Sentencia CIVIL Nº 298/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 770/2016 de 03 de Abril de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 298/17

Barcelona, tres de abril de dos mil diecisiete

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

María José Pérez Tormo

Ana María García Esquius (Ponente)

Rollo n.: 770/2016

Modificación medidas supuesto contencioso nº 115/2015

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 4 de DIRECCION000 (ant.CI-5)

Apelante: Marcos

Abogado: Eva Masferrer Claramunt

Procurador: Mª Francesca Bordell Sarro

Apelado: Tatiana

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 23 de noviembre de 2015 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña DIANA DUCH RAMOS, en nombre y representación de Doña Tatiana , contra Don Marcos , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña CONSUELO NAVARRO GESA, y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en defensa y representación de los intereses de la menor Debora , debo acordar y acuerdo no haber lugar a modificar la Sentencia de guarda y alimentos dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº de El Ejido (Almería) en fecha 19 de septiembre de 2012 , parcialmente revocada por la Sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Almería en fecha 14 de abril de 2014 .

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28/03/2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Apelada la sentencia de instancia por el demandado, que interesaba a su vez la minoración de la pensión que viene obligado a abonar en virtud de sentencia de fecha 19 de septiembre de 2012 , parcialmente modificada por la de 14 de abril de 2014 de la AP Almería, el recuso debe necesariamente ser desestimado.

Y no solo por la cuestión de si debió o no formularse reconvención, puesto que tratándose de un cuestión que afecta al bienestar del menor y revisable de oficio, una interpretación más benévola y favorable a dicho interés llevaría al examen de la cuestión planteada, es que ni la actora ni el demandado acreditan haberse producido una modificación de las circunstancias como acertadamente estima la juzgadora de instancia. No se han cumplido las premisas exigidas para la prosperabilidad del Proceso de Modificación de Medidas Definitivas pues el éxito de este tipo de procesos, conforme a los previsto en el art. 233-7 del CCCat y el art. 775 de la LEC exige que se produzca una variación sustancial de las circunstancias concurrentes, según doctrina sentada en sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ( SSTSJC de 9-01-2014 , 19-05 , 2014 , 22-05-2014 i 12-01-2015 ) .

Es decir:

a) que se haya producido una variación de las circunstancias o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente;

b) que esa variación sea sustancial, es decir, trascendente, puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y

c) que se refiera a hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 de la Sección 18 de esta APB, entre muchas otras).

Si el propio demandado admite y reconoce que se encuentra sin trabajo desde el año 2011, que agotó prestación por desempleo en el año 2012. Puesto que la sentencia inicial cuya modificación ahora se pretende fue dictada en ese año, la conclusión no puede ser más obvia. Su situación sigue siendo la misma. Y también la de la madre y la hija, ya que estaba previsto un traslado de domicilio, lo que justificaba el limitado régimen de visitas fijado y que se procediera a pronunciamiento expreso sobre la asunción de los importantes gastos de desplazamiento para los concretos períodos en que el padre podría disfrutar de la compañía de la hija.

En cualquier caso debe recordarse que la obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos, sancionada constitucionalmente - artículo 39.3 de la Constitución Española - y regulado en el Código de Familia -artículos 143 y 259 es uno de los deberes de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico, deriva no ya de la patria potestad, sino del hecho de la procreación e inicialmente se configura como de duración temporal, de contenido absoluto y proporcionado a las necesidades del hijo y a los medios y posibilidades económicas del padre y madre obligados.

Además, los cuidados y atención personal que el progenitor custodio dedica al hijo constituyen una contribución en especie a los cobertura de las necesidades del hijo y eso significa que aquel que le tenga en su compañía habrá de asumir los gastos propios de la alimentación en sentido estricto, gastos habitacionales, vestido y calzado, transporte, ocio, y otros análogos, además dedicarle su tiempo y su atención.

El art. 237-7 del Codi Civil de Catalunya nos dice que : 'si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una, la obligación se ha de distribuir entre ellas en proporción a sus recursos económicos y sus posibilidades.' Es decir, en la cuantificación de los alimentos a los hijos debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado. O en términos empleados por el art. 237-9 del CCCat , la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona obligados a prestarlos (237-9), si ambos están en una situación crítica y han de soportar las mismas cargas, no sería proporcionado imponer al uno frente a la otra la carga de contribuir en mayor medida. Este es también el criterio del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya expuesto, entre otras, en sentencias - SSTSJC 68/2013, de 28 de noviembre , 22/2014, de 7 de abril 69/2014, de 30 de octubre , 15/2015, de 16 de marzo y 28/2015, de 27 de abril , entre muchas otras.

Pese a la jurisprudencia invocada por el aquí apelante, - incluso otras como la sentencia de 18 de marzo de 2016 -, debe puntualizarse que en posteriores resoluciones , entre otras la sentencia de 24 de abril del mismo 2016 dice: pues, aun partiendo de la precariedad económica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, se acoge al criterio de que, «ante la más mínima presunción de ingresos cualquiera que sea su origen y circunstancias», se ha de fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutirles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentarte. '

Y a ello hemos de añadir que como ha interpretado la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de marzo de 2016 , en referencia a la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante ' ( SSTS1 55/2015 de 12 feb . FD3, 111/2015 de 2 mar. FD2, 413/2015 de 10 jul. FD3 y 481/2015 de 22 jul. FD2).

Por lo tanto, si ponderamos que en este caso se trata de una menor de apenas 9 años de edad, las largas temporadas en que el padre no ha mantenido régimen de visitas con la hija que ha permanecido siempre con la madre cuidadora, asumiendo ésta en solitario la totalidad de sus necesidades , que el padre es un hombre joven (acaba de cumplir 30 años de edad ) que no consta que no esté en condiciones de trabajar ni que tenga otras cargas que soportar , que admite que vive en pareja y que la misma cubre sus gastos, hemos de concluir que no procede en absoluto la rebaja de la pensión y que en consecuencia , la sentencia debe ser confirmada en su integridad.

SEGUNDO.-Pese a desestimarse el recurso y teniendo en cuenta lo que disponen los artículos 394 y 396 de la LEC , las costas del procedimiento deben imponerse al apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DON Marcos representado por la Procuradora Doña Francesca Bordell Sarró, contra la sentencia dictada en el procedimiento sobre Modificación de Medidas Autos nº 115/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , de fecha 23 de noviembre de 2015, SE CONFIRMA la referida resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante .

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de esta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.