuda que sirve para que las empresas (ya sean entidades financieras o no) se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones.

A diferencia de las participaciones preferentes, este producto tiene un vencimiento determinado (a 5 años, a 10 años,...) de forma que cuando llega ese vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además durante el plazo deberá pagar unos intereses prefijados (ya sea un tipo de interés fijo o variable anualmente similar a una hipoteca con una referencia como el euribor más un diferencial). La empresa deberá pagar esos intereses aunque puede posponer el pago de dichos intereses si la empresa no presenta beneficios. A diferencia de las preferentes en este caso, si la empresa no genera beneficios no elimina el pago de intereses sino que lo pospone hasta que haya beneficios y pueda pagar los intereses de ese momento y los que no haya pagado anteriormente.

El principal riesgo de las obligaciones subordinadas es el riesgo de solvencia, es decir, que la empresa que emite las obligaciones (sea entidad financiera o no) no pueda devolver la inversión a su vencimiento. Las obligaciones subordinadas se sitúan en el pasivo de la empresa entre las acciones y la deuda, por tanto, en el caso de quiebra y que haya que liquidar la empresa los propietarios de obligaciones subordinadas cobrarían su dinero después de la deuda tradicional pero antes que los accionistas, por este motivo tiene más riesgo que la deuda normal y menos que las acciones.

Además existe el riesgo de no cobrar los intereses si la empresa presenta pérdidas y no vuelve a generar beneficios en el futuro.

Como es un producto de inversión no básico no está cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos por lo que, en caso de quiebra, el Estado no debe responder ni devolver parte de la inversión a los inversores por lo que son estos los que asumen todo el riesgo en una inversión de este tipo.

Al igual que las participaciones preferentes, cotizan un mercado secundario donde se pueden comprar y vender entre particulares o sociedades las obligaciones subordinadas antes de su vencimiento aunque el precio de negociación puede estar por debajo de la inversión inicial.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada interpuso Catalunya Banc SA el recurso de apelación con base en las siguientes alegaciones: error en la valoración de la prueba .Inexistencia de vicio del consentimiento; error en la valoración de la prueba. Deber de diligencia del inversor; cumplimiento de las obligaciones por parte de la demandada; error en la valoración de la prueba . Confirmación tácita de la inversión y de los actos propios.

Se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida. Se alega como motivo del recurso la indebida desestimación de las excepción de falta de legitimación activa que deben ser examinada en primer lugar por razones de lógicas procesal.

Se arguye por la apelante que la venta de las acciones al FGD supone la desaparición del vínculo contractual entre las partes. Sostiene la recurrente que la parte actora no tiene las acciones que fueron producto del canje obligatorio ya que fueron voluntariamente vendidas al FGD por lo que la ejecución de la sentencia devendría imposible. Se desestima el motivo de recurso.

El artículo 1309 CC establece que la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente y el artículo 1314 CC dispone que se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de éstos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquélla. Ahora bien ,el artículo 1314 CC debe ser interpretado de acuerdo con los principios de la confirmación de modo que solo si la conducta del ahora demandante -que ya no tiene a su disposición la cosa que debe ser devuelta- tiene tal alcance confirmatorio se produce la pérdida de la acción. En este sentido cabe citar la sentencia AP de Baleares secc 3ª de 17 de julio de 2014 , SAP Baleares sección 3ª del 18 de diciembre de 2014 y SAP de Zaragoza Secc 5ª de 2 de marzo de 2015 .

Hay que tener en cuenta que en este caso la venta de las acciones ante la oferta del FGD , pese a formularse con carácter voluntario de forma que podía ser aceptada o no por los destinatarios de la oferta ,no es propiamente un acto voluntario y por tanto confirmatorio del ahora demandante sino que fue el modo de acogerse al único medio de obtener -aunque con pérdidas- la liquidación de la inversión toda vez que las acciones fruto del canje obligatorio no eran admitidas a cotización en un mercado regulado y que la oferta conforme los acuerdos adoptados por la comisión gestora de Fondo de 4 y 7 de junio de 2013 debía ser aceptada por la totalidad de las acciones de titularidad de cada destinatario. Así lo puso de manifiesto el propio demandante en prueba de interrogatorio quien afirmo que procedió a la venta de las acciones 'para no quedarse sin nada'. En la propia Oferta y como justificación de la misma se hace constar que la falta de liquidez suficiente de las acciones puede comportar una dificultad para los destinatarios de la oferta que viene a mitigar los efectos de esas circunstancias. No encontrándose en el patrimonio de la parte demandante las acciones, estas sí fruto del canje obligatorio, resulta aplicable al caso el artículo 1307 CC : 'Siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha.'

Procede en consecuencia desestimar el motivo de recurso así como el argüido relativo a la actuación contraria a la buena fe y confirmación de la inversión pues según lo expuesto no ha existido confirmación tácita que según prevé el artículo 1311 CC tiene lugar cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo: la venta de las acciones no tiene tal alcance toda vez que fue consecuencia de las anómalas circunstancias del caso ya descritas siendo el único medio ofrecido al ahora demandante para obtener la liquidación de la inversión .Tampoco la mera percepción de intereses puede tener tal alcance confirmatorio cuando estos se percibieron antes de tomar conciencia de la naturaleza del producto adquirido y del error sufrido.

CUARTO.- En los restantes motivos de recurso se viene a alegar el error en la valoración de la prueba por cuanto no ha existido error ya que se entregó toda la documentación legalmente exigida y no se incumplieron por parte de Catalunya Banc las disposiciones de la LMV o la normativa bancaria.

Pues bien es preciso establecer que dada la fecha de suscripción de la deuda subordinada -año 2008- se encontraba en vigor la normativa vigente desde el 1 de noviembre de 2007 que ha venido a trasponer la Directiva MiFIDMarkets in Financial Instruments Directive(Directiva 2004/39/EC) mediante la Ley 47/2007 por la que se reforma la Ley 24/1988 del Mercado de Valores.

Es necesario exponer en este punto el alcance del deber de información en los contratos bancarios que se detalla en STS de 20 de enero de 2014 (referida a un contrato de swap)en los siguientes término y que también resultan aplicables al caso pese a se la suscripción de deuda subordinada anterior a la trasposición a la legislación española de la directiva MiFID: ',Alcance de los deberes de información y asesoramiento 6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende . Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive ), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.'

Recuerda la STS 5 de marzo de 2013 ' Sobre la inexcusabilidad del error como vicio del consentimiento, son de especial interés las sentencias de 13 febrero 2007 y 13 mayo 2009 .La primera dice:'Esta Sala, al interpretar lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil sobre los requisitos del error para que sea invalidante del consentimiento prestado, requiere no sólo que éste sea esencial, sino además que sea inexcusable; requisito que ha de ser apreciado en atención a las circunstancias del caso. La sentencia de 12 noviembre 2004 , con cita de las de 14 y 18 febrero 1994 , 6 noviembre 1996 , 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003 , afirma que «para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento». Pero se ha de tener en cuenta que la exigencia del carácter inexcusable del error -que efectivamente se ha padecido- es una medida de protección para la otra parte contratante en cuanto pudiera ser perjudicial para sus intereses negocia les una alegación posterior de haber sufrido error que lógicamente escapaba a sus previsiones por apartarse de los parámetros normales de precaución y diligencia en la conclusión de los negocios, pero en absoluto puede beneficiar quien precisamente, como sucede en el caso, ha provocado conscientemente la equivocación de la otra parte 'Y la segunda:'Para anular el contrato por error de uno de los contratantes no exige expresamente el artículo 1.266 del Código Civil que aquel sea excusable, pero sí lo hace la jurisprudencia - sentencias de 7 de abril de 1.976 , 21 de junio de 1.978 , 7 de julio de 1.981 , 4 de enero de 1.982 , 12 de junio de 1.982 , 15 de marzo de 1.984 , 7 de noviembre de 1.986 , 27 de enero de 1.988 , 14 de febrero de 1.994 , 6 de noviembre de 1.996 , 30 de septiembre de 1.999 , 12 de julio de 2.002 , 24 de enero de 2.003 , 12 de noviembre de 2.004 , entre otras muchas - al examinar el vicio de que se trata, además de en el plano de la voluntad, en el de la responsabilidad y la buena fe - en su manifestación objetiva - y al tomar en consideración la conducta de quien lo sufre. Por ello, niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba. Y, en la situación de conflicto producida, la concede a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

La entidad ahora apelante incumplió en definitiva los deberes de información previstos en la Ley del Mercado -que no se cumplimentaron desde luego con la puesta a disposición del cliente del folleto informativo y tríptico resumen inscritos en la CNMV-.

La STS nº 840/2013 de 20 de enero de 2014 , analiza la incidencia del incumplimiento de ese deber de información en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero - que existe siempre que exista recomendación personalizada como es el caso-: 1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo. 2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap . 3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. 4 . El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. 5 . En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo'.

En la sentencia recurrida con base en la prueba practicada se concluye que la omisión de información suficiente y adecuada sobre elementos sustanciales del contrato ha dado lugar a la prestación del consentimiento viciado con dolo y error . Consecuencia de lo anterior es que los contratos de suscripción de deuda subordinada no nacieron como consecuencia de la voluntad libre y consciente de quienes los otorgan, por lo que los contratos son nulo conforme a lo dispuesto en el artículo 1300 CC , tal como se resuelve en la sentencia apelada.

Los motivos de recurso han de ser en consecuencia desestimados .

SEXTO.- Procede la imposición de costas de esta alzada a la parte apelante en aplicación del artículo 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE LA PARTE DEMANDADA CATALUNYA BANC SL CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 21 DE SEPTIEMBRE DE 2015 DICTADA EN AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 602/2014 SEGUIDOS EN EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM 26 DE MADRID QUE SE CONFIRMA CON IMPOSICION DE COSTAS DE ESTA ALZADA A LA APELANTE .

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a