Sentencia CIVIL Nº 298/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 522/2018 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A NÚM. 2 9 8
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE CÁDIZ
JUICIO VERBAL Nº 1217/2017
ROLLO DE SALA Nº 522/2018
En Cádiz, a 26 de octubre de 2018,
Vistos por mí, Concepción Carranza Herrera, Magistrada de esta Sección, el Rollo de apelación de la
referencia, formado para ver y fallar el Recurso de Apelación formulado contra la Sentencia dictada por el
citado Juzgado de Primera Instancia en el Juicio Verbal Nº 1217/2017 referido.
Ha comparecido como apelante la Procuradora Sra. Asenjo González en nombre y representación de
SCHINDLER S.A., con la asistencia jurídica del letrado Sr. Cobos Herrero.
Ha comparecido como parte apelada la Procuradora Sra. González Domínguez en nombre y
representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 con la asistencia jurídica
del Letrado Sr. González Terriza.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cádiz se dictó Sentencia el día 26/04/2018 en el procedimiento del margen en cuyo Fallo se desestima íntegramente la demanda interpuesta por SCHINDLER S.A., absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra y condena a la actora a abonar las costas de primera instancia.



SEGUNDO.- Presentado recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora contra la Sentencia de instancia, se dio traslado a la parte demandada por diez días, presentando escrito de oposición, siendo emplazadas las partes por diez días para ante esta Audiencia Provincial. Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente, Diligencia de Ordenación notificada a las partes.

No solicitada prueba ni vista, que no se consideró necesaria, quedaron los autos para resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula por la entidad Schindler S.A. recurso de apelación contra la sentencia que desestima la demanda formulada por dicha parte en reclamación de cantidad contra la Comunidad de Propietarios de CALLE000 nº NUM000 de esta ciudad, por los conceptos de indemnización de daños y perjuicios por resolución del contrato, devolución de descuentos y factura impagada.

Se alegan como motivos del recurso error en la valoración de la prueba en la sentencia apelada respecto del informe pericial acompañado a la demanda en el que se cifra en 3.779'06 euros la indemnización de daños y perjuicios por resolución unilateral del contrato, obligación de devolver los descuentos aplicados como consecuencia de dicha resolución, error en la valoración de la prueba sobre la actuación de la actora en el cumplimiento del contrato y conformidad de la indemnización reclamada con la doctrina del Tribunal Supremo.

El recurso formulado debe ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida por sus propios fundamentos que esta sala comparte y da por reproducidos sin perjuicio de dar respuesta a las cuestiones o motivos de recurso planteados por la parte apelante en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 465.5 de la LECivil.



SEGUNDO.- No podemos compartir con la parte apelante que por el informe pericial acompañado a la demanda se pueda entender acreditada la realidad de un perjuicio concreto y determinado como consecuencia de la resolución del contrato de mantenimiento de ascensor realizada por la comunidad de propietarios en septiembre de 2015 en tanto que si bien es un hecho que la entidad ha perdido unos ingresos como consecuencia de la resolución unilateral del contrato que está expresamente prevista y autorizada en su estipulación novena, además de ser consustancial a la naturaleza de este tipo de contratos de mantenimiento basados en la confianza, ello no ha de suponer necesariamente un perjuicio cuando del mismo modo que se pierde un cliente se obtienen otros y no por ello la empresa reduce el precio de la contratación con los clientes anteriores.

En el caso de autos, no procede dar lugar a la indemnización de daños y perjuicios a la actora en tanto que la resolución del contrato se ha producido por parte de la comunidad de propietarios demandada por incumplimientos del contrato de mantenimiento de ascensor imputables a aquella; así se hace constar en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia de instancia que se da por íntegramente reproducido, debiendo añadirse que como resulta de los propios documentos acompañados a la demanda, en particular de la comunicación de resolución del contrato efectuada por la comunidad demandada, cuyo contenido no ha sido desvirtuado en ningún momento por la actora sino confirmado por las comunicaciones efectuadas entre aquella y la demandante acompañadas al escrito de contestación y por la prueba practicada en el acto de la vista, la demandante no llevó a cabo la reparación del ascensor durante todo el verano de 2015 dando lugar a que el ascensor estuviera finalmente sin servicio desde el día 25/08/2015 hasta que otra empresa distinta y por un precio muy inferior al ofertado por la demandante, procedió a su reparación; es muy ilustrativa como se ha dicho respecto al incumplimiento de sus obligaciones por parte de la actora, la carta de resolución del contrato remitida por la administradora de la comunidad a la demandante poniéndole de relieve los hechos ocurridos ya conocidos por aquella, acerca de los ruidos que generaba el ascensor y los intentos de reparación, debiendo además ponerse de relieve que el contrato de mantenimiento suscrito entre las litigantes incluye la reparación de algunos de los elementos del grupo tractor lo que era al parecer el origen de los ruidos, apareciendo incluida en dicha reparación la sustitución de elementos debido al desgaste o rotura y sin embargo, la entidad actora pretende cobrar a la demandada una factura de 1176'67 euros por unos trabajos de reparación del grupo tractor que parecen incluidos en el contrato como de cargo de la propia entidad, estipulación 1 c) del contrato, y que además resultaron defectuosos pues no obtuvieron el resultado pretendido, motivo por el que también en este extremo la sentencia de instancia debe ser confirmada en tanto que ni procede indemnizar daños y perjuicios por una resolución justificada del contrato, provocada por incumplimientos graves achacables a la propia actora en tanto que es el perjudicado y no la parte incumplidora quien puede solicitar la indemnización de perjuicios al amparo del art. 1124 del Ccivil ni puede exigir la demandante el pago de una factura por un concepto incluido como de su cargo en el propio contrato y que a mayor abundamiento no obtuvo el resultado pretendido de reparación de la avería.

No puede dejar de tenerse en cuenta también que se ha declarado nula en la sentencia de instancia sin que este pronunciamiento haya sido objeto de recurso, la estipulación que establece la cláusula penal como obstáculo a la posibilidad de poner término al contrato y en tanto que supone la imposición de una indemnización por servicios no prestados y que no se corresponden con los daños efectivamente causados, resultando que la indemnización que se reclama por la resolución del contrato es muy similar a la que resulta de aplicar la referida estipulación.



SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso debe igualmente ser rechazado, compartiendo esta tribunal la consideración que realiza la sentencia de instancia sobre el carácter abusivo de la estipulación sobre devolución de las cantidades aplicadas como descuentos por la duración del contrato en tanto que reúne todos los requisitos para ser considerada como tal además de que en este caso, la resolución del contrato se ha producido como consecuencia de incumplimientos imputables a la demandante.

En relación con la cláusula de devolución de descuentos en concreto, se trata de una cláusula no negociada sino impuesta por el empresario como resulta de su inclusión impresa en el contrato redactado por la entidad actora, no habiendo alegado ni justificado la empresa su negociación específica, siendo del profesional la carga de probar dicho extremo ( art. 82.2 TRLGDCyU).

Se trata de una cláusula que establece una limitación que si bien no excluye, sí obstaculiza el derecho del consumidor a poner fin al contrato; en el contrato que se examina, la estipulación contenida en la cláusula sobre remuneración, constituye una estipulación que obstaculiza el ejercicio del derecho de resolución unilateral del contrato proclamado en la cláusula novena 'Cualquiera de las partes podrá cancelar el presente acuerdo en cualquier momento, sin motivo legal alguno' y antes del cumplimiento del plazo de vigencia acordado de mutuo acuerdo pero si el consumidor utiliza dicha posibilidad, ha de reintegrar a Schindler las cantidades percibidas como descuentos por la duración del contrato y lo obstaculiza en tanto que si el consumidor resuelve el contrato, se produce la obligación de devolver cantidades aplicadas como descuentos.

Se trata de una sanción por la resolución unilateral del contrato, resolución unilateral que tanto por la naturaleza del contrato, prestación de servicios, celebrado intuito personae, como por establecerlo así expresamente el propio contrato, estipulación novena, puede ser libremente decidida por el consumidor sin motivo legal y antes del cumplimiento del plazo de vigencia acordado de mutuo acuerdo.

Se trata además de una estipulación que impone una carga onerosa por la resolución del contrato; la resolución del contrato conlleva la obligación de abonar las cantidades no abonadas previamente por tratarse de descuentos aplicados por la empresa en atención al plazo pactado; quizás no se trate de una carga necesariamente desproporcionada; ello quizás dependa de la fecha en que se produzca la resolución, apreciándose que a mayor duración real del contrato, menor indemnización por mantenimiento pendiente y mayor devolución de descuentos aplicados lo que pone en evidencia que se trata de una estipulación que trata de obstaculizar el derecho reconocido legal y contractualmente al consumidor a poner fin al contrato de tracto sucesivo libremente, sin sanciones ni cargas y por otra que es difícil determinar cuando dicha carga sería onerosa en el sentido de desproporcionada o excesiva, en el sentido de que provoque un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art. 82 del TRLGDCyU) si bien, a estos efectos, no puede dejar de tenerse en cuenta que el concepto de desequilibrio importante permite la valoración judicial pero los artículos 85, 86 y 87 del mismo texto legal, relacionan las cláusulas que 'en todo caso' y 'en particular' son abusivas y entre ellas, se incluye la contenida en el art. 87.6 de la referida ley (establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin a estos contratos), por todo lo cual, debemos concluir que también la referida estipulación ha de ser considerada abusiva, no procediendo que el consumidor haya de reintegrar a la actora las cantidades aplicadas como descuentos al precio por el hecho de haber ejercido su facultad de resolver anticipadamente el contrato.

En el mismo sentido se pronuncian otras muchas sentencias de Audiencias Provinciales; así la SAP de Navarra de 11/06/2012 que señala 'En virtud de la doctrina expuesta se ha de considerar abusiva la cláusula cuarta del citado contrato, en cuanto que establece una duración de cinco años y su sistema de prórroga tácita y automática, y la indemnización que se establece en caso de resolución unilateral del contrato antes de su vencimiento y la devolución de la bonificaciones realizadas, pues en definitiva la devolución de la bonificación obliga a la demandada a permanecer en el contrato y a no rescindirlo unilateralmente, y se mantiene un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de la demandada, que persiste a pesar de la bonificación aplicada por la actora, sin que se haya probado que esa cláusula se haya pactado de forma individual y expresa'.

En el mismo sentido la SAP de Pontevedra de 9/05/2014 'En el caso la cláusula de duración decenal puede resultar conforme a la economía del contrato, así como la previsión de su prórroga sucesiva, pero como aprecia la sentencia recurrida, las cláusulas penales, -incluidas en la estipulación relativa a la duración, sin autonomía sistemática propia-, dificultan extraordinaria y desproporcionadamente la facultad del contratante consumidor de separarse del contrato. Además, en el caso la duración resulta, se insiste, notablemente superior a la considerada en otros supuestos, amparada por el 'incentivo' de obtener una reducción en el precio, al punto de que, resuelto el contrato por la voluntad unilateral del cliente, los importes bonificados habrían de restituirse íntegros. En consecuencia, ante la existencia de un contrato de adhesión con apreciación de cláusulas contractuales indemnizatorias desproporcionadas o no equitativas, como sin duda lo son las que han sido transcritas, la consecuencia jurídica ha de ser la de la nulidad de tales cláusulas por abusivas por aplicación de la normativa de defensa y protección de los consumidores'.

La SAP de Sevilla de 16/01/2015 expresa: Igualmente es abusiva la obligación de devolver las bonificaciones o descuentos obtenidos por el arrendatario del servicio, pues esta cláusula supone igualmente un obstáculo más al derecho del consumidor de desistirse del contrato de prestación de servicios de tracto sucesivo, ya que esos descuentos fueron en su día un incentivo o aliciente ofrecido por la empresa para iniciar y mantener la relación, que influyeron en gran medida en la decisión de contratar del consumidor, el cual obtenía un precio más ventajoso, no pudiendo convertirse posteriormente ese precio bonificado en un elemento obstaculizador o penalizador que disuada al consumidor de su derecho a optar por la resolución contractual y poner fin al contrato.

AP de Madrid, Sección 9º, de 7/02/2013 Por ello los alegatos vertidos por la ahora apelante deben de ser acogidos y, en su consecuencia, con revocación de la sentencia, desestimada la demanda (en la que, con fundamento en la indicada cláusula cuarta se peticionaba, sobre la base de haber resuelto la demandada el contrato de forma unilateral, tanto el 50% del importe de mantenimiento pendiente hasta la fecha de terminación del contrato como el reintegro de las cantidades descontadas por duración del contrato -3.458'65 y 5.752 euros respectivamente-), pues la nulidad por abusiva del pacto contractual sobre la duración del contrato determina la ineficacia de las penas establecidas (para el caso de resolverse el contrato de forma unilateral 'antes de su vencimiento'), máxime cuando a la situación de desequilibrio que ocasionaría la indemnización por el importe del 50% de las cuotas de mantenimiento pendientes ( Sentencia de 18.3.2004 ya citada), habría que añadir que en el caso de autos tal desequilibrio se incrementaría con la devolución de las cantidades percibidas como descuentos.

También la SAP de las Islas Baleares de 12/03/2015, señala ' Así la sentencia de 9 de octubre de 2014 '

SEGUNDO.- Los distintos motivos de impugnación no puede prosperar, y ello por las razones que se exponen en la resolución de instancia acordes con el criterio acogido por este tribunal en la sentencia que se cita en la propia resolución recurrida y en otras posteriores, la última de ellas de 8 de abril de 2013en la que analizando un contrato idéntico al que nos ocupa y con referencia a otras resoluciones anteriores, concluye 'este Tribunal concuerda las consideraciones y las conclusiones desestimatorias a que llega el Juzgador a 'quo' y que hace propias por acertadas, en tanto el contrato inicial de 11- Septiembre- 2000 establece un período largo de 10 años de duración, y prorrogable por otros períodos de igual duración salvo denuncia previa de al menos 90 días al vencimiento, que constituyen abuso y desproporción evidentes, máxime al ir anudados a la resolución con cláusula (4ª) penalizadora del 50% del importe del mantenimiento pendiente, con más las devolución de las cantidades percibidas como descuentos por la duración del contrato; igualmente abusiva y desproporcionada, e impuestas a la parte ahora demandada, por no libremente negociada o con otras posibilidades de opción '.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto de autos, no queda sino mantener la declaración de abusividad y por tanto la nulidad de la estipulación contenida en el contrato celebrado por las partes litigantes el día 20/05/2013 que al tiempo que permite resolver libremente el contrato, sin motivo legal y antes del cumplimiento del plazo de vigencia, impone a la parte que rescinda el contrato la obligación de indemnizar a la otra parte con el 50% del importe del mantenimiento pendiente y la de reintegrar a Schindler las bonificaciones o descuentos aplicados.



CUARTO.- El tercero de los motivos de recurso debe igualmente ser rechazado en tanto que no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba en la sentencia de instancia respecto del defectuoso cumplimiento del contrato por parte de la entidad actora como ya se ha expuesto en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente sentencia, ocurriendo que la factura que se acompaña a la demanda como dcto.

nº 8 y en base a la cual se reclaman 1176'67 euros, se emite por el concepto de trabajos de reparación de grupo tractor sin más especificación, ejecutados el día 8/07/2015, ocurriendo que algunos de los elementos del mismo están incluidos en el contrato como de reparación y sustitución a cargo de la entidad y en cualquier caso, la reparación efectuada no dio el resultado pretendido pues los ruidos permanecieron durante todo el verano y finalmente, el ascensor tuvo que ser paralizado.



QUINTO.- Finalmente, el último motivo de recurso debe ser igualmente rechazado en tanto que no se ha acreditado que a consecuencia de la resolución del contrato la entidad actora haya tenido pérdidas concretas y determinadas pero además, a mayor abundamiento y como pone de relieve la sentencia de instancia, la resolución del contrato se produjo como consecuencia de un incumplimiento del mismo por la parte actora, siendo la comunidad como perjudicada por dicho incumplimiento consistente en la falta de reparación del ascensor, la que puede a tenor de lo dispuesto en el art. 1124 del CCivil resolver el contrato y pedir la indemnización de daños y perjuicios.



SEXTO.- La desestimación del Recurso de apelación lleva consigo que las costas del mismo se impongan a la parte apelante conforme establece el art. 398 de la LECivil.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Asenjo González en nombre y representación de SCHINDLER S.A., frente a la Sentencia dictada por la Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 2 de Cádiz, confirmándose la expresada resolución, con imposición de las costas procesales de segunda instancia a la parte apelante.

Se pierde el depósito constituido por interposición del recurso de apelación, debiendo darse al mismo el destino legal.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes haciéndoles saber que la presente no es susceptible de recurso de casación conforme a los criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27/01/2017, pudiendo serlo del Recurso de Revisión , juzgando en esta segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.