Sentencia CIVIL Nº 298/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 485/2016 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 485/2016 - 5ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 106/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 42 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m. 298
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
En la ciudad de Barcelona, a uno de junio de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario, número 106/2015 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 42
Barcelona, a instancia de Dª. Casilda y D. Ambrosio contra CATALUNYA CAIXA, los cuales penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia
dictada en los mismos el día 22 de marzo de 2016 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando como estimo la demanda interpuesta por D. Ambrosio y Dª. Casilda , representados por la procuradora de los Tribunales Dª. Gloria Ferrer Fuster, frente a la entidad CATALUNYA BANC, SA, representada por el procurador de los Tribunales D. Ignacio López Chocarro, debo declarar y declaro la nulidad relativa del contrato deadquisición de participaciones preferentes de fecha 1 de junio de 2004, con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, condenándose a la entidad demandada a devolver a los actores la cantidad de 50.000 euros más los intereses legales previstos en el art. 1.108 CC a computar desde la compra efectiva del producto indicado en la fecha referida, debiendo los actores reintegrar a la partedemandada el precio que han objtenido por la venta de las acciones en las que se habían convertido las participaciones preferentes (16.643,70 euros) con sus intereses legales ( art. 1108 CC ) computados desde el 19 de julio de 2013 en que se vendieron al FGD, así como la totalidad de los importes abonados como intereses o cupones durante el período de vigencia de las participaciones preferentes. Todo ello a cuantificar en ejecución de sentencia, con aplicación del art. 576 LEC , y con imposición de las costas procesales a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 31 de mayo de 2017 .



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO .- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que (1) se declare la nulidad radical (basada en la inexistencia de consentimiento) por infracción del deber de lealtad, información, diligencia y transparencia ex art. 79 LMV en relación con el RD 629/1993 (o subsidiariamente, relativa, anulabilidad por error en el consentimiento o dolo) de la orden de suscripción de 1.6.2004 de 50 títulos de participaciones preferentes serie A de Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, por parte de D.

Ambrosio y Dª Casilda , por un valor nominal de 50000 €, así como los contratos de depósito o administración de valores vinculados, y las operaciones derivadas de la recompra obligatoria, su aplicación a la suscripción y desembolso de nuevas acciones de la demandada y la adquisición de las mismas por el FGD, todo ello con restitución de prestaciones inintereses)tereses menos el precio obtenido por la venta de acciones y menos los rendimientos obtenidos, con sus (condena a la demandada a pagar a los actores la suma de 50.000 € con sus y (2) subsidiariamente se condene a la demandada a pagar a los actores los daños y perjuicios, consecuentes al incumplimiento de las obligaciones inherentes, cifrados en 33.356#30 €. A dicha pretensión se opuso la entidad demandada alegando (1) la existencia de actos contradictorios con las acciones ejercitadas (la venta voluntaria de acciones, acto propio ex art. 111-8 CCCat , y confirmación de la inversión, de prosperar la nulidad, impediría devolverlas), (2) no procede la nulidad por ausencia de consentimiento, (3) no proceda la anulabilidad por error, máxime cuando los actores tenían inversiones en cédulas hipotecarias, letras del tesoro, bonos de la Generalitat, pagarés de Catalunya Banc, y recibieron información fiscal periódica, (4) cumplió con el deber de información, sin que existiese contrato de asesoramiento financiero, (5) respecto de la acción de daños y perjuicios, falta la relación causal (dice que el menoscabo, es exclusivamente imputable a los actores por la venta voluntaria de las acciones o al FROB o a la crisis económica), (6) en todo caso no proceden los intereses legales.

La sentencia de instancia estima la demanda (en cuanto a la acción de anulabilidad por error en el consentimiento), con imposición de las costas a la demandada. Frente a dicha resolución se alza ésta, (a) reiterando haber cumplido con el deber de información, así como que, atendidas las circunstancias del caso y los conocimientos de éstos, insistiendo en su experiencia inversora en la anterior contratación de productos de riesgo (información, pues, que ya disponía del cliente), (b) así como la procedencia de intereses sobre los rendimientos percibidos, e improcedencia del interés legal en cuanto al dinero invertido, desde la contratación, (c) en cuanto a la imposición de las costas. Queda pues, en tales concretos términos planteado el debate en esta alzada, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.



SEGUNDO .- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) D. Ambrosio , de 77 años en la actualidad, jubilado desde 2005 (por lo que percibe una pensión de 883#20 € mensuales, f. 52y 53, habiéndose dedicado a selvicultor (recogida de leña y madera de los bosques, f. 49 y 50), sin estudios ni siquiera primarios (f. 51), y Dª Casilda , de 63 años, sin profesión especial ama de casa (f. 53), sin educación primaria (f. 54) y sin ingresos, eran clientes de oficina 0052 de Prats de Lluçanés de Caixa Cataluña, desde hacía muchos años (f. 55 y ss), careciendo de cualquier experiencia financiera, más allá de depósitos que renovaban o invertían en cédulas hipotecarias o fondos de inversión de renta fija, teniendo depositada su confianza en el personal de la entidad y siguiendo todas sus recomendaciones para rentabilizar sus ahorros, ambos de perfil económico conservador y ahorrador ( en este sentido el Sr. Hilario , entonces empleado de la demandada, confirma su carácter ahorrador y su rechazo a depositar sus ahorros en productos de riesgo ), consumidores y minoristas, sin que conste que tuvieran experiencia previa en materia de productos de inversión del tipo de las participaciones preferentes. 2) en junio 2004, los empleados de la demandada se pusieron en contacto con el actor, indicándole que, llegado el vencimiento de otros productos que tenían contratados, invirtieran 50.000 € en un producto a plazo, con mayor rentabilidad, con la garantía de solvencia de la entidad que aseguraba el capital, pudiendo disponer de su dinero en cualquier circunstancia y cuya contratación no podían dejar pasar. 3) en base a aquella confianza dejaron en manos de la entidad la suscripción de participaciones preferentes, sin ni siquiera serles recabada la firma a ninguno de los dos (f. 46, 144 ) cuyo nominal provenía de depósitos a plazo fijo que habían vencido, sin informar a los actores sobre la verdadera naturaleza, características ni reales riesgos (entre ellos la posibilidad de perder el capital, y que ello dependía de la situación financiera de la entidad) de las participaciones preferentes contratadas ni entregarles folleto explicativo alguno, como afirma el testigo Sr.

Hilario (es significativo que, el Sr. Hilario manifestó que ni sabía de los verdaderos riesgos del producto, pues de haber sabido las características ciertas y sus riesgos no se los habría ofrecido ni a los actores ni a otros clientes, que para él era un producto extraordinario, que 'presentaba' una buena liquidez y rentabilidad, siendo ello el incentivo que 'utilizaban' para su fácil comercialización, añadiendo que por ello no se les informó de riesgo alguno, ni de posible pérdida de capital, ni de imposibilidad de percepción de intereses ); de la orden merecen destacar los siguientes extremos: a) no consta firmada por los actores; b) no se describen las características del producto (duración, necesidad de venta en mercado secundario para recuperar la inversión); c) no se alude a su rentabilidad ni a los riesgos de la inversión; ello, tras abrirse una cuenta de valores (f. 57 y ss, 142 y ss) y suscribir un contrato de servicios de inversión (f. 67 y 68). 4) en el curso de la inversión se obtuvieron una serie de rendimientos por la misma, por 9.265#14 € (f. 159 y ss). 5) Por resolución del 7.6.2013 de la Comisión Rectora del FROB se acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada, en ejecución del Plan de Catalunya Banc, imponiendo a la demandada la recompra obligatoria de las participaciones preferentes y deuda subordinada para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de las nuevas acciones emitidas por la demandada, lo que fue comunicado a los actores por ésta, así como que podían iniciar un procedimiento de arbitraje para recuperar el capital perdido. 6) Así se canjearon los 50 títulos por 10.658 acciones , por un valor efectivo de 19.308#24 €.. 7) Asimismo, el FGD formuló oferta para la adquisición de las acciones, aceptada por los actores (si bien solo firmó D. Ambrosio ) a fin de minorar las pérdidas y por la misma información de la entidad de que 'no valían nada', por cuya venta obtuvieron 16.643#70 € (f. 71 y ss, 134 y ss), ello, sin perjuicio del arbitraje; todo ello supuso una pérdida respecto de la inversión inicial de 33.356#30 €. 8) Por los actores se intentó el arbitraje que fue rechazada (f. 69 y 70, 77)

TERCERO .- Por de pronto, a la vista de la sentencia en relación con la prueba efectivamente practicada, y como ya tenemos dicho en reiteradas resoluciones, 'este Tribunal ( salvo el extremo referido a los intereses de los rendimientos obtenidos ) comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000,... ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5.10.1998 , 19.10.1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008 ,...) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior , cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ) ; en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez ad quem se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 )'.



CUARTO .- Efectivamente, las participaciones preferentes aparecieron reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito . Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos exigidos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones , como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

Son sus características fundamentales: 1) Eran perpetuos, es decir, que los inversores no podían obtener a voluntad que la sociedad emisora les reembolsase el dinero al cabo de cierto tiempo, como habría ocurrido de haberse tratado de un depósito a plazo. El banco emisor podía amortizar los valores, devolviendo su importe, pero no podía ser obligado a ello.

Salvo en este caso, si los titulares de los valores querían recuperar el dinero debían venderlos en un mercado secundario, siempre, claro, que alguien quisiese comprarlos y por el precio que quisiese comprarlos, que no tenía por qué ser su valor nominal. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es en efecto un valor perpetuo y sin vencimiento 2) La segunda era que, aunque se ofrecía un interés determinado, bastante elevado, la percepción de dicho interés no era algo que se asegurase a los inversores. El derecho al percibo de tal interés dependía de que el banco emisor tuviese beneficios. En este caso en un momento dado dejó de tenerlos y, por tanto, dejaron de pagarse los intereses; en relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. Y, asimismo, la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

3) La tercera característica importante era el riesgo para el capital derivado de esta posibilidad, que fue la que aquí se materializó. La inversión podía perderse por completo en caso de insolvencia de la entidad emisora; quedan directamente afectas a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece. En los depósitos a plazo en entidades financieras españolas existe cierta garantía del Estado hasta una cantidad determinada. La ausencia de esa garantía es un dato de especial importancia y, por mucho que el tema de la insolvencia sea claro, creemos que una información fidedigna debía resaltar este aspecto, que podía tener su importancia para cualquier persona del perfil de los actores.

Debe destacarse que las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

En definitiva, las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, tratándose de un producto a medio camino entre las acciones y las obligaciones de las sociedades. Se trata de un instrumento de captación de capital que consiste en la emisión de la deuda, cuyo rendimiento se concreta en el hipotético pago de unos intereses, condicionado a que la entidad tenga beneficios.

La comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años se ha debido fundamentalmente, como se señala en la sentencia de 23 de julio de 2013 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias , 'a la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios '.

En fin, 'es notoria la irregular comercialización que ha habido de dichos productos'.



QUINTO .- Sobre la información facilitada y carga de la prueba . Atendidos los argumentos que fundan este motivo de impugnación, bastaría señalar que este tribunal hace suyos tanto la valoración de la prueba como la fundamentación jurídica contenida de la sentencia recurrida, a lo que nos remitimos (sobre la información verbal y escrita, precontractual, contractual y postcontractual), bastando en respuesta a aquellos las consideraciones que siguen.

Por de pronto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/ CEE de la que son desarrollo y posterior normativa en la materia (después los arts. 78 , 79, y concordantes LMV tras la ley 4/2007 que traspuso la normativa MiFID, y toda la normativa de consumidores, primero el art. 13 LGDCU y después el 60 TRLGDCU), impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de (1) recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión , y la de (2) suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

En relación a la carga de la prueba de la información adecuada, la STS de 16.9.2015 afirma: 'Con estos elementos, la demandante acreditaba que había adquirido un producto de inversión, complejo y de riesgo, que solo se le había informado de esos extremos, por lo que no constaba ni las características del producto (más allá de su naturaleza de operación a plazo que luego resultó no ser cierta, el tipo de interés y poco más) ni se detallaban los riesgos de la inversión. Con estos elementos de información, claramente insuficientes, y dada la asimetría informativa existente entre el banco y el cliente, existía una presunción de error excusable en el consentimiento sobre elementos esenciales del producto, y para desvirtuarlo era necesaria la prueba de la existencia de una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del producto, la existencia o inexistencia de garantías y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto contratado, que permitiera al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato.

La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada'.

Así es, en el caso de autos y en cuanto a información facilitada, obra en autos como única documentación facilitada a los demandantes la orden que ni siquiera aparece firmada por éstos, la libreta y el contrato de custodia de valores que ni detallan las características y funcionamiento del producto ni contienen mención alguna a sus riesgos (no son válidas las menciones genéricas predispuestas de que el cliente ha recibido la información y de que tiene capacidad suficiente para entender el producto, así la STS 12.1.2015 ), sin que conste la entrega del folleto informativo acompañado de explicaciones que permitieran a los actora, sin experiencia inversora ni conocimientos al respecto, comprender las características del producto y los riesgos que asumía, así como sobre la verdadera situación económica de la entidad.

Así las cosas, y según ya reiterada doctrina del Tribunal Supremo iniciada con la STS 20.1.2014 y mantenida en resoluciones posteriores, hace que el error se presuma. Así las SSTS 10.9.2014 y 12.1.2015 declaran: ' En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia num.

840/2013, de 20 de enero de 2014 '.

Por ello, pesa sobre la entidad que presta el servicio de inversión la carga de desvirtuar tal presunción, teniendo en consideración que ésta está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente. Por tanto, en el reparto de la carga de la prueba no viene determinado por la disponibilidad o la facilidad probatoria, ni éstas pueden justificar en este caso una inversión de las reglas expuestas, máxime cuando para los actores supondría la carga de la prueba de un hecho negativo (la falta de información).

En el caso enjuiciado, la Sala considera que no ha resultado probado que las demandantes recibiera una información adecuada sobre los riesgos de la inversión. En consecuencia, y teniendo en consideración el perfil de la inversora, la concurrencia del error ha de presumirse, sin que obre en autos elemento probatorio alguno que permita desvirtuar tal presunción.

La demandada no cumplió con el deber de información, ni en fase precontractual, ni en la contractual (más allá de la libreta - en la que sólo constan las anotaciones de las compras, sin ningún tipo de información - y del contrato de custodia de valores), ni postcontractual (sobre la evolución del producto, más allá de la notificación de los rendimientos o de la puramente fiscal), máxime cuando se produjo la situación de crisis (al menos, aconsejar la amortización). Es decir, no consta ningún tipo de información verbal ni escrita.

Y tal cúmulo de desinformación, deriva en la realidad de que el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa, por lo que, la impugnación decae.



SEXTO .- En cuanto a la inexistencia del deber de asesoramiento financiero por parte de la demandada, como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' ( apartado 53). ....El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales.

Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, entendemos que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de adquirir un determinado producto realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia (singularmente, cuando la iniciativa de la operación parte de la propia entidad bancaria), no cabe duda de que, en nuestro caso, Caixa Catalunya no se limitó a la simple ejecución o transmisión de órdenes (que ni siquiera constan aportadas), sino que llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues la suscripción y adquisición de participaciones preferentes fue ofrecida por dicha entidad, con las obligaciones normativas que de ello se derivan en relación a la obligación de información.

Y la demandada actuó en todo momento frente a la demandante como sujeto único de las operaciones efectuadas, lo que unido a la directa vinculación entre la misma y la entidad emisora de las participaciones preferentes y al hecho de que éstas implican la obtención de recursos propios de la entidad, y pasan a formar parte de su pasivo, compartiéndose íntegramente el fundamento 3º de la resolución recurrida, por cierto, no impugnado por la entidad apelante.

SEPTIMO .- En cuanto al el error y la confirmación , ha de partirse de que lo que es objeto de la acción de nulidad que se formula en la demanda no son las órdenes de compra como actos jurídicos independientes, sino el conjunto de la operación de inversión, que es una relación contractual que se ha venido desarrollando durante un tiempo, y en el curso de la cual se ha producido, no sólo un cambio subjetivo, de Caixa de Catalunya a Catalunya Banc SA, sino también un cambio objetivo, de las participaciones preferentes a las acciones de la propia entidad, como consecuencia del canje impuesto por resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7.6.2013, y posteriormente la venta de éstas en virtud de la oferta de adquisición formulada por el FGD. En este sentido, en relación con la novación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 y 10 de junio de 2003 ) que la novación no tiene en nuestro Derecho un significado riguroso, por lo que su efecto extintivo de la obligación a que se refiere es excepcional y no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa.

El concepto de novación está considerablemente ampliado en nuestro ordenamiento con relación al que a la misma correspondía en el Derecho Romano, pues actualmente comprende, al lado de la figura tradicional de la novación extintiva, la impropia o meramente modificativa. Es más debe entenderse que es esta última la que se produce en todos los supuestos del artículo 1203 del Código Civil , salvo que, como previene el artículo 1204 otra cosa se manifieste terminantemente por las partes o que la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles.

El deslinde entre la novación propia y la meramente modificativa ha de realizarse tomando en consideración la voluntad de las partes y la significación económica de la alteración que se produzca ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1989 y 26 de julio de 1997 ), no habiendo en el Código Civil precepto alguno que pueda servir de base a la tesis de que la simple modificación objetiva o subjetiva de la obligación implique necesariamente la extinción de la misma.

Por lo demás, de acuerdo con el artículo 1208 del Código Civil , la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen.

En ese sentido, esta Sala da por reproducido los fundamentos relativos a los requisitos del error (derivado del incumplimiento del deber de información).

En este sentido, tampoco la venta de las acciones al FGD, en su caso, permite entender producida la convalidación de la compra anterior, en aplicación de la doctrina de los actos propios, por cuanto la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada.

En esta línea, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio de 1992 , 12 de Abril de 1993 , y 30 de Mayo de 1995 ) que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados.

Y los actos propios para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado ( STS de 31.1.1995 , 30.9.1996 , y 20.6.2002 , entre otras).

En el mismo sentido, la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , declara que ' la falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error ' y que ' la petición de rescate no es significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato'. Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, sin haber renunciado a la acción.

En definitiva, la nulidad inicial se propaga a los contratos posteriores que traen causa de éste, y el canje obligatorio no supone impedimento para que operen los artículos 1303 , 1307 y 1308 del Código Civil ; así, no puede entenderse de aplicación el art. 1314, ya no cabe hablar de pérdida de la cosa por dolo ni culpa de la actora y, en caso de venta, sin poder restituir los títulos percibidos, deberá restituir el valor que tenían los mismos en el momento de su enajenación.

En fin, la confirmación sólo es posible, según el artículo 1311 del Código Civil , cuando el acto tácito se realice con: a) conocimiento de la causa de nulidad; b) habiendo ésta cesado; c) y ejecutando un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad. Que se acepten liquidaciones positivas, se perciban rendimientos o que se suscriban contratos que novan los precedentes, no supone conocimiento de la causa de nulidad, por lo que no opera el precepto; y si además persiste el vicio tampoco podría acogerse la confirmación.

En el caso de la venta del producto del canje obligatorio, su aceptación sólo podría ser 'confirmación' si hubiera 'ánimo confirmatorio', pero no cuando lo que se pretende es minimizar la pérdida, aceptando el mal menor que supone el cambio; no se pretende hacer eficaz el contrato viciado, sino evitar una pérdida completa de lo invertido.

Por otra parte, que se hayan aceptado rendimientos, aunque sea de manera dilatada en el tiempo, no permite presumir la validez del consentimiento, puesto que se desconocían los elementos determinantes de la existencia de error en el consentimiento; de la misma manera, tampoco puede presumirse el consentimiento válido de la inexistencia de quejas a lo largo de los años, a este respecto, la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , declara que ' la falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error '.

No habiendo sido confirmado válidamente el contrato no cabe hablar de la extinción de la acción de nulidad.

En consecuencia, como se resuelve en la resolución recurrida, procede estimar la pretensión principal, y declararse la nulidad de la adquisición de los títulos objeto de litigio.

OCTAVO .- La demandada insiste en cargar la realidad y suficiencia de la información, en el perfil de las actoras, lo que en absoluto puede prosperar. Partiendo de que la iniciativa de la contratación partió de la demandada, que les recomendó el producto, y que ni siquiera recaba la firma de los actores para la orden de suscripción, de un lado se comparten las consideraciones efectuadas en el fundamento 3º (págs. 206 a 207 vuelto) relativas al contenido de la STS de 12.1.2015 y, de otro, la apelante no cuestiona la testifical del empleado que comercializó el producto, cuando manifiesta que: a) ni sabía de los verdaderos riesgos del producto, pues de haber sabido las características ciertas y sus riesgos no se los habría ofrecido ni a los actores ni a otros clientes. b) que para él era un producto extraordinario, que 'presentaba' una buena liquidez y rentabilidad, siendo ello el incentivo que 'utilizaban' para su fácil comercialización; c) que, conociendo (lo que confirma) su carácter ahorrador y su rechazo a depositar sus ahorros en productos de riesgo, no se les informó de riesgo alguno, ni de posible pérdida de capital, ni de imposibilidad de percepción de intereses.

NOVENO .- En cuanto a los efectos de la nulidad, esta Sección se ha pronunciado en diversas ocasiones (por todas SS de 15.4 y 8.7.2015 ) en orden a la restitución recíproca, con abono del interés legal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1303 del Código Civil , como efecto de la nulidad, en el supuesto de las participaciones preferentes; el Banco está obligado a restituir el precio percibido, por lo que los títulos deben quedar a su disposición; y en el caso de los canjes del FROB, al haberse sustituido los títulos, deben entregarse los nuevos, dado que los anteriores ya no están a disposición del actor, y si la restitución es imposible, ha de estarse al valor de las prestaciones en el momento en que 'la cosa se perdió' o se transmitió, según el artículo 1307 del Código Civil , y Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1988 y 6 de junio de 1997 , o que se reintegre el valor de dicho canje, es decir, las nuevas acciones u obligaciones adquiridas.

Además, apreciada la nulidad del contrato, todas las consecuencias del mismo quedan sin efecto, quedando afectados los contratos vinculados a aquel, debiendo constar la debida relación causal entre el contrato anulado y aquel al que se pretendan extender los efectos de dicha nulidad ( SSTS 22.12.2009 y 17.6.2010 ), siendo manifiesta la relación directa entre la adquisición de los títulos y su posterior canje por acciones, incluso la venta de éstas.

Por lo demás, la devolución recíproca de lo que fue objeto del contrato es una consecuencia 'ex lege', conforme al artículo 1303 del Código Civil , del pronunciamiento estimatorio de la pretensión de nulidad. Por ello, su aplicación no exige una mayor motivación; es más, es doctrina jurisprudencial asentada (por todas, la STS de 6.10.2006 ) que la obligación de restitución de las prestaciones recibidas que establece el artículo 1303 del Código Civil , para cuando se declare la nulidad de una obligación, no precisa ni siquiera de petición de parte, en razón del principio 'iura novit curia'.

Los intereses pueden tener una función indemnizatoria ( arts. 1100 , 1101 y 1108 CC ), pero también pueden tener la consideración de frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa ( SSTS 11.2.2003 , 12.5.2005 y 8.1.2007 , entre otras muchas).

Así lo hacen los artículos 1295, primer párrafo, y 1303 del Código Civil , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( SSTS 20.7.2001 , 27.10.2005 y 8.1.2007 ), cual sucede con la resolución de las relaciones contractuales, como regla general.

Pues bien, desde el punto de vista de la congruencia, una y otra clase de intereses recibe distinto trato en la jurisprudencia. En efecto, los intereses moratorios han de ser solicitados por las partes, de modo que no pueden los Tribunales condenar a su pago de oficio sin incurrir en incongruencia ( SSTS 21.3.2002 , 18.7.2008 , entre otras). Por el contrario, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( SSTS 24.2.1990 , 11 y 24.2.1992 , 11.2.2005 , 27.10 y 22.11.2006 , o 22.10.2006 , entre otras) considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio ' iura novit curia ' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia. Interpretación que se refuerza por el hecho de que las mencionadas normas se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 del Código Civil .

Esa doctrina es aplicable incluso cuando el contratante hubiera omitido reclamar la restitución del precio y, también - argumento 'a maiore ad minus'-, cuando, habiéndolo reclamado, no hubiera hecho referencia expresa a los intereses del mismo.

Por lo que, en el presente caso, en relación de reciprocidad con la obligación de la demandada de devolver la suma invertida, con los intereses legales desde las fechas de las respectivas órdenes de compra, y procede que la demandante restituya, a su vez, los rendimientos percibidos y las cantidades obtenidas por la venta de las acciones, con los intereses legales desde su percepción (en cuyo uno sentido, intereses de los rendimientos desde su percepción, ha de estimarse el recurso).

DECIMO .- En orden a las costas, la sustancial estimación de la demanda comporta la condena a la demandada al pago de las costas de la primera instancia, al no apreciar el tribunal la concurrencia de dudas de hecho o de derecho que justifiquen un pronunciamiento distinto ( art. 394.1 LEC ); máxime atendiendo a las circunstancias en que se produjo la operación, el cúmulo de desinformación sobre las características del producto, al perfil de la actora que, habiendo formulado reclamación extrajudicial, se vió abocada a la formulación de la demanda.

La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la demandada comporta la imposición de las costas devengadas por éste a la recurrente ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC ), sin que proceda una especial declaración sobre las costas ocasionadas por la impugnación de la demandante ( art. 398.2 LEC ) Conforme a lo dispuesto en el ap. 8ª de la D. A. 15ª de la LOPJ , se decreta la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso, al que deberá darse el destino legal.

Fallo

QUE ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia de fecha 21.10.2014 dictada en las actuaciones de que este rollo dimana, SE REVOCA parcialmente la indicada resolución, en el único sentido de que la restitución de los actores a la demandada debe incluir los intereses de los rendimientos obtenidos desde la fecha de su percepción, SE CONFIRMA dicha resolución en sus restantes pronunciamientos, con expresa imposición de las costas de primera instancia a la entidad demandada, y sin declaración especial sobre las derivadas de la impugnación de los actores.

Se acuerda la pérdida del depósito consituido por la demandada al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello, que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D. A. 15ª de la LOPJ .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.