Sentencia CIVIL Nº 298/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 462/2015 de 12 de Junio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0187074

ROLLO DE APELACIÓN: 462/15

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 773/135.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid.

Parte recurrente: Doña Micaela y Don Jacinto

Procurador: Doña Mercedes Caro Bonilla.

Letrado: Doña Ángela Domínguez Benítez.

Parte recurrida: 'UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., E.F.C.'

Procurador:Doña María Soledad Gallo Sallent.

Letrado:Doña Elena Valero Galaz

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

D. JOSÉ MANUEL DE VICENTE BOBADILLA

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

SENTENCIA nº 298/2017

En Madrid, a doce de junio de dos mil diecisiete.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 462/15, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2015, dictada en el juicio ordinario nº 773/13, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelantes, Doña Micaela y Don Jacinto ; y como apelada, la entidad 'UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., E.F.C.', todos ellos defendidos y representados por los profesionales antes relacionados.

Es magistrado ponente don JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO , que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de Doña Micaela y Don Jacinto contra la entidad 'UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., E.F.C.' en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraban que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos.

'1º.- Declarar la nulidad de pleno derecho de la 'Cláusula Tercera. Bis.3' estipulación inserta en la operación de préstamo hipotecario reseñada, por infracción de normas imperativas y/o por falta de trasparencia y tener carácter abusivo.

2º.- Condenar a la entidad demandada a eliminarla del contrato.

3º.- Condenar a la entidad demandada a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario como si la mencionada cláusula nunca se hubiera aplicado.

4º.- Condenar a la demandada a devolver a los demandantes las cantidades resultantes del cobro de intereses, bien mediante el ingreso en cuenta de dichas cantidades, bien subsidiariamente mediante la compensación e imputación de los intereses pagados al principal pendiente de amortizar, realizando un nuevo cálculo de las cuotas hipotecarias o reduciendo el número de ellas a elección de los demandantes y,

5º.- Condenar a la demandada al pago de las costas causadas.

Con carácter subsidiario:

1º.- Declarar la nulidad de pleno derecho de la 'Cláusula Tercera. Bis.3' estipulación inserta en la operación de préstamo hipotecario reseñada, por infracción de normas imperativas y/o por falta de trasparencia y tener carácter abusivo.

2º.- Condenar a la entidad demandada a eliminarla del contrato.

3º.- Condenar a la entidad demandada a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario aplicando como índice de referencia el Euribor sin diferencial desde el inicio previsto en el contrato para la aplicación del interés variable.

4º.- Condenar a la demandada a devolver a los demandantes las cantidades resultantes del cobro de intereses, bien mediante el ingreso en cuenta de dichas cantidades, bien subsidiariamente mediante la compensación e imputación de los intereses pagados al principal pendiente de amortizar, realizando un nuevo cálculo de las cuotas hipotecarias o reduciendo el número de ellas a elección de los demandantes y,

5º.- Condenar a la demandada al pago de las costas causadas.

Con carácter subsidiario:

1º.- Declarar la nulidad de pleno derecho de la 'Cláusula Tercera. Bis.3' estipulación inserta en la operación de préstamo hipotecario reseñada, por infracción de normas imperativas y/o por falta de trasparencia y tener carácter abusivo.

2º.- Condenar a la entidad demandada a eliminarla del contrato.

3º.- Condenar a la entidad demandada a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario aplicando como índice de referencia el Euribor más el diferencial medio del mes de la fecha del contrato (agosto 2005 = 0'97%), desde el inicio previsto en el contrato para la aplicación del interés variable.

4º.- Condenar a la demandada a devolver a los demandantes las cantidades resultantes del cobro de intereses, bien mediante el ingreso en cuenta de dichas cantidades, bien subsidiariamente mediante la compensación e imputación de los intereses pagados al principal pendiente de amortizar, realizando un nuevo cálculo de las cuotas hipotecarias o reduciendo el número de ellas a elección de los demandantes y,

5º.- Condenar a la demandada al pago de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid, con fecha 12 de marzo de 2015, dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:

'DESESTIMAR la demanda interpuesta por Doña Micaela y Don Jacinto frente a UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO.DE CRÉDITO, y, en su consecuencia, absolver a la parte demandada de las peticiones deducidas en su contra.

No se condena en costas a ninguno de los litigantes.'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de los actores se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte demandada. Admitido el recurso por el juzgado y tramitado en legal forma, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 1 de junio de 2.017.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación por la representación de los demandantes, Doña Micaela y Don Jacinto , la sentencia dictada en primera instancia que, en los concretos términos ya expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, desestimaba la demanda deducida frente a la mercantil UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., E.F.C. en ejercicio de nulidad por infracción de normas imperativas, por abusiva y/o falta de trasparencia de la condición general de la contratación inserta en la estipulación 3ª bis, en su apartado 2, incluida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre los litigantes con fecha de 1 de agosto de 2005, que fija el interés variable e identifica el tipo de interés de referencia, fijando al efecto el'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorros',fijando como sustitutivos el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de entidades y, subsidiariamente, referencia equiparable que publique el Banco de España, Ministerio de Economía y Hacienda o instituciones públicas o privadas de la Unión Económica y Monetaria, por este orden, sustentándose la nulidad en la demanda de forma alternativa por infracción de la normativa bancaria, por vulneración de la normativa de protección de los consumidores y usuarios, por vulneración de las normas de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, por vulneración de las normas de la Ley de Competencia Desleal y por falta de trasparencia y abusividad, solicitando las condenas a las que ya se ha hecho referencia en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

La sentencia apelada, tras rechazar las excepciones planteadas por la entidad demandada de defecto legal en el modo de proponer la demanda tras las concreciones efectuadas en la Audiencia Previa y de caducidad, considerando que la cláusula contemplada constituye una condición general, desestimó la demanda señalando básicamente, que cuestionándose si el tipo de interés de referencia fijado y su sustitutivo, conocidos como IRPH (Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios) vulneraba la normativa bancaria, consideraba en aplicación de la doctrina contenida en determinadas resoluciones judiciales que no podía reputarse infractora de esa normativa al ser conforme a la vigente al celebrar el contrato y que preveía la aplicación de índices usados en el mercado financiero que estaban regulados, eran publicados en el BOE y se aplicaban a numerosas operaciones de crédito junto con otros índices igualmente aplicables como el Euribor, no acreditándose además que la entidad demandada haya incurrido en la práctica paralela que alega de manipular el citado índice.

Tampoco se apreciaban las causas de nulidad por infracción tanto de las normas de protección de consumidores y usuarios como de las de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, partiendo de que la demanda venía a invocar en este punto la normativa propiamente reguladora del control de incorporación ( art. 7 de la LCGC y art. 10.1.a de la LGDCU , considerando tras el análisis de la redacción de la cláusula que la misma está redactada con suficiente trasparencia, claridad, concreción y sencillez, siendo inteligible y comprensible, siendo precisa y describiendo el tipo de referencia sin aditamentos innecesarios o alusión a otros asuntos, apareciendo individualizada y con títulos en negrita en una ubicación adecuada, pudiendo considerarse que los adherentes tuvieron oportunidad real de conocer la cláusula al tiempo de celebrar el contrato, señalando por otra parte que, si bien atendida la cuantía del préstamo no eran aplicables las obligaciones de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, se aportan documentos que acreditan información a los actores. En cuanto a la vulneración de normas de la Ley de Competencia se rechazaba tanto por la defectuosa técnica de incluir simultáneamente las afirmaciones de la demanda en la cláusula general del art. 4 de la LCD y en los art. 5 y 7 de la misma como por obviar toda argumentación propia de la deslealtad concurrencial al limitarse a afirmar la infracción de diversas normas de la LCD sin mayor justificación.

Y, finalmente, con relación a la nulidad de la cláusula por falta de trasparencia y abusividad, partiendo de la superación del control de inclusión en los términos antes aludidos y recordando la inaplicabilidad al caso de la OM de 5 de mayo de 1994, se consideraba que la cláusula no viene enmascarada en el contrato, que su ubicación es la oportuna y aparece destacado en negrita el título 'Definición del tipo de interés de referencia' y el concreto tipo pactado 'Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorro', constando además referencia a la misma en la oferta vinculante, que existe además documento de declaración de compromiso y capacidad de pago firmado por los actores en el que se señala que, de producirse una evolución al alza de los tipos de interés, el importe de las cuotas podría alcanzar, al menos, una serie de importes fijados en una tabla, aportándose además una simulación informativa del cuadro de amortización en la que consta la referencia a IRPH como tipo de interés del período a tipo variable y se señala que cualquier variación al alza o a la baja del tipo de referencia utilizado supondrá una variación en el cuadro de amortización del préstamo, sin que se desnaturalice con la cláusula el carácter variable del tipo de interés pactado, por lo que en suma no puede considerarse que la misma se introdujera de forma subrepticia o sorpresiva y, por su contenido, y máxime a la vista de los plurales medios de información aportado (al margen de eventuales comunicaciones verbales admitidas en la demanda), permitía a los demandantes haber conocido suficientemente las consecuencias económicas y jurídicas a su cargo, advirtiendo que incidía en el contenido de su obligación de pago, no cabiendo apreciar falta de trasparencia y como consecuencia de ello no procede abordar el examen de la eventual 'abusividad' en cuanto a su contenido.

Frente al referido pronunciamiento se alza el recurso de apelación de la representación de los actores que viene a invocar como motivo de recurso el de error en la valoración de la prueba sosteniendo la nulidad por infracción de normas imperativas que desgrana en sucesivos apartados y así, respecto de la normativa bancaria, sosteniendo el carácter manipulable del índice utilizado como tipo de interés de referencia; en lo relativo a la normativa de protección de consumidores y usuarios y de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, sosteniendo el incumplimiento de los deberes de información por parte de la demandada e inclusión de una cláusula confusa y poco clara; en lo relativo a la infracción de las normas sobre competencia desleal; abundando finalmente en el motivo de error en la valoración de la prueba para sostener la nulidad por falta de trasparencia y el carácter abusivo de la cláusula IRPH.

La parte demandada, con oposición al recurso, solicita la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada en los términos que constan en el correspondiente escrito..

SEGUNDO.-Planteado el objeto de enjuiciamiento en esta instancia por los términos del recurso que sucintamente se han enunciado precedentemente y ciñéndonos estrictamente a los mismos, conforme a lo estipulado en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , inmediatamente se advierte que el recurso no puede obtener favorable acogida en tanto que este tribunal comparte todos y cada uno de los extensos razonamientos de la sentencia impugnada para rechazar la nulidad pretendida, por lo que bastaría una fundamentación por remisión para dar respuesta al recurso máxime cuando el mismo se limita, bajo la genérica fórmula de invocar error en la valoración de la prueba, a discrepar de los más que correctos razonamientos del Juzgador 'a quo' en la valoración de la documental aportada, teniendo en cuenta que en la interposición ha de manifestarse el motivo por el cual entiende la parte que ha de modificarse la conclusión obtenida en la instancia puesto que el objeto del recurso de apelación, conforme con el art. 455.1 LEC , no lo es la demanda o la contestación a la demanda sino la sentencia que, resolviendo en primera instancia la cuestión planteada, se recurre y si el recurso de apelación sólo se fundamenta en la reiteración de los argumentos de la demanda sin mencionar en modo alguno los argumentos, fundamentos o razonamientos contenidos en la resolución que se recurre, no siendo éstos ilógicos, irracionales o infundados sino plenamente ajustados a derecho, le bastaría a esta Sala con reiterar los argumentos y fundamentos contenidos en la resolución recurrida porque nada ha alegado el recurrente que permita, de forma congruente, modificar tal resolución.

No obstante y a fin de dar respuesta a los concretos motivo del recurso y comenzando con la nulidad de la cláusula por vulneración de normas de naturaleza imperativa debe ponerse de relieve, en relación con la posibilidad de manipulación de índices oficiales, que en el tráfico actual, y no solo en el mercado financiero, se aplican índices de referencia para fijar precios y prestaciones en productos y contratos. Así ocurre con el I.P.C., de extrema importancia para regular los incrementos salariales o de rentas arrendaticias, por citar solo un ejemplo. La aplicación de tales índices es aceptada por las empresas y consumidores ante la evidente la necesidad de referencias en las transacciones económicas y en la determinación de productos, precios y salarios.

Dentro del sector financiero, los índices oficiales siguen existiendo en el ámbito de la Comunidad Europea. Concretamente en España, los tipos de interés de referencia oficiales son los que se establecen en el artículo 27 de la Orden 2899/2011, de 28 de octubre y se definen en la norma decimocuarta y anejo 8 de la Circular del Banco de España 5/2012. De acuerdo con lo dispuesto en dicha Orden y Circular tenemos: Referencia interbancaria a un año (euribor); Tipo interbancario a un año (mibor); Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública; Tipo de los préstamos hipotecarios a más de tres años concedidos por el conjunto de las entidades de crédito; Tipo medio de los préstamos hipotecarios entre uno y cinco años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en la zona euro; Permuta de intereses/Interest Rate Swap (IRS) al plazo de cinco años.

No deja de llamar la atención que se cuestione el IRPH Cajas y se interese la aplicación del Euribor. Este se constituye por 'la media aritmética simple de los valores diarios de los días con mercado de cada mes, del tipo contado publicado por la Federación Bancaria Europea para las operaciones de depósito en euros a plazo de un año calculado a partir del ofertado por una muestra de bancos para operaciones entre entidades de similar calificación'. Como se advierte, el cálculo del indicado índice es complejo, admitiéndose en la contratación aunque el consumidor no conozca los cálculos matemáticos que se verifican para su determinación y que son sometidos al control de los correspondientes organismos de regulación. Igualmente, cabría predicar el carácter influenciable y manipulable del citado índice. Por tanto, si el euribor se admite como válido por tratarse de un índice oficial, y se aplica como sustitutivo conforme a lo pactado, la misma validez había de reconocerse al IRPH Cajas.

Con relación al carácter influenciable y manipulable del IRPH Cajas se debe dejar constancia de que se trataba de un índice similar al IRPH bancos, existente hasta su desaparición junto con el anterior, aunque en realidad han venido a refundirse en el actual índice IRPH conjunto de entidades de crédito; su manipulación por parte de las entidades prestamistas solo podría conseguirse, bien falseando los datos proporcionados al Banco de España (comunicando tipos de interés superiores a los realmente concedidos) o mediante un acuerdo del conjunto de entidades (Cajas en este caso), para elevar sus tipos de interés, dejando sentado que la primera posibilidad implicaría una conducta delictiva por parte de las entidades de crédito, que en modo alguno cabe admitir por cuanto la actividad bancaria es un sector ampliamente regulado y sometido al control de Banco de España que verifica las oportunas inspecciones en las que se detectaría tal falseamiento de datos; y la segunda posibilidad implicaría una práctica contraria a las normas de competencia que además de ser detectada, con las consecuentes sanciones, ninguna ventaja podría acarrear para las entidades que incurrieran en tal práctica porque, aun en la hipótesis de que las Cajas de Ahorro se hubieran puesto de acuerdo para subir los intereses de sus préstamos, tal incremento, además de ser ilegal, no hubiera reportado beneficio alguno a las Cajas, puesto que ante la subida de sus tipos de interés, los prestatarios hubieran acudido a solicitar sus préstamos a los bancos; y lo mismo hubiera ocurrido a la inversa, en caso de que los bancos se hubieran puesto de acuerdo para elevar los intereses que ofrecían a sus clientes. Por lo tanto, la supuesta posibilidad de manipulación en modo alguno puede sustentar la nulidad de la cláusula controvertida máxime si se tiene en cuenta que, no ya solo es que no se apoye en prueba válida alguna en atención a la correcta apreciación del Juez 'a quo' sobre el valor del informe genérico que se presenta con la demanda, ni siquiera la entidad aquí demandada era una Caja de Ahorro y por tanto una entidad susceptible de participar en una concertación tendente a la hipotética manipulación del índice de referencia.

TERCERO.-Tampoco puede obtener favorable acogida el motivo de recurso que refiere la existencia de error en la valoración de la prueba en relación con la supuesta infracción de la normativa de protección de consumidores y usuarios y de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en cuanto pretende sustentarse en que la información dada a los contratantes y en concreto la oferta vinculante es de la misma fecha que la propia escritura de préstamo -1 de agosto de 2005- y la simulación del préstamo de dos días antes, puesto que viene a obviar que en la sentencia recurrida ya se pone de manifiesto que por la cuantía del préstamo en el presente caso (219.000 euros) ni siquiera eran aplicables las obligaciones de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, con lo que difícilmente se puede sostener esa infracción normativa o detectar deficiencias en la información cuando además se vuelven a obviar el resto de elementos de información a los que se alude y que no resultan controvertidos.

En este sentido ha de tenerse efectivamente en cuenta que la cuantía del capital prestado excede de la que definía originariamente el ámbito de aplicación de dicha Orden (150.253,03 euros) y que era la estrictamente aplicable al caso de autos en razón de la fecha de suscripción del préstamo -1 de agosto de 2005-, no pudiendo tenerse en consideración por razones estrictamente temporales que el Art. 1 de la Ley 41/2007, de 7 de Diciembre , por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de Marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, vino a modificar el panorama antecedente y estableció que'La información relativa a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios, siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda, se suministrará con independencia de la cuantía de los mismos'.En consecuencia, la cuantía del préstamo en este caso condicionaba evidentemente la exigibilidad de la oferta vinculante que estipulaba el Art. 5 de la Orden de 5 de mayo de 1994 y cuyo minucioso contenido se describía en su Anexo II, con lo que la entrega en la misma fecha del otorgamiento de la escritura de formalización del préstamo difícilmente puede deparar el defecto de información que se pretende.

Idéntico rechazo merece el motivo de recurso en lo atinente a la infracción de normas de la Ley de Competencia Desleal por cuanto con el recurso se incide en idéntica ausencia de argumentación ya apreciada por el Juzgador de primer grado, por obviar toda argumentación propia de la deslealtad concurrencial al limitarse a afirmar la infracción de diversas normas de la LCD sin mayor justificación, al limitarse en este caso a referir el contenido del artículo 7 de la Ley de Competencia Desleal 3/1991, de 10 de enero, sin la más mínima explicación o argumentación en orden a la verificación de una actuación desleal que ni siquiera se concreta en que consistiría.

CUARTO.-Finalmente, en relación con la alegada nulidad de la cláusula por falta de trasparencia en su contratación y el carácter abusivo, se viene a indicar que en la sentencia recurrida se desconoce la doctrina de la STS de 9 de mayo de 2013 porque se centra únicamente en el ámbito gramatical, lo que a todas luces resulta falaz tomando en consideración el contenido de la sentencia o simplemente lo que en la presente resolución se ha extractado de la misma.

Por otra parte debe indicarse que el TS en su sentencia de 25 de noviembre de 2015 ha establecido que '...Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2015, de 8 de septiembre , la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable...'

En nuestro ordenamiento jurídico, una condición general que regula un elemento esencial del contrato, como en el presente caso puede ser el interés remuneratorio, se halla sometida a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y especialmente al requisito de incorporación establecido en el artículo 5.5 de esta ley de estar redactada ajustándose a los criterios de transparencia, claridad, corrección y sencillez, de modo que en otro caso podrá ser considerada nula o no incorporada al contrato.

Sobre esta cuestión declara la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 que ' 1.- Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución. Esta línea jurisprudencial se inicia en sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre , 375/2010, de 17 de junio , 401/2010, de 1 de julio , y 842/2011, de 25 de noviembre , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013 , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril , 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio ...

3.- El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que « la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ».

La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las 'contraprestaciones', que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013 ,..., que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013 , en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, « conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ». Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, « la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato ».

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (« la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible »), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.'....' tal sentencia cita igualmente el contenido de otras anteriores concluyendo que '...Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación...'

Y difícilmente puede ser predicable tal abusividad en este caso en el que la información aportada a los contratantes hacía constar con claridad los criterios de determinación de tal tipo de interés sin que en modo alguno puede entenderse que la mera referencia al IRPH sea objetivamente nula y menos con el único fundamento de que así se ha declarado por determinados órganos jurisdiccionales de instancia, cuando esta misma Audiencia ya se ha pronunciado sobre ello, como en la sentencia de la Secc. 21ª de 21 de julio de 2015 ,en la que se razonaba que los tipos de interés de referencia oficiales a la fecha de suscripción del contrato se preveían en la Circular del Banco de España nº 5/1994, de 22 de julio, en desarrollo de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, que definió los tipos de referencia oficiales aplicables a los préstamos hipotecarios concertados a tipo variable. Según su preámbulo la Orden citada delega en el Banco de España la definición y difusión de los tipos de referencia oficiales aplicables a los préstamos hipotecarios concertados a tipo variable, de forma que su objetividad de cálculo y su difusión hagan innecesaria la comunicación individual al prestatario de las variaciones de tipos de interés. La Circular contempla seis tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario (anexo VIII). El apartado segundo, en concreto, se refiere el ' tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro', comúnmente conocido como el IRPH Cajas, que es el pactado en este caso. Es definido como ' la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes al que se refiere el índice por el conjunto de cajas de ahorro. Dichos tipos de interés medios ponderados serán los tipos anuales equivalentes declarados al Banco de España para esos plazos por el colectivo de cajas, de acuerdo con la norma segunda.' ( STS 22 de abril de 2015 ). Tal índice de referencia estuvo en vigor hasta que la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores , dispuso su desaparición, con efectos del 1 de noviembre de 2013.

Por lo tanto es obvio que la existencia de un tipo de referencia para la determinación de los intereses variables remuneratorios es imprescindible y no se da falta de transparencia alguna cuando se efectúa esa referencia a un índice oficial publicado por el Banco de España calculado de forma objetiva.

Debe decaer por tanto el recurso con plana ratificación de la sentencia impugnada.

QUINTO.-Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 394 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz en nombre y representación de Doña Micaela y Don Jacinto contra la sentencia dictada el día 12 de marzo de 2015 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Madrid , en el procedimiento ordinario núm. 773/2013 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a los apelantes las costas derivadas de su recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.