Sentencia CIVIL Nº 298/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 47/2018 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00298/2018
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2011 0030072
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000047 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000284 /2017
Recurrente: Penélope
Procurador: LUIS JAVIER CELMA BENAGES
Abogado: SONIA BALLESTEROS SEBASTIAN
Recurrido: Florian
Procurador: ANTONIO QUINTILLA LAZARO
Abogado: JOSÉ LUIS GARCIA MONTUENGA
SENTENCIA NÚMERO: 298/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente :
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACÍN GARÓS
Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT
En ZARAGOZA, a veintiuno de Mayo de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la
parte demandada contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia
nº 5, de los de Zaragoza, en autos de modificación de medidas nº 284/17, a los que ha correspondido el rollo
nº 47/2018, en el que es apelante DOÑA Penélope , representada por el Procurador don Luis Javier Celma

Benages y asistida por la Letrada doña Sonia Ballesteros Sebastián, y apelado DON Florian , representado
por el Procurador don Antonio Quintilla Lázaro y asistido por el Letrado don José Luis García Montuenga,

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y
PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, se dictó el 17 noviembre 2017 sentencia que contiene el siguiente fallo: ' 1.- Estimo esencialmente la demanda de modificación de medidas definitivas instada por D. Florian contra Dª Penélope .

2.- La pensión alimenticia de la hija Elisabeth se fija en 100 euros mensuales con efectos de la próxima mensualidad de diciembre.

Se actualizará automáticamente con efectos del mes de enero de cada año (desde 2019), según la variación que haya experimentado el IPC nacional en el año natural anterior.

Esta cantidad se hará efectiva en la cuenta designada por Doña. Penélope , y en los cinco primeros días de cada mes.

3.- La pensión será exigible por una límite máximo de tres años desde esta fecha, sin perjuicio de la anterior incorporación de Elisabeth al mercado laboral o de la concurrencia de causa de extinción.

4.- No hago especial pronunciamiento sobre costas'.



SEGUNDO .- La representación procesal de la demandada presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando el actor dentro del término de emplazamiento escrito de oposición.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo 27 de marzo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en el presente procedimiento de modificación de medidas estimo sustancialmente la demanda del Sr. Florian y redujo a 100 € mensuales, con efectos desde el mes de diciembre de 2017 y por un límite máximo de tres años a contar desde su fecha, la pensión de 200 € mes que para el momento de la salida de prisión del actor se estipuló a favor de la hija, Elisabeth , en el convenio regulador aprobado por la sentencia de la divorcio, pronunciamiento frente al que se alza la demandada, que suplica su revocación y se mantengan las medidas adoptadas en el divorcio - sentencia 27-5-2013 -, estableciendo, en lo que afecta a este proceso, que mientras el demandante permanezca en prisión sin percibir ingresos no pagará pensión de alimentos a favor de la hija; que si trabaja en el Centro abonará el 40 % de sus ingresos; y una vez salga de prisión abonará una pensión de 200 € mensuales, actualizables conforme a las variaciones del IPC, con abono por mitad de los gastos extraordinarios necesarios.



SEGUNDO.- El art. 775 LEC permite la modificación de las medidas judicialmente aprobadas en sentencia firme cuando se produzca un cambio sustancial de las circunstancias concurrentes. A su vez, el art 79.5 CDFA previene que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes. Los interesados en la modificación del régimen de custodia deben, pues, alegar y acreditar esa alteración en las circunstancias en su día valoradas, en la que, como dice la STSJA 26-5-2014, no se trata de ver si es sustancial, sino relevante, esto es, si concurren o no aquellas causas y circunstancias que por su significación y trascendencia justifican la modificación.

Esa alteración en las circunstancias, según reiterada doctrina, además de sustancial -relevante en Aragón-, ha de ser permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, no imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación, ni preconstituida, y anterior y no prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas, correspondiendo la carga a la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( art. 217 L.E.C .).

En el caso, la Sala considera acreditado que se ha producido el cambio relevante en las circunstancias que es condicionante de la modificación pretendida.

Alegó el actor en su demanda, en primer lugar, su delicada situación económica, como así se ha acreditado, pues al tiempo de su interposición se encontraba en prisión en tercer grado penitenciario; en 2016 percibió unos ingresos brutos de 10.600 €; trabajó en 2017 entre mayo y octubre, siendo desde el día 27 demandante de empleo; en 2017 contrajo nuevo matrimonio con la Sra. Verónica , que trabaja a tiempo parcial, tiene dos hijos de 20 y 12 años, y una nomina que en enero de 2017 fue de 471 €; y al tiempo de la vista manifestó ser demandante de desempleo. Y, en lo que se refiere a Elisabeth , la hija, hoy de 20 años ( NUM000 -1998), en el curso 2014/2015 finalizó 3º de ESO, dando por terminados sus estudios hace dos años -en el curso 2016/2017 se limitó a matricularse-, aunque tras la interposición de la demanda -28-3-2017- se ha matriculado en 4º de ESO. No hay constancia de su anterior incorporación al mercado laboral. Situación en la que el Sr Florian considera de aplicación el art 152.5 CC -' Cesará también la obligación de dar alimentos: 5º) Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa'-, ofreciendo no obstante en su demanda una pensión de 100 € mensuales por un tiempo máximo de tres años a contar desde que se dicte sentencia, siempre y cuando Elisabeth retome su formación económica, con extinción total de la pensión si se incorpora al mercado laboral.



TERCERO.- El art 82.1 CDFA dispone que 'Tras la ruptura de la convivencia de los padres, ambos contribuirán proporcionalmente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos a su cargo' El art 69 CDFA que '1. Si al llegar a la mayoría de edad o emancipación el hijo no hubiera completado su formación profesional y no tuviera recursos propios para sufragar los gastos de crianza y educación, se mantendrá el deber de los padres de costearlos, pero solo en la medida en la que sea razonable exigirles aún su cumplimiento y por el tiempo normalmente requerido para que aquella formación se complete. 2. El deber al que se refiere el apartado anterior se extinguirá al cumplir el hijo los veintiséis años, a no ser que, convencional o judicialmente, se hubiera fijado una edad distinta, sin perjuicio del derecho del hijo a reclamar alimentos'.

El supuesto de hecho base para la aplicación del artículo 69 CDFA es el del hijo mayor de edad que se encuentra todavía en fase de completar sus estudios, en período de formación, siendo esta circunstancia la que, si concurren también las otras que el artículo contempla, determina la obligación, para los padres, de sufragar los gastos correspondientes, que son parte del deber de crianza y educación (art. 65.1.c) del CDFA).

'La norma' -dice la STSJA 17-6-13- 'trató de dar respuesta a la situación, habitual en la actualidad, del hijo que aun siendo mayor de edad, por no haber terminado su formación, se considera que debe seguir gozando del estatus del menor'.

No es este, sin embargo, el caso de autos.

Elisabeth estuvo matriculada en 1º de ESO en los cursos de 2010/11 y 2011/12. Pasó al curso siguiente ante la posibilidad de repetir. El curso 2012/2013 estudió 2º de ESO y en septiembre pasó al curso siguiente. El año 2013/2014 cursó 3º de ESO, aprobó Educación para la Ciudadanía y ya no se presentó a ningún examen más en la convocatoria extraordinaria. El año escolar 2014/2015 repitió 3º y aprobó todas las asignaturas en junio.

En junio de 2014, con 16 años, tenía que haber finalizado la ESO, mientras que en el curso 2017 /2018, ya con 19 años, conocedora de la presentación de la demanda que inició este procedimiento, decidió matricularse en 4º ESO.

No se está aquí en el caso de los gastos de crianza y aplicación del art 82 CDFA, de carácter excepcional, una vez llegados los hijos a la mayor edad; ni tampoco de los alimentos del art 69 CDFA, prolongación del deber de crianza y educación, al darse condiciones que en la acreditada trayectoria que de la hija ha quedado expuesta hay que entender que excluyen su procedencia; sino de alimentos en sentido estricto ( art 142 y 93 CC ), que el padre, en la difícil situación económica en que se encuentra asumió en importe y con limitación temporal que esta Sala comparte El recurso no prospera.



CUARTO.- La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Penélope contra DON Florian y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 17 noviembre 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Zaragoza , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto por la D.F. 16 ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil- Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.