Sentencia CIVIL Nº 298/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 981/2016 de 05 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 981/2016 -B1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 162/2014
Parte recurrente/Solicitante: Victor Manuel
Procurador/a: Sonsoles Pesqueira Puyol
Abogado/a: MIGUEL HERREROS FERNANDEZ
Parte recurrida: Estibaliz
Procurador/a: Noelia Perez-Prado Miquel
Abogado/a: ANNA ROIG RIERA
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN 12
Recurso de apelación 981/2016 -B1
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000
Divorcio contencioso 162/2014
Parte recurrente: D. Victor Manuel
Procurador/a: Sonsoles Pesqueira Puyol
Abogado D. Miguel Herreros fernandez
Parte recurrida Dña. Estibaliz
Procuradora Dña. Noelia Pérez-Prado Miquel
Abogada Dña. Anna Roig Riera
D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTÓN

D. VICENTE ATAULFO BALLESTA BERNAL
DÑA. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA (Ponente)
SENTENCIA Nº 298/18
En Barcelona, a cinco de marzo de 2018
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados
arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de Divorcio contencioso 162/2014 seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000 por demanda de Dña. Estibaliz
representada por la Procuradora Dña. Noelia Pérez-Prado Miquel asistida por la Abogada Dña. Anna Roig
Riera dirigidos contra D. Victor Manuel representado por la Procuradora Dña.Sonsoles Pesqueira Puyol
asistido por el Abogado D. Miguel Herreros Fernández, con intervención del Ministerio Fiscal y que penden ante
nosotros en virtud del recurso interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones
en fecha 24 de marzo de 2016 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000 recayó Sentencia el día 24/3/2016 cuya parte dispositiva establece lo siguiente: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Sra.

Roncero Vivero en nombre y representación de doña Estibaliz Contra don Victor Manuel decretando la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre los mismos el 22 de octubre de 1999 con los efectos inherentes a tal declaración Y estableciendo como definitivas las siguientes: -Atribución de la guarda y custodia de las hijas comunes a la demandante siendo la patria potestad compartida.

-Se atribuye el uso del domicilio familiar a las hijas en compañía del progenitor custodio.

-Fijación a favor del demandado de un régimen de visitas con sus hijos consistente en que el padre podrá estar con las menores fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo las 20 horas que serán entregadas en el domicilio materno. Los periodos vacacionales de navidad y semana santa se dividirán por mitades, el de verano se dividirá por mitad desde la finalización del curso escolar hasta el 16 de julio y del 1 de agosto al 16 de agosto el primer periodo y del 16 de julio y 16 de agosto hasta el inicio del curso escolar el segundo correspondiendo al padre el primero los años pares y a la madre en los impares.

-Fijación de la cantidad de 400 € al mes como pensión de alimentos para las menores a cargo del demandado siendo por cuenta de ambos progenitores por mitades iguales los gastos extraordinarios que pueda tener la menor. Esta cantidad se abonará por el demandado por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la esposa y se actualizará conforme al incremento del IPC. Todos ello sin expresa imposición de costas en ambos casos.

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución la parte demandada interpuso recurso de apelación al que se opuso la actora en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad compareciendo en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. Se acordó como diligencia final la práctica de la audiencia de las dos menores que tuvo lugar el 19/12/2017. De su resultado se dio traslado a las partes que formularon alegaciones.

El día 14/2/2018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES. En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Formula recurso de apelación el Sr. Victor Manuel disconforme con los pronunciamientos relativos al sistema de guarda que peticiona compartida, y la obligación que se le impone en la sentencia de contribución a las necesidades de sus hijas con un importe de 400 euros mensuales.

La madre SR.a Estibaliz se opone al recurso.



SEGUNDO.- Régimen de guarda de las hijas Establece la sentencia de primera instancia que sea la madre quien ejerza la guarda de las hijas. El Sr. Victor Manuel no contestó a la demanda del procedimiento pero al inicio de la vista interesó la guarda compartida, petición que reitera en el recurso de apelación y que fundamenta esencialmente en que es el régimen preferencial, que hay que tener en cuenta la opinión de las hijas y que los dos núcleos familiares están en la misma población, DIRECCION001 .

Es cierto que el artículo 233-8 del Código Civil de Catalunya orienta hacia un régimen compartido de las responsabilidades parentales, pero también es cierto que dicho precepto establece que se ha de atender prioritariamente al interés de los menores.

En la revisión de la sentencia ha de considerarse por tanto el interés de las hijas menores, Esther nacida el NUM000 de 2000 y Josefina nacida el NUM001 de 2003, su beneficio personal, la actitud paterna, la falta de aportación por el padre de un plan de parentalidad que ha impedido al Juez de Instancia y a esta Sala conocer como piensa articular el sistema de custodia compartida que ha solicitado. Los progenitores tras la crisis del matrimonio y separación de hecho en el año 2012 optaron porque fuera la Sra. Estibaliz quien se ocupase de las hijas, incluso el Sr. Victor Manuel cuando residía en DIRECCION002 , estuvo un tiempo sin tener contacto con ellas. Alega que estuvo trabajando en una empresa de mantenimiento por toda Cataluña y no podía hacerse cargo de ellas y que ahora eso ha cambiado. En el interrogatorio indicó que quiere la compartida para disfrutar de sus hijas (min. 7:50 grabación). No se ha acreditado en autos un proyecto parental sólido ya que indicó que estaba pendiente de ser contratado y se desconoce su disponibilidad horaria y si el empleo es en la población de residencia o lejos de la misma. Por otro lado hay que tener en cuenta la opinión de las menores ya que este año Esther cumplirá 18 años y Josefina cumplirá 15. Ambas hijas fueron muy claras en las audiencias practicadas en la alzada: mantienen una excelente relación con su madre que ha sido el progenitor que se ha ocupado de ellas y quieren seguir residiendo con ella sin perjuicio de relacionarse con su padre.

No se trata por tanto simplemente de mantener un status quo en el régimen convivencial como excusa o como elemento referente para el mantenimiento de una custodia individual, sino la ausencia de cualquier elemento, ni siquiera indiciario que permita a esta Sala, considerar un mínimo beneficio para las hijas. Por todo ello ha de desestimarse el recurso en este punto.



TERCERO.- Contribución paterna a las necesidades de las hijas.

El segundo motivo de recurso es la cuantía de 200 euros por hija fijada en la sentencia de primera instancia. Solicita el Sr. Victor Manuel que se revoque y se establezca en el mínimo vital que se considere por parte del Tribunal .

La revisión de la sentencia deberá centrarse en que la valoración de la prueba esté correctamente expresada en los fundamentos de derecho y que la misma no es errónea, arbitraria, insuficiente o incongruente valorándose especialmente el criterio independiente y objetivo del juez de instancia frente a la ponderación lógicamente interesada de los recurrentes.

La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional ( art. 39 de la Constitución Española ), y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Cataluña (CCCat ). Comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCCat . y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, asistencia médica, y los gastos precisos para procurar la formación de los hijos. Tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, y por ello de conformidad con el art. 237-7 CCCat la obligación debe distribuirse entre ellos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. En el mismo sentido el artículo 237-9 CCCat al indicar que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. La necesidad de respetar el binomio 'necesidad/posibilidad' ha sido recogida en numerosas Sentencias del T.Superior de Justicia de Cataluña, entre otras 68/2013, de 28 de noviembre , 22/2014, de 7 de abril 69/2014, de 30 de octubre , 15/2015, de 16 de marzo y 28/2015, de 27 de abril, 29/2015 de 4 de mayo y más recientemente en la de 28 de enero de 2016. Así en la sentencia 24/2009 de 25 de junio se indica : ' la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de los alimentados y a los medios económicos y a las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, proporcionalidad que ha de considerar el binomio ' necesidad' del que ha de recibirlos y 'posibilidad' del que haya de satisfacerlos, por lo que en cada caso concreto habrá que ponderar los dos factores teniendo en cuenta, en lo que ser refiere al obligado, sus recursos propios, sus posibilidades, los medios económicos y asimismo las rentas y el patrimonio.' Antes de entrar en la revisión del material probatorio conviene fijar qué gastos han de ser sufragados con la pensión periódica mensual.

Esta Sala viene distinguiendo los gastos ordinarios, los gastos extraordinarios y otros gastos derivados de actividades de formación extraescolares.

Los gastos ordinarios son los que se devengan por la cobertura de las necesidades básicas referidas en el art. 237.1 CCCat , ( alimentación, vivienda, vestido y calzado higiene, suministros, gastos de formación, y otros asimilados) normalmente periódicos aunque no cubran la totalidad de la anualidad y sí únicamente unos meses al año, que fueran previsibles o estuvieran ya previstos entre las partes. Entre estos gastos están los escolares/académicos, incluidos libros, material incluido el de verano, uniformes incluidas las mochilas, cuotas AMPA, salidas/excursiones para todos los alumnos y que forman parte del curriculum y el comedor escolar, a los que debe aplicarse la contribución fijada en forma de pensión periódica mensual.

Se consideran gastos extraordinarios, aquellos otros que siendo necesarios, es decir, estando dirigidos a cubrir necesidades de los hijos no tienen una periodicidad definida, ni eran previsibles, pero que en ningún caso pueden considerarse superfluos o secundarios. En este capítulo entrarían los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social (prótesis, gafas/lentillas, ortodoncia, plantillas, psicólogo, etc.) que sean necesarios para la correcta evolución y desarrollo físico y psicológico de los hijos. Estos gastos extraordinarios, en tanto respondan a un criterio de urgencia, no deben ser previamente convenidos, sino simplemente comunicados; fuera de los supuestos urgentes o vitales, deberán ambos progenitores comunicarse la previsión de gasto entendiéndose aceptado si en el plazo de diez no se cuestiona. Otra cosa es que existan divergencias sobre la necesidad de los tratamientos y dado que ello afecta a la salud de los hijos, debe ser previamente convenido el sometimiento a un concreto tratamiento, o en otro caso intentar un proceso de mediación o plantear la controversia en el ejercicio de la potestad parental.

Junto a los anteriores también se distinguen otros gastos por actividades extraescolares, que entrarían en la categoría de gastos no necesarios pero sí convenientes para un mejor y más completo desarrollo de las hijos, a cuya contribución concurrirán ambos progenitores siempre que ambos hayan convenido expresamente sobre su realización y coste (por ejemplo, colonias de verano, clases de refuerzo o soporte especial, viajes de estudios optativos, actividades deportivas, aprendizaje de idiomas/ música/baile, masters), y de no contar con dicho acuerdo serán soportados sólo por quien las contrate, siempre que su desarrollo no limite el sistema de guarda con uno u otro progenitor.

De un revisión del material probatorio se aprecia que las hijas además de los gastos generales de alimentación, vestido y calzado, higiene y otros asimilados propios de su edad tienen los siguientes gastos de formación: Josefina acude al centro DIRECCION003 , centro público por el que se abona como cuota de AMPA 114,74 euros curso y libros aparte. Esther hace un módulo de auxiliar de clínica veterinaria con un coste de 105 euros al mes. En cuanto a la capacidad económica de la madre sRa. Estibaliz , trabaja en Carrefour y cobra aproximadamente 890€/mes. El padre manifestó en el procedimiento que estaba en el desempleo pendiente de un trabajo. Las hijas manifestaron que había accedido a un empleo, aunque no constan cuáles son sus emolumentos. Como dato tenemos que cuando se produjo la ruptura se comprometió a pagar 200€ por hija y asi lo reconoció en el interrogatorio al indicar ' hubo un tiempo que pagué la pensión 200 por hija' y que reside con su madre de alquiler en una casa en DIRECCION001 . Asimismo hay que tener en cuenta que la madre ya no dispone del uso del domicilio familiar sito en CALLE000 NUM002 , ya que tuvieron que abandonarlo ante los impagos de las cuotas del préstamo hipotecario y que ella junto con las hijas residen en vivienda de alquiler en DIRECCION001 .

Teniendo en cuenta los gastos acreditados de las hijas y la situación económica de los progenitores la Sala considera procedente rebajar la cuantía fijada a cargo del padre y establecer que debe abonar la cantidad de 170 euros por hija , un total de 340 euros mensuales que se abonarán y actualizarán anualmente según IPC tal como se indica en la sentencia originaria siendo los gastos extraordinarios y extraescolares por mitad entre ambos progenitores.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso implica la no imposición de costas a tenor del art. 398,2 LEC En atención a lo expuesto,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por Victor Manuel contra la sentencia dictada el 24/3/2016 en los autos de divorcio 162/2014 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de DIRECCION000 y en consecuencia: 1º Confirmamos dicha resolución salvo en el pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión mensual que debe abonar el padre para las hijas fijando que a partir de esta fecha será de 340 euros mensuales ( 170 euros por hija) con la forma de abono y actualización anual según IPC fijadas en la sentencia originaria. Los gastos extraordinarios y extraescolares se abonarán por mitad.

2º No se imponen las costas de la alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.