Sentencia CIVIL Nº 298/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 308/2017 de 28 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00298/2017
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000308/17
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veintiocho de julio de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Juicio Verbal (régimen de Visitas Parientes) nº 935/16, (a los que se acumularon los autos nº 37/17 y 45/17)
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 308/17 , entre partes,
como apelantes y demandantes DOÑA Ofelia , DOÑA Adoracion Y DOÑA Erica , representadas por
la Procuradora Doña Margarita Riestra Barquín y bajo la dirección de la Letrado Doña Beatriz Álvarez Solar,
como apelados y demandantes DON Constantino y DOÑA Patricia , representados por la Procuradora
Doña Luisa Villagrá Álvarez y bajo la dirección del Letrado Don Javier Villar González, DON Isaac y DOÑA
Azucena , representados por la Procuradora Doña Luisa Villagrá Álvarez y bajo la dirección de la Letrado
Doña Araceli Virgós Soriano, como apelados y demandados DON Sabino y DOÑA Leticia
, representados
por el Procurador Don Sergio Pérez Hernández y bajo la dirección del Letrado Don Ignacio Fernández-Jardón
Fernández, y el MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha dos de mayo de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda presentada por Doña Ofelia , Doña Adoracion y Doña Erica , la demanda presentada por Isaac y Doña Azucena y Don Constantino y Doña Patricia frente a Don Sabino y Doña Leticia , debo acordar y acuerdo el siguiente régimen de visitas, en defecto de acuerdo entre las partes: Una visita al mes con un demandante de forma rotatoria, es decir, cada mes visitaría a un demandante durante cuatro horas del primer sábado/domingo del mes por la tarde entre las 16 y las 20 horas (a elección la tarde por los demandados en función de las actividades de la menor). Visitas rotatorias que se suspenderían los meses de julio y agosto por encontrarse de vacaciones fuera de su domicilio.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta Primera Instancia.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Ofelia , Doña Adoracion y Doña Erica , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Estos son los antecedentes del caso: la menor Carla , nacida el NUM000 -2.010, es hija de Don Darío y Doña Melisa , fallecidos en accidente de tráfico en Cuba el 25-3-2.016; los abuelos maternos, Doña Leticia y Don Sabino , fueron nombrados tutores de la menor por auto de 13-7-2.010, siendo preferidos en tal cometido a Doña Carla , tía paterna de la menor, y su esposo, Don Justo , por apreciarse que la figura de referencia de la menor eran aquéllos y, por tanto, son de su interés su nombramiento como tutores.

El auto de nombramiento de tutor data de 13-7-2.016 y el 29-7-2.016 los nombrados tutores y las tías paternas de la menor, Doña Ofelia , Doña Adoracion y Doña Erica , suscribieron un acuerdo en documento privado estableciendo un amplio régimen de comunicación de la menor con sus tías, acuerdo protocolizado y elevado a público por escritura de 21-7-2.016.

Como fue que, pasadas las vacaciones de verano del año 2.016, los tutores percibieron en la menor un estado de ansiedad, para suya solución se recomendó que la menor mantuviese una rutina a la que no contribuía el amplio régimen de visitas acordado, los tutores decidieron suspender su aplicación y por eso el presente proceso, mediante el que las beneficiarias del régimen acordado pretenden su restauración invocando el art. 160 del CC y la eficacia del pacto.

A este proceso se acumularon otros dos motivados por sendas pretensiones de otros parientes o allegados de la familia extensa de la menor, con el fin de que también a favor de las demandantes se estableciese un régimen de comunicación con la menor, uno fue instado por Don Isaac , tío paterno de la menor, y su esposa, y el otro por Don Constantino , primo de la madre de la menor, y su esposa.

La sentencia de la instancia resolvió, de acuerdo con el resultado de la prueba pericial, establecer que la comunicación de la menor con cada uno de los interesados se concretaría a una visita al mes, durante cuatro horas, sábado o domingo.

Las tías maternas, Doña Ofelia , Doña Adoracion y Doña Erica no se conforman.

Antes de nada, advierten que la pretensión de visitas instada por Don Casimiro y Don Constantino y sus esposas y la acumulación de los procesos encubre un fraude de Ley, pues ninguna necesidad tenían de promover en vía judicial petición alguna cuando es que no existía conflicto con los tutores, siendo su único propósito restringir la comunicación de la menor con las recurrentes.

Luego, en cuanto al fondo, acusa defectuosa valoración de la prueba, por cuanto en relación con el informe emitido por la Psicóloga Doña Rafaela , se basa en las manifestaciones de los tutores y no de la menor, y respecto del emitido por el Psicólogo del Equipo Psicosocial asignado a estos Tribunales, que yerra cuando atribuye las manifestaciones de ansiedad, irritabilidad y trastorno del sueño al régimen de visitas convencional, sino que, a su juicio, deben atribuirse al proceso de duelo que experimenta la menor por la pérdida de sus padres.

El recurso se desestima.



SEGUNDO.- Vaya por delante que los menores están bajo la protección del Estado y, por tanto, su interés es cuestión de orden público, no susceptible de ser sometido a la autonomía de la voluntad ( art. 1.255 CC ).

Seguir por recordar que es el interés del menor el único criterio a considerar para decidir sobre la comunicación de aquél con sus parientes y allegados ( STS 25-4-2.011 , 20-2-2.015 y 28-9-2.016 ) y que, en consecuencia, dicho interés puede justificar la limitación o suspensión de éste con aquéllos, pues el art. 160 CC no otorga un derecho incontrovertible de los parientes a relacionarse con el menor ( STS 18-3 y 16-9-2.015 y 2-9-2.016 ).

Precisando más, la STS de 25-4-2.011 advierte que dicho precepto (el art. 160 CC ) se refiere a las relaciones personales del menor con los parientes y allegados, que no al establecimiento de un régimen de visitas, lo que devuelve esa comunicación entre parientes y menor a su verdadera dimensión, cual es la relación habitual según las circunstancias personales sin posibilidad de equiparación a un régimen de visitas y comunicación como es el que establece el art. 94 CC entre el hijo menor y su progenitor.

El segundo lugar, dicha resolución da unas pautas para establecer la extensión de esa relación, a saber, la situación personal del menor y de la persona con la que va a relacionarse, los informes psicológicos, la intensidad de la relación anterior, la no invasión de esa relación en otras esferas del menor (singularmente, en la esfera de convivencia del menor con sus progenitores o custodios) y los demás factores de interés concurrentes.

En el caso, la relación anterior entre las recurrentes y la menor no guarda correlación con el régimen de comunicación pretendido, que es más propio del que se establece para el progenitor no custodio en los procesos matrimoniales.

A través del informe emitido con ocasión del proceso de nombramiento de tutor (folios 71 y sigts.) se conoce que mientras los tutores (por eso fueron preferidos) mantuvieron una relación permanente con la menor desde su nacimiento, llegando a trasladarse a Sevilla, donde vivía la menor con su madre, hasta el traslado del matrimonio y su hija ( Ofelia ) a Cuba, pasando la menor los veranos con sus abuelos, Doña Ofelia apenas refirió aspectos relativos a la crianza de la menor, a la que veía esporádicamente (una visita en Sevilla y en verano), de todo lo cual se sigue que el régimen pretendido en absoluto se adecúa a la intensidad de la relación que existía entre las recurrentes y la menor antes del fallecimiento de sus padres.

En segundo lugar, atendido lo dicho, la amplitud del régimen de relación o comunicación pretendida fácilmente se aprecia que invade la convivencia entre la menor y sus tutores.

En tercer lugar, los informes técnicos son contrarios al establecimiento de ese régimen de relaciones.

Puesto en marcha el régimen consensuado entre tutores y parientes, la menor es llevada al HUCA el 18-10-2.016 pautándose tranxilium pediátrico, siendo de nuevo vista el 26 del mismo mes por CSM Infantil de Teatinos, que diagnostica trastorno adaptativo y pauta medicación, orientación familiar y técnicas de relajación.

Al margen de eso los tutores acuden, en vía privada, a la Psicóloga Doña Rafaela , que examina a la menor, por primera vez, el 24-11- 2.016, reseñando como motivo de la consulta la observación por los tutores de síntomas en la menor de irritabilidad, agresividad, dolor de estómago, dificultad para respirar y para dormir, cuya manifestación coincide con la práctica del régimen de comunicación convenido que incluye su pernocta fuera del hogar de los tutores (folio 75), apreciando la Técnico que la menor está sufriendo un proceso de duelo por la muerte de los padres que pudiera ser causante de la ansiedad, apuntando que en ese proceso es importante que el niño no vea alterada su rutina, como puede ser pernoctar fuera del domicilio de los tutores, pues en estos encuentra seguridad y confianza (folio 76 y vuelto), concluyendo que es necesario que la menor pase la infancia en un ambiente estable sin cambios alternantes en la figura que le ofrece cuidados (folio 77); luego, en otro de seguimiento fechado el 11-6-2.017, insiste en que el cambio de rutina puede acrecentar la inseguridad e incertidumbre de la menor y refiere la Psicólogo un episodio que le contó en la consulta de 9-1-2.017 referido a la visita inesperada de sus tíos (folio 81 vuelto); por último, en otro fechado el 6-3-2.017 (folio 249) informa de que la menor evoluciona favorablemente porque recibe apoyo psicológico, mantiene una estabilidad en su rutina y ha cesado la preocupación que le producía el régimen convencional al verse obligada a separase de sus abuelos y la anticipación de tener que pasar una noche lejos de ellos.

La Psicóloga adscrita a los Tribunales, después de la entrevista con el tío paterno de la menor, Don Isaac , la tía paterna, Doña Ofelia y el primo de la madre de la menor, Constantino , constató que el estado de la menor empeoró con motivo de la introducción del régimen convencional de comunicación con las tías maternas; apreció que mientras que Don Isaac y Don Constantino no tratan de menoscabar la autoridad de los tutores ni su imagen, adaptándose a las necesidades de la niña en sus relaciones, no puede decirse lo mismo de Doña Ofelia , la tía paterna, que sigue considerándose más idónea que los abuelos maternos para ser tutora y cuestiona el comportamiento de éstos en algunas ocasiones.

Afirma que los trastornos de la menor se deben al régimen de comunicación y no al proceso de duelo por la muerte de sus padres (en este sentido, al evaluar a Doña Ofelia apunta que como el régimen se estableció con las tres tías, sin distinguir la comunicación con una u otra, la menor no sabía con quién iba a estar en cada visita) y que una niña como Ofelia necesita una vida estable, organizada, previsible y tranquila en la compañía de sus figuras de apego, es decir, sus tutores (folios 241).



CUARTO.- En el escrito de recurso sostienen las recurrentes que la intervención de los otros parientes se hace en fraude de Ley, pero cualquiera que fuere el juicio de la parte al respecto, lo cierto es que en nada puede influir en la decisión sobre el régimen de comunicación, como no sea para tener en cuenta que existen otros parientes y allegados de la menor deseosos de mantener la comunicación con ella que, efectivamente, en razón de la extensión de la comunicación pretendida por las recurrentes, podían verse afectados negativamente y, por ende y también, correlativamente, la menor si, como así es, su comunicación con ellos es positiva.

Reprochan las recurrentes al Psicólogo privado que dictamine habiendo tenido en cuenta sólo lo que le manifestaron los tutores, reproche infundado desde el momento en que el Técnico examina a la menor para evaluarla y en su informe de 11-1-2.017 se refiere a un sucedido que le relató la menor.

En cuanto al informe del Psicólogo judicial, dice que se hizo sin examinar a la menor, que difiere del otro técnico en la causa de la ansiedad observada en la menor y sus conclusiones no vienen refrendadas por los partes médicos del Servicio de Salud, motivos de reproche, todos, que deben ser rechazados porque: primero, el informe no queda automáticamente devaluado porque no se examinó a la menor, antes al contrario, debe de entenderse que la prudencia y el interés del mismo fue lo que guió el actuar del Técnico al decidir no proceder a su examen; y en segundo lugar, es cierto que la Psicólogo privado y el de los Tribunales no coinciden al identificar la causa de la ansiedad de la menor (la primera la atribuye al proceso de duelo, la segunda al régimen de comunicación practicado), pero sí que son contestes en que el régimen pretendido por las recurrentes es negativo para la menor y que ésta necesita estabilidad y no alteración de su rutina; dicen, en fin, los recurrentes que los partes médicos emitidos por los Servicios de Sanidad Pública no identifican el régimen de comunicación como la causa de los trastornos de la menor, ni tiene por qué, ni es su cometido, sino el de diagnosticar y pautar; para identificar la causa están los informes periciales.

En suma, se desestima el recurso.



TERCERO.- Se imponen a la parte apelante las costas de la presente alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Ofelia , Doña Adoracion y Doña Erica contra el sentencia dictada en fecha dos de mayo de dos mil diecisiete por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen a la parte apelante las costas de la alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.