Sentencia CIVIL Nº 298/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 263/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00298/2018
Rollo núm.: 263/2018
S E N T E N C I A Nº 298/2018
Ilmos. Sres.
Don Álvaro Latorre López, presidente
Doña María del Pilar Fernández Alonso
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca a, veinte de septiembre de dos mil dieciocho.
Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio de modificación de medidas,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 , bajo el número 449/2017 , Rollo
de Sala número 263/2018, entre partes, de una como demandante-apelante D. Saturnino , representado
por la procuradora D.ª Mariana Viñas Bastido y dirigida por el letrado D. Antonio Royán Villar, de otra, como
demandada-apelada D.ª Margarita , representada por la procuradora D.ª. María Tur Escandell y dirigida por
el letrado D. Vicente Cardona Serapio.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 , se dictó sentencia en fecha 30 de enero de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda presentada por Dª Mariana Viñas Bastida en nombre y representación de D. Saturnino frente a Dª Margarita debo declarar y declaro no haber lugar a dejar sin efecto la pensión de alimentos ni la atribución de una parte del domicilio familiar establecida en la sentencia de divorcio de 21.7.11 (autos de divorcio 1304/10) declarando expresamente su mantenimiento e imponiendo las costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para la práctica de la prueba propuesta por las partes, consistente en la declaración testifical de, para lo que se señaló el día 19 de septiembre de 2018. Tras la práctica de la prueba y oídas las conclusiones de las partes, se procedió a la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

Este recurso trae causa de una demanda de modificación de medidas de una sentencia de divorcio instada por el ahora recurrente, don Saturnino , para la fijación de un límite temporal a la pensión de alimentos fijados a favor de su hija Tarsila y a la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al no apreciar una modificación sustancial en las circunstancias por las cuales se adoptaron en la sentencia de divorcio.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la parte demandante con fundamento en los siguientes motivos: 1.- Limitación temporal a la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre. Vulneración del artículo 96 del Código civil.

Considera que sí se ha producido una modificación de las circunstancias por las siguientes razones: a) La asignación al demandante en la sentencia de divorcio del uso del altillo de la vivienda ha resultado inviable, de manera que la demandada se ha hecho con el uso de toda la vivienda familiar.

b) En el momento de dictarse la sentencia de divorcio su hija Tarsila tenía 16 años y ahora cuenta con 23 años, ha demostrado que es capaz de trabajar y no le sería difícil integrarse en la vida laboral.

c) La atribución de la vivienda no es un complemento a la pensión compensatoria, ni a la pensión de alimentos, sino que se hace en base al interés del menor y al interés más digno de protección, pero siempre de forma temporal.

Se ignora en la sentencia dictada en primera instancia que alcanzada por la hija del matrimonio que era menor en el momento del divorcio la mayoría de edad, procede fijar un límite temporal a la atribución del domicilio conyugal, conforme ha declarado el Tribunal Supremo.

2.- Pensión de alimentos a favor de la menor. Vulneración del artículo9 del Código civil.

Sí que se han producido modificaciones en la situación de la hija, que tenía 16 años y estudiaba secundaria y que en la actualidad tiene 23 años y tras acabar sus estudios en el colegio, en lugar de afanarse para mejorar su preparación académica e insertarse en la vida laboral, mantiene una actitud relajada y apática, curso estudios de 'Modelismo e Indumentaria', un ciclo formativo al que se puede acceder tras realizar los estudios primarios.



SEGUNDO.- Atribución del uso de la vivienda familiar.

Conforme dispone el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la modificación de las medidas definitivas podrá acordarse 'siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas', en los mismos términos que prevé el artículo 91 del Código civil.

El artículo 96 del Código civil dispone: 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

Es doctrina fijada por el Tribunal Supremo desde la sentencia 5 de septiembre de 2011 y reiterada en sentencias de 30 de marzo y 14 de noviembre de 2012, 12 de febrero de 2014, 29 de mayo de 2015, 17 de marzo y 25 de octubre de 2016 que: '... la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3 º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección...'.

'...La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'.

En el presente caso, la atribución del uso de la vivienda familiar, su planta baja, a la esposa lo fue en atención a que se le atribuía la guarda y custodia de la hija común, Tarsila , que entonces era menor de edad.

El hecho de que ésta haya alcanzado la mayoría de edad, ya que tiene 23 años en la actualidad, supone una modificación sustancial de las circunstancias que justifican que pueda plantearse la modificación de la medida acordada y deba resolverse sobre la atribución conforme a los criterios establecidos en párrafo tercero del artículo 96 del Código civil que antes se ha trascrito.

Para resolver sobre esta cuestión debe tenerse en cuenta: 1.- Que al esposo se le atribuyó el uso del primer piso de la vivienda, que consiste en un pequeño altillo, que ya no utiliza ya que ha trasladado su residencia permanente fuera de la Isla de Ibiza, donde tiene su propia vivienda y no precisa de la utilización de la que fuera vivienda familiar.

2.- El demandante percibe unos ingresos estables, frente a la demandada que no trabajó durante el matrimonio y tan solo acredita haber trabajado a tiempo parcial durante un periodo de 6 meses durante el año 2017 y tiene en la actualidad 61 años.

Atendiendo a estas circunstancias entiende este tribunal que el interés más necesitado de protección sigue siendo el de la esposa quien, por su falta de formación y dedicación pasada a la familia, así como por su edad, tiene más dificultades para obtener una propia vivienda. Ahora bien, al no haber ya hijos menores necesitados de protección, es preciso fijar un límite temporal de esta atribución que permita a la esposa hacerse con una vivienda que pueda responder a sus necesidades sin que sea preciso el cuidado de hijos menores, plazo que considera este tribunal que debe fijarse en el periodo de dos años desde la presente resolución. No puede olvidarse que la vivienda es copropiedad de ambos esposos y que el demandante ya ha manifestado su voluntad de poner fin al condominio lo que, puede determinar para la esposa la recepción del valor que le corresponde en la copropiedad, lo que facilitaría la búsqueda de un nuevo domicilio.

Procede, por lo expuesto, la estimación del recurso de apelación en este punto.



TERCERO.- Pensión de alimentos.

Como ha recordado el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de octubre de 2016, reiterando lo ya señalado en resoluciones anteriores, como la de 5 de noviembre de 2008, los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo. Ni la obtención de una titulación académica exime de la obligación siempre que no se acredite la obtención de ingresos ni se carezca de la necesaria diligencia para el desarrollo de su carrera profesional ( sentencias de 8 de noviembre de 2012 o 12 de julio de 2015).

Ha señalado también el Tribunal Supremo en sentencia 21 de septiembre de 2016 que el derecho de alimentos al hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado 'principio de solidaridad activa'Jurispru dencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 05/11/2008 (rec. 962/2002)Doctrina sobre pensión de alimentos a hijos mayores de edad. Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 12/07/2014 (rec. 79/2013)Doctrina sobre pensión de alimentos a hijos mayores de edad.Legislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 93 (07/11/1990)que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 del Código civilLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 152 (16/08/1889)); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores. El juez debe fijar los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código civil.

Indica también que Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 28/10/2015 (rec.

2802/2014)Doctrina sobre fijación de alimentos a hijos mayores de edad.'la ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuismo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socioeconómicas del momento temporal en que se postulan los alimentos.

Partiendo de que el periodo de formación se encuentra finalizado, se ha negado alimentos por tener el hijo trabajo, aunque fuese precario, y en otras ocasiones por ser, aún sin tener trabajo, demasiado selectivo en las características del empleo pretendido'.

No se ha discutido que Tarsila , la menor de las hijas habidas en el matrimonio, que tenía en el momento de dictarse la sentencia objeto de recurso 23 años, no había terminado sus estudios de modelismo de indumentaria, un grado de formación de grado superior según consta en la información accesible de la web de la Escola d'Art d' DIRECCION000 (escoladarteivissa.com). Los testigos que declararon en el acto de la vista practicada en esta alzada corroboraron lo manifestado por la propia interesada en el juicio en primera instancia y señalaron que en la actualidad está terminando estos estudios, de los que le queda elaborar el proyecto.

No han quedado concretadas las circunstancias por las que accedió a estos estudios ni cual fue su dedicación previa ni que realice trabajos con regularidad sino, en todo caso, con carácter esporádico y de forma precaria. El único hecho que ha sido revelado por los testigos en la vista es el uso por Tarsila de un vehículo que, al parecer, le fue dejado por una amiga de la hermana que se fue a vivir a Alemania. Como se resulta de su declaración, las tres hermanas residen en el mismo domicilio con la madre y entre todas comparten los gastos. No existe, a juicio de este tribunal, motivo que justifique que en un plazo determinado se cese con la pensión de alimentos fijada a su favor, pues se desconoce cuál será su situación dentro del plazo de un año que la parte apelante propone.

El recurso debe ser desestimado en este punto.



CUARTO.- Costas.

El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a las costas causadas en primera instancia, sobre las que no cabe imposición, al ser parcial la estimación de la demanda.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención a las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Esta Sala acuerda: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Saturnino contra la sentencia dictada en fecha 30 de enero de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en los autos del juicio divorcio de los que el presente rollo dimana.

Revocar la sentencia de instancia y en su lugar se acuerda: 1.- Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Saturnino contra D.ª Margarita .

2.- Modificar la media relativa al uso del domicilio familiar acordada en la sentencia de divorcio dictada en fecha con mantenimiento del régimen fijado durante un periodo de dos años desde la presente resolución.

3.- No hacer imposición de las costas causadas en primera instancia.

Sin mención a las costas causadas en esta alzada y con devolución del depósito consignado para recurrir.

Así se manda y firma.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse ante esta tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las parte podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Depósito En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de Noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial (0494), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico