Sentencia CIVIL Nº 298/2018, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 398/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00298/2018
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: AEV
N.I.G. 16078 41 1 2017 0002107
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000398 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de CUENCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000696 /2017
Recurrente: LIBERBANK SA
Procurador: RAQUEL PINOS CALVO
Abogado: BORJA NAVAL MAIRLOT
Recurrido: Rodrigo
Procurador: PABLO ALONSO HERRAIZ
Abogado: FRANCISCO TORRIJOS GARRIDO
AUDIENCIA PROVINCIAL
CUENCA
Apelación Civil Rollo nº 398/2018
Juicio Ordinario nº 696/2017
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cuenca
SENTENCIA Nº 298/2018
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
D. JOSE EDUARDO MARTINEZ MEDIAVILLA
MAGISTRADOS:
D. ERNESTO CASADO DELGADO (PONENTE)

Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON
En Cuenca, a veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 696/2017 procedentes
del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cuenca, seguidos a instancia de D. Rodrigo ,
representado por el Procurador D. Pablo Alonso Herráiz y asistido por el Letrado D. Francisco Torrijos Garrido,
contra LIBERBANK, S.A, representada por la Procuradora Dª. Raquel Pinós Calvo y asistida por el Letrado
D. Borja Naval Mairlot; en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de
LIBERBANK, S.A contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha treinta y uno de marzo de dos mil
dieciocho, siendo siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don ERNESTO CASADO DELGADO, quién expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha 31 de marzo de 2018, cuyo Fallo presenta el siguiente tenor: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D.

Pablo Alonso Herráiz, en nombre y representación de D. Rodrigo y por Dª Bárbara , contra la entidad mercantil LIBERBANK S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de imposición de gastos al prestatario contenida en la Escritura de préstamo hipotecario de 6 de octubre de 2003 y en la Escritura de cancelación de 19 de febrero de 2014, excepto en lo relativo a tributos y con las particularidades señaladas en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución respecto de los gastos de Notaría.

En consecuencia con lo anterior, debo condenar y condeno a la entidad mercantil LIBERBANK S.A. a abonar por este concepto a la parte actora la cantidad de 229,79 euros, suma a la que habrán de añadirse los gastos de Notaría que, de conformidad con lo establecido en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución, corresponda asumir a la entidad demandada, respecto de la matriz y copias, en los términos expuestos en dicho fundamento jurídico de conformidad con la STS nº 147/2018, de 15 de marzo.

Cada parte asumirá las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Que, notificada la anterior resolución a las partes, la representación procesal de LIBERBANK, S.A interpuso recurso de apelación en el que interesaba la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra por la que se desestimara la demanda con imposición de costas a la contraparte.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, por la representación procesal de D. Rodrigo se interesó su desestimación.



CUARTO.- Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente Rollo de Apelación, (asignándole el número 398/2018), se turnó ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo el 13.11.2018

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo de recurso la entidad demandada LIBERBANK alega la omisión de pronunciamiento en la sentencia de instancia respecto de la falta de legitimación del demandante e inexistencia de objeto litigioso por estar cancelado el préstamo objeto de litigio.

Sobre esta cuestión, como advierten nuestros Tribunales (por ejemplo, la SAP de Albacete, Secc. 1ª, de 01/06/2018, Rec. 628/17), 'una cosa es que la relación jurídica se haya extinguido y otra muy distinta es que sus efectos no deban revertirse, si derivan de cláusulas nulas. El carácter retroactivo de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, establecido definitivamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, evidencia que los demandantes tienen interés legítimo en la declaración de nulidad que interesaron. Y también pone de manifiesto que el proceso no carece de objeto. El interés jurídicamente defendible de los demandantes, y la pervivencia del objeto del proceso, derivan, obviamente, de su pretensión de que se les devuelvan los intereses pagados indebidamente, pretensión que pasa necesariamente por la previa declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo. Si normalmente, en los litigios sobre clausulas suelo que hasta ahora se han visto por este Tribunal, el efecto de la nulidad se proyecta en un doble sentido, hacia el futuro, haciendo desaparecer el límite de la variación del tipo de interés durante el tiempo de vigencia que le queda al contrato de préstamo hipotecario, y hacia el pasado, imponiendo a la entidad bancaria la obligación de devolver las cantidades indebidamente cobradas, la única peculiaridad del caso de autos es que los efectos de la nulidad pretendida sólo se proyectarán hacia el pasado'.

En el mismo sentido, SAP de Zaragoza, secc. 5ª, de 28/05/2018, Rec. 391/18, SAP de Asturias (Sección 5ª) de 17/05/2018 (Recurso 219/2018) que se pronuncia en los siguientes términos: 'Solicita la parte apelante la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte sentencia estimando el recurso, dejando sin efecto la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos desfavorables para la parte. Se alega como primer motivo del recurso la desestimación de la excepción de carencia de objeto o extinción de la acción por encontrarse el préstamo cancelado a la fecha en la que se solicita la declaración de nulidad y se cita al respecto diversas resoluciones judiciales que avalan la petición del apelante.

Esta Sala estima que no se produce la extinción de la acción por encontrarse el préstamo cancelado, debiendo recordar que nos encontramos ante una petición de nulidad radical que no prescribe ni caduca; y así la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Primera, en la sentencia de 12 de enero de 2.018 , en la que se planteó el mismo tema que hoy es objeto el primer motivo de la apelación, señaló, en argumentación que esta Sala comparte, ' Pues bien, la única cuestión planteada en el recurso se refiere a la posibilidad o no de declarar la nulidad de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario concertado entre un consumidor y una entidad bancaria, cuando dicho préstamo hipotecario ha sido cancelado, porque el prestatario ha abonado el principal e intereses pactados, bien sea de forma anticipada, como es el caso, bien porque haya expirado el plazo.

Esta cuestión ya ha sido analizada por esta Audiencia Provincial en reiteradas sentencias cuya cita se estima innecesaria, por conocida por las partes.

Decíamos allí y reiteramos ahora, que para resolver la cuestión planteada, netamente jurídica, debemos comenzar por traer a colación la STS de 19 de noviembre de 2.015 , según la cual, 'La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. Además, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando que cuando se trata de nulidad absoluta, la acción ni caduca ni prescribe, entre otras STS de 25 de abril de 2.013 , aunque en este caso, no se ha invocado la prescripción, que solamente puede apreciarse a instancia de parte.

Por tanto, procede partir del hecho cierto, de que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, de modo, que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente. Siendo ello así, debemos convenir que, con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de la cláusula suelo que en él se contiene.

Piénsese en un contrato de arrendamiento que se haya extinguido por expiración del plazo. Nada impediría al arrendador reclamar las rentas vencidas y adeudadas, por más que el contrato en sí se haya extinguido.

Reiteramos que estamos ante una acción de nulidad y no ante una acción resolución contractual, en cuyo caso, sí tendría razón la parte apelante, pues no es posible en Derecho resolver un contrato que ya se ha cumplido.

Además, la posibilidad jurídica de promover la nulidad de una cláusula o la nulidad parcial de un contrato, una vez sus prestaciones se han cumplido está prevista en el art. 1.301 CC , cuando regula el plazo de prescripción de la acción de nulidad, en los casos de error, dolo o falsedad en la causa, al establecer que el plazo de cuatro años comenzará a contarse desde la consumación del contrato.

Por tanto, dicho precepto autoriza que de un contrato ya consumado, como puede ser el que nos ocupa, de préstamo hipotecario entre la parte actora y la entidad bancaria, puedan anularse todas o algunas de sus cláusulas, aún cuando a la fecha de presentación de la demanda, se hubiera cancelado por amortización anticipada, como es el caso .'.

Por nuestra parte, hemos sostenido la misma tesis en la sentencia de 26 de junio de 2018 recaída en el Rollo 200/2018, en la que exponíamos: 'Tampoco apreciamos la carencia de objeto que igualmente alega la apelante en base a la cancelación del contrato. Dicha cancelación no priva a la parte actora de un interés legítimo en la obtención de la declaración de nulidad de la cláusula suelo. Es evidente que tal declaración carecerá de efectos a futuro pero no puede obviarse que la cláusula litigiosa ha desplegado su eficacia durante toda la vida del contrato, provocando el abono indebido de cantidades cuyo reintegro se solicita igualmente en la demanda; reintegro que exige precisamente esa previa declaración de nulidad de la cláusula, por lo que el interés del demandante persiste pese a la extinción del préstamo'.

Y en la sentencia de 13/07/2018 (Recurso 360/2018) decíamos: ' El recurso de apelación se centra en una única alegación o motivo que nomina inexistencia de objeto litigioso al estar cancelado el préstamo objeto del litigio lo que privaría a la parte actora de legitimación activa ad causam.

La entidad bancaria recurrente afirma, que a la fecha de interposición de la demanda, el préstamo se había cancelado, y por tanto, extinguido y cumplido en su totalidad, desde el 29 de mayo de 2015. Entiende que la cláusula cuya nulidad se pretende ya no existía a la fecha de interposición de la demanda, pues el contrato en el que se integraba ya había sido cumplido y consumado en todos sus extremos, luego no cabe anular una cláusula o un contrato que ya no existe.

Como se hace necesario, hemos de acudir a la sentencia de 21-diciembre-2016 TJUE, la cual declara con contundencia que la nulidad de las cláusulas suelo no transparentes se produce ex Iunc y hay que predicar una retroactividad plena de dicha nulidad.

Conforme a la declaración concluyente de la Sala (61) 'una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto contra el consumidor. Por consiguiente, la declaración de nulidad de tal clausula debe tener como consecuencia en principio el restablecimiento de la situación de hecho y derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber emitido dicha cláusula'.

El TS en Sentencia de 19 de noviembre de 2015 , estableció 'La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto.' En tanto que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente por lo que con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de la cláusula suelo que en él se contiene' Por las razones expuestas, el motivo se desestima.



SEGUNDO.- Gastos de Cancelación.

Sostiene la parte recurrente la no procedencia del abono de gastos notariales y registrales de la escritura de cancelación dado que la entidad prestamista no tiene ningún interés en la misma, antes al contrario, el único interesado es el prestatario.

No compartimos el criterio del recurrente, así la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias en Sentencia de 17/05/2018 (Recurso 219/2018), cuyo criterio compartimos, se pronuncia en los siguientes términos: ' Por su parte los actores impugnaron la sentencia de instancia en cuanto imputa al prestatario los gastos de la cancelación. Argumenta la Juzgadora 'a quo' que tratándose de los gastos de cancelación que se reclaman de Notaría, Registro y Gestoría para la cancelación de la hipoteca, los mismos han de ser imputados al prestatario porque el acto de cancelación únicamente beneficia a éste, que consigue con ello levantar la carga que registralmente pesa sobre la finca. Por su parte el impugnante sostiene que esos gastos son de cargo del prestamista y en el escrito de demanda se acota con una sentencia la Sección Primera de esta Audiencia y con tres sentencias de esta Sección.

Esta Sala en la sentencia de 17 de febrero de 2.017 declaró ' En cuanto a los gastos de cancelación de hipoteca, habida cuenta que, como queda dicho, la garantía se inscribe en beneficio de la entidad financiera para asegurar el cumplimiento de la obligación garantizada, es por lo que una vez cumplida ésta, será dicha entidad a quien corresponde cancelarla; es pues, una consecuencia natural del contrato a cuyo favor se realizó la inscripción proceda a dejar la misma sin efecto.

Conforme al art. 82-3 de la LH , la cancelación de la escritura pública en virtud de la que se constituyó la inscripción requiere el consentimiento del beneficiario (como queda dicho, la entidad bancaria) y, en su defecto, por sentencia en juicio ordinario (en este caso a solicitud del hipotecante). Ha de inferirse de ello, que en cualquier caso los gastos derivados del otorgamiento de la escritura serían de cargo del prestamista, pudiendo corresponder al prestatario discutirse o negociar otros gastos derivados de tal actuación. Como en el supuesto anterior, la imposición de dichos gastos en su totalidad al consumidor conlleva el desequilibrio, con la consecuencia ya conocida, esto es, su expurgación del contrato (en este sentido, la sentencia de 25-2-2.016 de la Audiencia Provincial de Murcia )'.

Lo expuesto nos lleva a considerar a cargo del prestamista los gastos de Notaría, no así los de Registro, pues la intervención del Banco finaliza con la declaración realizada ante Notario; en consecuencia, el resto de los gastos, incluida la inscripción registral, ya no son a cuenta de la entidad bancaria sino del prestatario. Y en cuanto a los gastos de Gestoría, consecuencia de lo expuesto es que serán a cargo del prestamista los de tramitación del documento notarial y del prestatario los relativos a la inscripción registral'.

Así las cosas, conforme a la documentación aportada con la demanda rectora resultan los siguientes gastos de cancelación (Notaria, 112,84 € y Registro de la Propiedad 46,57 €) de ahí que deba ser estimado el recurso parcialmente, debiendo abonar el prestamista al prestatario la cantidad de 46,57 euros.



TERCERO.- Gastos de Gestoría.

Sobre los gastos de gestoría este Tribunal considera que deben ser satisfechos por mitad (SAP Cuenca de 03/05/2018 -Rollo 66/2018- y de 04/05/2018 -Rollo 74/2018-, entre otras) en tanto que la Gestoría realizó gestiones para las dos partes, tramitando la liquidación del impuesto -gasto que corresponde al consumidor demandante- y efectuando los trámites de inscripción de la hipoteca ante el Registro de la Propiedad -gasto que corresponde a la entidad demandada-.

De ahí que, no pudiendo determinarse el importe correspondiente a cada una de las gestiones al no existir desglose al efecto, y declarada la nulidad de la cláusula, la devolución deberá circunscribirse al 50%, esto es, 41,76 euros.

El motivo se estima parcialmente.



QUINTO.- Estimado parcialmente el recurso, no procede pronunciamiento condenatorio sobre las costas de la presente alzada, con devolución al apelante del depósito constituido.



SEXTO.- Finalmente, como quiera que los errores materiales de trascripción pueden ser rectificados en cualquier momento, y no siendo parte en la presente litis Dª Bárbara , todas las menciones contenidas en la sentencia respecto de la persona reseñada se tendrán por no puestas.

En atención a lo expuesto.

Fallo

Se rectifica el error de trascripción contenido en la sentencia 115/2018, de 31 de marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca en el Juicio Ordinario nº 696/2017, de modo que todas las menciones contenidas en la sentencia referidas a Dª. Dª Bárbara se tendrán por no puestas.

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK, S.A contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca en el Juicio Ordinario nº 696/2017, declaramos que debemos REVOCAR PARCIALMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA, en el solo sentido de condenar a la entidad demandada a satisfacer al actor la cantidad de 141,46 € en lugar de los 229,79 € que se contiene en la resolución recurrida, manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia de instancia; todo ello, sin que haya lugar a efectuar expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales correspondientes a la segunda instancia y con devolución al apelante del depósito constituido para recurrir.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.