Sentencia Civil Nº 298/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 209/2016 de 18 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00298/2016

N10250

1- SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229137 Fax: 968229278

MPG

N.I.G.30043 41 1 2012 0202167

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000209 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de YECLA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000528 /2012

Recurrente: Esmeralda

Procurador: FERNANDO ALONSO MARTINEZ

Abogado: FELIPE EUGENIO ORTUÑO MUÑOZ

Recurrido: MAPFRE SEGUROS S.A

Procurador: MANUEL FRANCISCO AZORIN GARCIA

Abogado: DAMIAN MORA TEJADA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION PRIMERA

Rollo de Apelación nº 209/16

Juicio Ordinario nº 528/12

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Yecla

SENTENCIA Nº 298/16

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando López del Amo González

Dª María del Pilar Alonso Saura

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 18 de julio de 2016

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 528/12 -Rollo nº 209/16 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Yecla, entre las partes: como actor Dª Esmeralda , representado por el/la Procurador/a D. Fernando Alonso Martinez y dirigido por el Letrado D. Felipe E. Ortuño Murcia, y como demandado Mapfre Seguros de Empresa, Cia. de Seguros y Reaseguros SA, representado por el/la Procurador/a D. Manuel F. Azorín García y dirigido por el Letrado D. Damián Mora Tejada. En esta alzada actúan como apelante Dª Esmeralda y como apelado Mapfre Seguros de Empresa, Cia. de Seguros y Reaseguros SA .

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Yecla en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 528/12, se dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por Dª Esmeralda contra Mapfre Empresa de Seguros SA debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de tres mil seiscientos noventa y nueve euros y treinta y seis céntimos (3.699,36 €) con expresa imposición de costas a la parte actora'.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Dª Esmeralda exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Mapfre Seguros de Empresa, Cia. de Seguros y Reaseguros SA, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 209/16, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 18 de julio de 2016 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia por la que se estima parcialmente la demanda formulada.

Denuncia a través de su recurso la parte apelante la existencia de error en la valoración de la prueba en relación con las comunicaciones previas a la presentación de la demanda, habiéndose nombrado perito por el asegurado, sin que exista comunicación de la aseguradora de rechazo del siniestro, lo que considera una importante omisión en la sentencia apelada. También se denuncia infracción por la no aplicación del artículo 38 de la Ley de Contratos de Seguro (LCS en adelante) dado que el problema jurídico planteado en la instancia no deriva de la existencia previa o no de los bienes sino de la falta de rechazo del siniestro y el incumplimiento de la aseguradora de su obligación de designar un perito y los efectos que ello implica de aceptación del dictamen emitido por el perito designado por el asegurado, negando que la jurisprudencia citada en la sentencia sea aplicable a este caso. Se insiste en la existencia de error en la valoración de la prueba y en el alcance del aseguramiento de los bienes, entendiendo que la oscuridad de la cláusula no puede perjudicara al asegurado, siendo el seguro concertado por el agente creando la apariencia de que todo estaba asegurado y no sólo el lavadero; también se impugna la valoración de los informes periciales llevada a cabo en la sentencia. Después de la impugnación general del fondo del asunto se recurren dos pronunciamientos concretos como son la no aplicación de la condena al pago de los intereses del artículo 20 LCS a pesar de haber incurrido en mora la aseguradora así como la condena en costas a la parte actora, negando que la reclamación fuese temeraria y sin que la aseguradora haya abonado cantidad alguna.

Por la aseguradora apelada se opone al recurso y solicita la confirmación del mismo. Niega que sea aplicable a este caso el artículo 38 LCS pues el mismo queda limitado a la discusión sobre el importe pero no cuando existe oposición a la propia cobertura del seguro, como ocurre en este caso. Entiende que no existe error alguno en el asesoramiento dado que el agente de Mapfre se limitó a fijar las condiciones y valores de acuerdo con lo manifestado por el asegurado, cubriendo la póliza sólo el lavadero y no la gasolinera existente, creándose una situación de infraseguro. Por último entiende correcta la condena en costas al no haber existido duda alguna de hecho ni de derecho.

Segundo: Aplicación del procedimiento de designación de tercer perito del artículo 38 LCS .

El artículo 38 LCS es un precepto complejo en su redacción y entendimiento que ha generado multitud de resoluciones judiciales como consecuencia de su aplicación en la práctica. Como la señalábamos en la SAP Murcia (1ª) de 20 de junio de 2016 (nº 247/16), la coexistencia dentro de dicha norma de diversos aspectos claramente diferentes entre sí complica la comprensión del mismo. Así lo tres primeros párrafos pueden considerarse como innecesarios pues se limitan a establecer una serie de previsiones ajenas al propio procedimiento pericial y que no son sino antecedentes del mismo encaminados a evitar este procedimiento y a alcanzar un acuerdo entre las partes, teniendo cualquiera de ellas apoyo en otras normas, bien de la propia Ley de Contratos de Seguro o bien en leyes procesales. Así el primer párrafo se refiere a la necesidad de información por el asegurado al asegurador, que ya existe en el artículo 16 LCS ; el segundo regula la carga de la prueba de la preexistencia de los objetos, lo que no es sino una aplicación especial del régimen general de carga de la prueba del artículo 217 LEC ; y el tercer párrafo viene referido el pago por la aseguradora del acuerdo que puedan alcanzar las partes, lo que no es sino una reiteración de la obligación que el artículo 18 LCS impone a toda entidad aseguradora.

El verdadero procedimiento pericial del artículo 38 LCS comienza a partir del párrafo cuarto de dicha norma , y a su vez se divide en dos fases: a) designación de peritos por las partes (párrafos 4º y 5º) y b) designación de tercer perito (párrafo 6º) a la que se añade una disposición común a ambas fases en el párrafo 7º. Así, a los efectos que interesan en este proceso, el artículo 38.4º LCS permite, a cualquiera de las partes, la apertura de un procedimiento pericial en orden a la liquidación del daño en aquellos casos en los que no existe duda alguna sobre la cobertura del siniestro y la discrepancia entre las partes se extiende exclusivamente a la divergencia en el importe de la indemnización que debe ser abonada por la aseguradora al asegurado. Así lo establece la jurisprudencia, pudiéndose citar la STS 401/15 de 14 de julio : '...Como señalaron las SSTS de 12 de mayo y de 24 de noviembre, ambas de 2006, no puede ser de aplicación el art. 38 LCS cuando existe discrepancia sobre si existe o no cobertura, o cuando la parte aseguradora niega que exista siniestro indemnizable...'.En iguales términos la STS de 20 de mayo de 2002 : 'es un procedimiento de carácter extrajudicial, cuya finalidad no es otra que la de procurar una liquidación lo más rápida posible de los siniestros producidos en los seguros contra daños, cuando no se logre acuerdo entre las partes dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración de aquellos, con el fin de evitar las inevitables mayores dilaciones del proceso judicial', siendo este un procedimiento de carácter imperativo, como indica la STS de 14 de julio de 1992 . En aquellos casos en que la discrepancia entre las partes verse exclusivamente sobre la valoración de un siniestro, sobre la cantidad de la indemnización este será el procedimiento a seguir. Si la disconformidad entre las partes, no se limita al 'quantum' indemnizatorio, sino que se refiere también sobre la aplicación de alguna cláusula contractual que exonere al asegurador de resarcir o limite su responsabilidad, es claro que es inadecuado el proceso pericial del art. 38...'.

Se trata de un procedimiento imperativo que abarca tanto a la estructura del procedimiento, que no puede ser modificada por acuerdo de las partes, así como a las funciones del mismo, limitadas a la determinación del importe de la indemnización sin entrar a valorar otros aspectos diferentes para los que se reserva el proceso judicial propiamente dicho.

En atención a la anterior doctrina debe anticiparse que procederá la desestimación del primer motivo de impugnación de la sentencia apelada pues la misma correctamente deniega la aplicación del régimen del artículo 38 LCS . Queda claro a la vista del informe pericial aportado por la parte demandada como documento nº 7 de su contestación y la carta remitida por Mapfre a la asegurada acompañada como documento nº 6 en dicho escrito, que el siniestro fue aceptado en relación algunos de los bienes que fueron sustraídos y que fue rechazado en relación a otros, sin negar su existencia, al entender que no estaban cubiertos por la póliza por ser relativos a una actividad ajena a la asegurada. Ello implica que no se discutía el importe o liquidación del siniestro sino parcialmente y sobre unas cantidades en las que existía conformidad entre ambos informes periciales, sino fundamentalmente la cobertura de parte de las mercancías sustraídas por la propia póliza de seguro. Este hecho, conforme a la doctrina destacada anteriormente, excluye toda posible aplicación del procedimiento del artículo 38 LCS por no ser el procedimiento adecuado a tal fin, sino que la determinación de la cobertura o no de las mercancías en las que existe discrepancia queda reservada en exclusiva a la valoración judicial del contrato de seguro suscrito.

Tercero: Alcance de la cobertura.

Señalado lo anterior debe de pasarse al examen de lo que es el objeto real de debate en esta alzada, esto es la cobertura total o parcial de los objetos sustraídos. Para ello hay que atender al contenido de la póliza y el de los dos informes periciales aportados como documentos 1 de la demanda y 7 de la contestación.

Comenzando por la póliza la misma asegura, tal como se desprende de la descripción del riesgo contenida en las condiciones particulares (folios 39 a 42 de las actuaciones) el correspondiente a una estación de lavado y engrase. A su vez el riesgo se describe como el negocio denominado 'Lavadero Verdú', incluyendo dentro del objeto asegurado todos los elementos incluidos dentro de la superficie de 150 m2 y el recinto de 300 m2. La primera consecuencia que se desprende de dicha descripción del riesgo es que se incluye dentro del mismo todas aquellas edificaciones que den servicio al lavadero y estén dentro del espacio descrito o adscritas al servicio del Lavadero Verdú y al objeto social del mismo. Así lo admite el propio perito de la aseguradora cuando incluye dentro de su propuesta de indemnización algunos objetos que estaban necesariamente en el interior de la oficina existente. Además en la foto nº 1 de su informe (folio 115) relativa al riesgo asegurado incluye tanto las instalaciones del lavadero propiamente dichas como el pequeña oficina situada junto al túnel de lavado.

Determinado este extremo, los informes periciales vienen a coincidir, como resalta la sentencia apelada, en los bienes asegurados que deben ser indemnizados. Ahora bien, el perito de la parte demandada en su informe excluye de dicha indemnización una serie de objetos existentes en las instalaciones y que son expresamente descritos por la perito Sra. María Cristina (folio 21) de las actuaciones. Dicha exclusión no deriva de considerar la inexistencia de los mismos sino al entender que dichas existencias no tenían relación con la actividad descrita en el riesgo asegurado (folio 113 de las actuaciones), lo que es aceptado por la juez a quo en la sentencia apelada. Ello implica que en esta alzada deben examinarse de forma especifica sí las existencias cuya reposición se pretende con la demanda estaban o no afectas al riesgo asegurado.

Y la respuesta a dicha cuestión determina una estimación parcial del motivo. En efecto de la lectura de la relación de bienes robados que obra al citado folio 21 de las actuaciones, podemos distinguir tres bloques. El primero estaría formado por los bienes en los que ambas partes están conformes con la cobertura y cuyo abono se ha fijado en la sentencia. Un segundo bloque estaría integrado por mercancías relativas a accesorios de automóviles, fundamentalmente de equipos de audio para instalar en los vehículos, los cuales claramente no están cubiertos por la póliza pues ninguna relación tienen con el servicio de lavanderia y engrase asegurado; estamos en presencia de un servicio extra que el Lavadero da a sus clientes pero ajeno a la propia actividad del mismo al constituir un servicio de compraventa e instalación de aparatos de audio al que no se hace ninguna referencia en la póliza suscrita. Este segundo bloque no puede ser objeto de indemnización por no estar cubierto por la póliza y ello aunque los bienes estuviesen dentro de las instalaciones aseguradas, pero son ajenos al riesgo contratado. Finalmente encontramos un tercer bloque de bienes, en concreto, 20 cajas de aceite cambio, 10 cajas de filtros de auto, 20 juegos de alfombras y 3 recambios de cepillos para los rodillos de lavar, por un importe total de 10.000 €, cuya relación con el riesgo asegurado no ofrece duda alguna. En efecto estamos en presencia de una serie de bienes algunos de los cuales tienen directa relación con el negocio como los recambios de cepillos para los rodillos de lavar y otros son un complemento a la actividad comercial de lavadero y engrase, lo que implica que dentro de esta última se pueden incluir cambios de aceite, filtros o alfombrillas de los vehículos. Por tanto esta cantidad sí debe ser incluida en la indemnización.

En definitiva, el importe total de la indemnización alcanza la suma de 17.816,53 € (7.816,53 € del valor de los bienes robados reconocidos en la sentencia apelada más 10.000 € fijados en esta alzada), cantidad sobre la que se aplica el coeficiente de infraseguro aceptado en la sentencia apelada de 0,42262, lo que implica una indemnización de 7.529,62 € a la que hay que sumar el efectivo sustraído por importe de 300 € y el valor de la rotura del cristal por importe de 95,94 €, lo que da una indemnización total de 7.925,56 €.

Cuarto: Intereses del artículo 20 LCS .

El siguiente motivo de apelación es el relativo a la no aplicación de los intereses del artículo 20 LCS . La sentencia apelada no hace ningún tipo de pronunciamiento al respecto a pesar de ser expresamente solicitados en la demanda, lo que constituye una omisión que debe ser salvada en esta alzada. La parte apelada en su contestación al recurso tampoco se pronuncia expresamente sobre este extremo aunque al oponerse al recurso hay que entender tácitamente que también se opone al mismo.

Pues bien, en el presente caso procede la imposición a la aseguradora al pago de los intereses del artículo 20 LCS sobre la cantidad fijada en esta sentencia dado que la misma ha incurrido en mora y no concurre causa alguna que justifique la oposición al pago, siquiera parcial, de un siniestro aceptado en parte por la aseguradora. Es cierto que la misma hace una oferta de indemnización por importe de 2.978,67 € (documento nº 3 de la demanda), pero lo cierto es que ni pagó dicha cantidad a la asegurada ni consignó la misma a su disposición si hubiese oposición a dicho cobro. Por tanto incurrió en mora en los términos previstos en el artículo 20 LCS y procede la condena al pago de los intereses a contar desde el día del siniestro y aplicándose los mismos en la forma como han sido interpretados por el Tribunal Supremo, esto es, el interés legal incrementado en un 50 % durante los dos primeros años y el interés del 20 % anual desde el inicio del tercer año hasta su completo pago por la aseguradora.

Quinto: Costas de la primera instancia.

El último motivo de oposición es el relativo a la condena en costas de la primera instancia a la actora contenida en la sentencia apelada.

Dicho motivo debe ser estimado. En primer lugar carece de justificación en primera instancia la condena impuesta a la parte actora dado que su demanda fue estimada parcialmente y por ello hubiera resultado de aplicación lo previsto en el artículo 394.2 LEC , siendo contradictorio el fallo de la sentencia apelada pues estima sustancialmente la demanda, lo que es incorrecto, y a pesar de ello impone la condena a la parte actora cuando la demandada ni había consignado ni abonado cantidad alguna por el siniestro. En segundo lugar, como consecuencia de las modificaciones operadas en esta alzada y el incremento de la condena fijada ya no cabe duda alguna de que estamos en presencia de una estimación parcial y por tanto es procedente la estricta aplicación del artículo 394.2 LEC , por lo que cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Sexto:Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Esmeralda , contra la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Yecla , en los autos de Juicio Ordinario nº 528/12, debemosREVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución y por la presente, estimando parcialmente la demanda presentada por Dª Esmeralda contra Mapfre Seguros de Empresas, cia. de Seguros y Reaseguros SA, debemos condenar y condenamos a la demandada a que abone a la actora la cantidad desiete mil novecientos veinticinco euros con cincuenta y seis céntimos(7.925,56 €) más los intereses legales del artículo 20 LCS de dicha cantidad desde la fecha del siniestro hasta su completo pago en la forma determinada en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución y sin expresa condena al pago de las costas de la primera instancia.

Todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante al haber sido estimado el recurso de apelación interpuesto.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.