Sentencia CIVIL Nº 298/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 887/2018 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342C20160015501

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 887/2018

Asunto: 101063/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 1902/2016

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE ALMERÍA (ANTIGUO MIXTO Nº2)

Negociado: C4

S E N T E N C I A nº 298/2019

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D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

Dª MAR GUILLÉN SOCÍAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a diez de mayo de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 887/2018, procedente de los autos de juicio ordinario 1902/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Almería, sobre declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación en préstamo hipotecario.

Es parte apelante PARQUE TURRE SL, representada por el Procurador D. ALBERTO TORRES PERALTA y asistida por letrado D. MANUEL CECILIO RODRÍGUEZ BAILÓN.

Es parte apelada ANIDA OPERACIONES SINGULARES SA, representada por el Procurador D. FRANCISCO VIZCAÍNO MARTÍNEZ y asistida por letrado D. SABINO MARTÍN JIMÉNEZ.

Es parte apelada BANCO BILBAO VIZCAYA SA, representada por el Procurador D. SALVADOR MARTÍN ALCALDE y asistida por letrado D. CARLOS VICENTE GARCÍA DE LA CALLE.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-En el procedimiento de juicio ordinario 1902/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Almería consta Sentencia de 13 de abril de 2018, con el siguiente fallo: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por PARQUE TURRE SL representada por D. ALBERTO TORRES PERALTA frente a ANIDA OPERACIONES SINGULARES SL, representado por D. ÁNGEL VIZCAÍNO y BBVA representado por D. SALVADOR MARTÍN ALCALDE sobre NULIDAD DE CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD CON IMPOSICON DE LAS COSTAS A LA PARTE ACTORA'

2.-En lo sustancial, la juzgadora de instancia consideraba que no cabía declarar como abusivas las cláusulas hipotecarias contenidas en la escritura de préstamo hipotecario firmadas entre las partes por falta de la condición de consumidor de la actora.

3.-Con traslado a la actora, presentó recurso de apelación, por los motivos que se dirán a continuación.

4.-Con traslado a las demandadas, que impugnaron el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación, votación y fallo para el pasado día 2 de abril, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.-En el primer motivo de recurso, que se introduce sin título, alega la apelante que el nombre que aparece al final de la Sentencia es de una juzgadora distinta de la que celebró la vista, lo que genera infracción procesal e indefensión, con nulidad de las actuaciones. Se desestima.

2.-Las sentencias se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de derecho y, por último, el fallo. Serán firmadas por el Juez, Magistrado o Magistrados que las dicten. Al notificarse la resolución a las partes se indicará si la misma es o no firme y, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello ( art. 248.3 y 4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial).

3.-Si se tratara de sentencias y autos habrá de indicarse el Tribunal que las dicte, con expresión del Juez o Magistrados que lo integren y su firma e indicación del nombre del ponente, cuando el Tribunal sea colegiado. En el caso de providencias dictadas por Salas de Justicia, bastará con la firma del ponente ( art. 208.3 LEC). Las sentencias se formularán conforme a lo dispuesto en el artículo anterior y con sujeción, además, a las siguientes reglas: 1ª En el encabezamiento deberán expresarse los nombres de las partes y, cuando sea necesario, la legitimación y representación en virtud de las cuales actúen, así como los nombres de los abogados y procuradores y el objeto del juicio ( art. 209.1 LEC). Las sentencias y demás resoluciones definitivas, una vez extendidas y firmadas por quienes las hubieran dictado, serán publicadas y depositadas en la Oficina judicial, ordenándose por el Secretario judicial su notificación y archivo, dándoseles publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y las leyes ( art. 212.2 LEC).

4.-Pues bien, el encabezamiento de la de la resolución recurrida dice lo siguiente (folio 377): 'Vistos por Dª MARIA JOSÉ BUITRAGO PASTOR Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta ciudad y su partido, los presentes autos de Juicio Ordinario registrados con el número 2015/2016 promovidos por PARQUE TURRE SL representado por D. ALBERTO TORRES PERALTA frente a ANIDA OPERACIONES SINGULARES SL, representado por D. ÁNGEL VIZCAÍNO y BBVA representado por D. SALVADOR MARTÍN ALCALDE sobre NULIDAD DE CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD'. En el pie de ese folio aparecen las firmas digitales de Dª María José Buitrago Pastor, jueza, y Dª María Ángeles González Martínez, Letrada de la Administración de Justicia.

5.-Esto mismo, con esos dos nombres, aparece en el pie del resto de folios de la resolución recurrida (folios 378 a 393), incluido el folio controvertido a que después se hará referencia (folio 392). En consecuencia, quien ha dictado la sentencia de autos es la Sra. Buitrago, que aparece en el encabezamiento y firma todas las hojas de la misma, responsabilizándose de su contenido. Si la Sra. Buitrago es quien ha celebrado la audiencia previa y juicio en este caso, como dice la recurrente en su escrito de apelación, se han cumplido todas las normas legales más arriba transcritas, sin que ni tan siquiera haya infracción de las mismas.

6.-Por un error de transcripción informática, fruto, presumiblemente, de haber utilizado la juzgadora modelos o plantillas en archivos digitales de otra compañera de los Juzgados de Almería, en el pie de notificación e indicación de recurso (folio 392), se lee lo siguiente: 'Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente a su notificación, siendo competente para su resolución la Excma. Audiencia Provincial de Almería. Para la admisión a trámite del recurso previamente deberá efectuarse constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de este Juzgado de Banco Santander nº , indicando en las Observaciones del documento de ingreso que se trata de un recurso de apelación seguido del código '02', de conformidad en lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos) o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita. Así lo acuerdo, mando y firmo, Dña. María Purificación Ferreiro García, Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 7 Bis de Almería'.

7.-Pues bien, el pie de recurso, como se deduce del art. 248.2 LOPJ, no es resolución judicial, aunque nada impide que se incluya en la sentencia misma su contenido, esto es, la orden de notificación e indicación de recursos. Se trata de una práctica extendida en el foro, no sólo en este de Almería, sino en el resto del territorio nacional. En el mismo sentido, la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el responsable de las notificaciones es el Letrado de la Administración de Justicia ( art. 152.1 LEC). Dicho de otra forma, ese párrafo puede perfectamente suprimirse de la resolución, y ésta seguiría siendo válida, bastando después con que la LAJ del Juzgado ordene su notificación e indique los recursos, que, en todo caso, dado que las partes están personados con letrado, saben que contra la resolución de instancia cabe recurso de apelación. Más aún, también ese folio está firmado con la firma digital de la Sra. Buitrago Pastor, por lo que huelga cualquier otra consideración: el párrafo no lo asume, porque no lo firma, la Sra. Ferreiro García que aparece en él, sino la Sra. Buitrago Pastor.

8.-En el siguiente motivo de recurso, que también se introduce sin título, el recurrente alega defecto de motivación, más en concreto de irracionalidad, dado que la juzgadora de instancia ha resuelto la cuestión con 'desgana', acudiendo a conceptos como conocimiento o desconocimiento de las cláusulas controvertidas, que no alegó, y limitándose a afirmar que ese conocimiento lo tiene por ser una promotora dedicada a al tráfico mercantil de su objeto. Igualmente, se desestima.

9.-Con relación al deber de motivación, esta Sala ha dicho (S. de 10 de enero de 2017, Rollo 1022/2015, con cita en las Ss del Tribunal Supremo 502/2013, de 30 de julio y 57/2015, de 24 de febrero), que la norma que exige motivar las resoluciones judiciales ( art. 120 de la Constitución, y las pertinentes de la legislación procesal) no reclaman una argumentación pormenorizada de cada uno de los puntos - hechos y alegaciones- que han surgido en el proceso, sino la fundamentación del fallo de la sentencia, quedando justificado éste por la exposición, dando a las partes las razones de la decisión, lejos del arbitrio judicial En cualquier caso, el derecho a la motivación no faculta a la parte a exigir que la argumentación sea exhaustivo en el sentido de absoluto ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa, siendo bastante con que la sentencia se expongan las razones decisivas que permitan, en último término, su impugnación.

10.-Pero si lo que intenta mezclar la actora es la infracción del deber de motivar con la exigencia de racionalidad ( art. 9.3 de la Constitución), las exigencias argumentativas ahora deben ser, no tanto de la resolución de instancia, sino de la misma recurrente, dado que una mezcla en el mismo motivo de estos dos conceptos genera que el motivo tenga visos de no ser admitido.

11.- Esta Sala, en Sentencia de 13 de diciembre de 2016 (Rollo 1073/2015), con cita en las Ss. del Tribunal Constitucional 164/2002, 186/2002, 224/200, 29/2005, 127/2013, y las citadas en ellas) ha dicho que el vicio de irracionalidad se produce cuando la resolución se ha aportado de las reglas propias del razonamiento lógico, que incluyen, no sólo la sujeción a las reglas formales de la lógica (premisas y conclusión), sino que, en el ámbito del razonamiento jurídico, dado que es imposible construir el Derecho como un sistema lógico puro, se incluye la coherencia material, que se concreta en aquellos supuestos en que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden basarse en ninguna de las razones aducidas'

12.-Asimismo, un cuando pueda existir un razonamiento contrario a las reglas de la lógica, no basta una mera tacha de irracionalidad, sino que ésta debe ser certera y mayúscula, esto es, que se incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves los errores que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación o razonamiento. En tal sentido, no le basta al recurrente con transcribir párrafos sueltos, sino que es necesario que indique acción ejercitada, resultado obtenido con la sentencia, y el porqué de ese resultado según la juzgadora de instancia explicitado en la resolución. De tal forma que, si entre acción, resultado y razón no hay enlace alguno, la resolución será irracional, y, si no existe la razón o porqué, la sentencia carece de motivación.

13.-Pues bien, la sentencia es desestimatoria respecto de una acción presentada por una promotora, en reclamación de nulidad de unas cláusulas incluidas en un préstamo con garantía hipotecaria. En varias ocasiones dice la actora que su razón de nulidad es porque son abusivas las cláusulas atacadas por defectos de transparencia. Lo dice al folio 12 alegando falta de transparencia, al folio 13 alegando desequilibrio, y a los folios 14, 17, 19, 20, 21 alegando abuso. Invoca los arts. 8 y 9 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación -LCGC- (folio 5, 9, 12), y los transcribe literalmente al folio 14).

14.-La resolución de instancia dice que el actor es una mercantil dedicada al tráfico inmobiliario, por lo que no tiene la condición de consumidor. Si no la tiene, no puede alegar abuso, sino defectos de incorporación de la cláusula, de forma que, al alegar transparencia, desequilibrio, y, en suma, abusividad de las cláusulas, la demanda está abocada al fracaso. La Sala considera que ese motivo es válido, en el sentido de que existe razonamiento (hay motivación) y se ajusta a las reglas de la razón (es racional). Deberá ahora demostrar el actor que sí que puede alegar abuso, el que alegó en la instancia, pero esto ya no es una cuestión ni de motivación ni de racionalidad, sino de acierto o desacierto de la resolución de instancia.

15.-En el siguiente motivo de recurso el recurrente invoca los arts. 217, 281, 285, 319 y 326 LEC. En realidad los motivos de recurso son dos; en primer lugar, el hecho de que no se le haya aceptado la declaración de testigos, y que la audiencia previa finalizarse sin juicio posterior porque la admitida era sólo la documental, y el hecho de imponerle a la actora la carga de la prueba de la negociación individual de las cláusulas impugnadas. Ambos motivos también son desestimados.

16.-Respecto de lo primero, esta Sala ya ha dicho (por todas, Ss. 107/2014, de 6 de mayo, y 10/2015, de 19 de enero, 31 de julio de 2018, Rollo 1126/2017), con relación a la denegación de prueba, que la denegación o la no práctica de la prueba admitida no significa que pueda darse la razón a la actora en cuanto al fondo, sino que, o bien pide la nulidad de lo actuado, o bien, conforme a lo dispuesto en los arts. 460 y 464 LEC, el derecho que le asiste a la parte es el de pedir la reproducción de la prueba inadmitida en segunda instancia ( SAP 694/2009 de Madrid -Sección 20-, de 14 diciembre, y AAP 35/2007 de Barcelona -Sección 18-, de 5 febrero).

17.-La Sala viene considerando que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa no es un derecho absoluto, sino que depende de la concurrencia de los presupuestos establecidos para su admisión ( SSTC 147/2002, 70/2002, 165/2001, 96/2000, entre otras). La STS de 12 de marzo de 2014 (ponente Sr. Rafael Sarazá), indica que '(...) la indebida denegación de pruebas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el art. 6.3 del Código Civil de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención.

18.-El art. 460.2.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia. El art. 464.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que recibidos los autos por el tribunal que haya de resolver sobre la apelación, si se hubiese propuesto prueba, acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de diez días, y si se admitiese la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, se celebrará vista, dentro del mes siguiente, con arreglo a lo previsto para el juicio verbal. Ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de la prueba en primera instancia, y no la nulidad de las actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se produjo la indebida denegación de la prueba. La actora lo pidió y fue denegada por Auto de 1 de agosto de 2018 a cuyo contenido la Sala se remite y se ratifica en él.

19.-Y con respecto de lo segundo, no es cierto que la juzgadora haya impuesto a la recurrente la carga de la prueba de la negociación individual, y, aun imponiéndola, es una cuestión intrascendente. Es intrascendente porque la juzgadora no duda que estemos ante condiciones generales de la contratación; lo que duda es si esas condiciones pueden ser abusivas en términos de que las puedan invocar en tal calidad, en cuanto abusivas, una persona jurídica no consumidora. En efecto, las condiciones generales de la contratación se definen, precisamente, por la imposición y no negociación individual (así aparece desde el mismo pórtico de la LCGC, en cuyo artículo 1 las define de esa manera). Si la juzgadora de instancia no duda que estemos ante condiciones generales de la contratación, como tampoco la Sala duda, la cuestión de la negociación individual de las cláusulas no tiene valor para las pretensiones de la actora en este sede.

20.-Y en segundo lugar, si se lee el párrafo penúltimo del fundamento de derecho sexto de la resolución recurrida, lo que impone la juzgadora al actor es la carga de la prueba de la nulidad del contrato, dado que es el actor ( art. 217.2 LEC). Siendo la actora una mercantil no consumidora, no se aplica, como se dirá a continuación, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, por lo que deben de operar las reglas ordinarias de carga de la prueba, lo cual nos lleva al siguiente y último motivo de recurso, ya sobre el fondo.

21.-Esta última cuestión cuestión tambén ha sido estudiada por esta Sala en diversos momentos anteriores (Auto de 7 de julio de 2015, Rollo 953/2014 y 19 de abril de 2016, Rollo 380/2015, 7 de junio de 2016, Rollo 604/2015, y Sentencia de 30 de enero de 2017, Rollo 1264/2016, 3 de abril de 2018, Rollo 169/2017, 17 de abril de 2018, Rollo 298/2017, y 4 de diciembre de 2018, Rollo 762/2018), en cuyo contenido la Sala se ratifica, y es la que sigue, lo que conducirá a la desestimación del motivo, y, con ello, de todo el recurso.

22.-Aunque existen múltiples definiciones en nuestro Derecho, con carácter general, es consumidor la persona física que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión ( art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias). La Ley 3/2014, de 27 de marzo, ha añadido otro supuesto, para incluir también a las personas jurídicas, siempre que se dé esa nota de independencia comercial: actuación sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

23.-El concepto de consumidor procede del derecho comunitario y, a tal efecto, con ánimo de delimitar esta figura, resultan de interés las distintas definiciones que encontramos en varias Directivas Comunitarias. La Directiva 85/577/CEE referente a los contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, se define al consumidor como toda persona física que, para las transacciones amparadas por la presente Directiva, actúa para un uso que pueda considerarse como ajeno a su actividad profesional. En la Directiva 87/102/CEE se define al consumidor como la persona física que, en las operaciones reguladas por la presente Directiva, actúa con fines que puedan considerarse al margen de su oficio o profesión . Y la Directiva 1999/44/CEE referente a determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, se señala como tal a toda persona física que, en los contratos a que se refiere la presente Directiva, actúa con fines que no entran en el marco de su actividad profesional ( SAP de Barcelona de 12 de abril de 2013).

24.-La disparidad se aprecia también en otros instrumentos legislativos directos del derecho de la Unión Europea. El Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Reglamento Roma I, antes Convenio de Roma de 1980), cuyo art. 6 dispone que los contratos de consumo son los celebrados por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional con otra persona que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional'. En cambio, el Convenio de Viena de 11 abril 1980, sobre compraventa internacional de mercaderías, al excluir de su ámbito las relaciones de consumo, dispone que son tales las compraventas de mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso.

25.-Existe, por tanto, una definición tanto negativa como positiva del concepto de consumidor. La negativa: el consumidor actúa en un ámbito ajeno a su actividad comercial o profesional; la positiva: el consumidor contrata para uso personal, familiar o doméstico. E incluso puede haber una definición teleológica: el consumidor adquiere bienes o servicios como destinatario final del bien o producto, que era la que recogía el art. 1.2 de la derogada Ley 26/1984, de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Consideraba consumidores al destinatario final, esto es, a las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. Esta indicación ya estaba en la jurisprudencia comunitaria, de forma incluso más restrictiva, puesto que se venía haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJUE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005 ).

26.-A la postre, es el concepto que ha admitido el Tribunal Supremo ( STS de 18 de junio de 2012). Por tanto, más allá de un concepto subjetivo referido a la actuación de un sujeto con un propósito ajeno a su actividad comercial o empresarial, se añade también un concepto objetivo en el sentido de que el propósito de la adquisición debe ser la del destino final del producto objeto de la adquisición, para fines privados y no en el proceso productivo, lo que exige el análisis y caracterización de la operación jurídica para incluirla dentro de una operación de consumo. Por eso, un contrato para el ejercicio de una actividad profesional, aunque no actual, sino futura, no puede puede dar lugar a un contrato de consumo, pues, aunque el contrato lo prevea para un momento posterior, el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza empresarial o profesional ( STJCE de 3 de julio de 1997 -asunto Benincasa-).

27.-Este criterio se sigue manteniendo en resoluciones más recientes, como en la STS 265/2015, de 22 de abril, que indica que, para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional. En este caso, la resolución recurrida, el préstamo hipotecario fue concedido, como se dice en la escritura, por una la mercantil para la adquisición de una nave industrial, lo que justifica el alto importe del nominal del préstamo -300.000 € (folio 41) , por lo que los demandados no tiene la condición de consumidor: son dos hermanos los actores interesados en proyectos de inversión.

28.-Por otra parte, la Sala constata que en nuestro derecho no existe una presunción de ser consumidor por el mero hecho de ser persona física. La única presunción que existe es la prevista en el art. 82.2.II del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, sólo a efectos de negociación, esto es, que la presunción es a favor del consumidor siempre que conste acreditado comopriuspara aplicar dicha presunción, que estamos ante un consumidor.

29.-Asimismo, esta Sala viene considerando que el control de abusividad no puede ser reclamado por los no consumidores. De los tres controles que la Ley 7/1998, de 13 abril, de condiciones generales de la contratación (contenido, transparencia e incorporación), el de abusividad es el de contenido, y está recogido en el art. 8. Según dicho precepto, serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

30.-En consecuencia, o el recurrente es consumidor y tiene la posibilidad de pedir un control de abuso a la Sala, o no puede pedir más que un control de contenido basado en la infracción de norma legal en el sentido del art. 6.3 del Código Civil. Esto es, el control de contenido usual es el de nulidad absoluta de la cláusula por infracción legal, para lo cual será necesario que el recurrente indique la norma que sanciona con nulidad absoluta la cláusula que impugna. Como el actor no es un consumidor, sólo puede pedir el control de contenido por infracción legal. No lo es, es una mercantil dedicada al tráfico inmobiliario, e hipotecario al efecto, como toda inmobiliaria, un solar para futura actividad de su objeto social.

31.-En las condiciones de autos, no puede pedir el actor más que un control de incorporación, control de incorporación es un control jurídico, bastando, conforme en el art. 5 de la Ley 7/1998, de 13 abril, de condiciones generales de la contratación, la inserción y constancia de la cláusula en el documento escrito, siempre que su redacción sea clara, precisa y comprensible ( Ss TS 267/2017, de 4 de mayo y 688/2015, de 15 de diciembre), lo que en cualquier caso, no es precisamente lo que alega la actora, sino que, como se dijo ut supra, alegó defectos de abusividad y de transparencia y no de incorporación.

32.-Es cierto que la STS 367/2016, de 3 de junio, permite utilizar el criterio de buena fe, el utilizado por la juzgadora de instancia, para anular una cláusula suelo respecto de no consumidores, que, en todo caso, no puede invocar el doble control de incorporación. Ahora bien, la utilización de esta técnica para anular una cláusula sólo es posible si se considera que se ha incluido en el contrato una cláusula inusual o sorprendente, frustre las legítimas expectativas que tenga el adherente en el contrato, no se refieran al objeto principal del contrato, y, finalmente, se acredite que no hubo negociación individualizada sobre la cláusula. Estas condiciones son alternativas, dado que basta la presencia de uno de estos elementos para que la cláusula no pueda ser contraria a las exigencias de buena fe. No es así, porque las cláusulas impugnadas son usuales en el tráfico jurídico inmobiliario, y en los productos hipotecarios.

33.-Las SSTS de 18 y 20 de enero de 2017 admiten que los artículos 1.258 CCiv y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. La buena fe puede modelar el contenido contractual 'al menos' para las 'cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato', intentando sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de condiciones perjudiciales para el adherente. Y este no es el caso, dada la aceptada naturalidad de cláusulas como los intereses de demora o vencimiento anticipado en contratos de préstamo hipotecario con no consumidores.

34.-Pero si se trata de empresarios que se hipotecan para financiar su actividad, esto es, para incorporar el préstamo a su proceso productivo, o se asesora convenientemente, o el tanto de imprudencia le corresponde, sin que pueda imputarlo al Banco. En caso de empresarios que contratan productos financieros, puede imputar al Banco deslealtad, conforme a la normativa sectorial aplicable, pero no es este el argumento utilizado por el recurrente, sin perjuicio de que dicha normativa difícilmente ampare una petición como la aquí pretendida.

35.-Por tanto, procede la desestimación del recurso, con confirmación de la resolución recurrida y con imposición de costas a la recurrente ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia de 13 de abril de 2018 dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Almería, en autos 1902/2016 del que deriva la presente alzada,

1.-CONFIRMAMOS dicha resolución.

2.-Con imposición de costas a la recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.