Sentencia CIVIL Nº 298/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1475/2018 de 02 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 1
S E N T E N C I A Nº 298/2019 .-
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Doña Cristina Mir Ruza
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: MIXTO Nº2 DE MONTILLA
Autos: Procedimiento Ordinario 425/2016
Rollo: 1475
Año 2018
En Córdoba, a dos de abril de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por don Gabino
, representado por el Procurador don David Madrid Freire, asistido del Letrado don Andrés José Aguado
Cabello, siendo parte apelada 'CAJA RURAL DEL SUR' representada por la Procuradora doña María Dolores
Requena Jiménez, asistida del Letrado don José Francisco Montero García. Es Ponente del recurso D. Pedro
Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- Se dictó sentencia con fecha , cuyo fallo textualmente dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don David Madrid Freire, en nombre y representación de Gabino , contra la entidad bancaria CAJA RURAL DEL SUR S.C.C., debo ABSOLVER y ABSUELVO a ésta última de todos los pedimentos de la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora.'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 1.4.2019.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y
PRIMERO .- Se trata en este procedimiento trata este procedimiento de la nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo-techo incluida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 10 de abril de 2007 vigente entre las partes, interesándose en la demanda esa declaración con los efectos restitutorios consiguientes desde el 9 de mayo de 2013, afirmándose en aquella que el demandante sólo tuvo conocimiento sobre el contenido del contrato cuando fue a firmar la escritura, aludiendo a reclamación presentada ante el Defensor del Cliente de la entidad demandada y posterior ante el Banco de España que vino decir que había existido un quebrantamiento de lo normal transparencia de la operación y protección de la clientela o de las buenas prácticas o usos bancarios al no haberse acreditado haber informado con antelación debida al cliente sobre la existencia de la cláusula suelo incluida en el préstamo hipotecario de referencia.

La sentencia apelada viene a desestimar la demanda haciendo mención en primer lugar, a la prohibición de la modificación de la misma a propósito de la alegación en el acto de la vista de la condición de consumidor del demandante, y en segundo lugar, se alude a una falta de diligencia de un ordenado comerciante en el demandante al objeto de haber comprobado las condiciones del préstamo, y a la firma de una novación en documento privado eliminando la cláusula cuestionada con fecha 8 de agosto de 2014, que fue en ese momento objeto de examen específico a lo que se añade que la cláusula es sencilla desde el punto de vista de la comprensión gramatical, superando el control de incorporación y la exigencias de la buena fe contractual.

El recurso de apelación se funda en lo siguiente motivos, primero, infracción de los artículos cinco y siete de la Ley de Condiciones Generales de Contratación a propósito del control de inclusión o de incorporación, sea el prestatario consumidor o no, a propósito de la solicitud de préstamo de fecha 14 febrero 2007 que no recogía esa limitación a la variabilidad del tipo de interés remuneratorio, y del informe del Banco de España a propósito de la reclamación formulada por el demandante a propósito de la exigencia de que las condiciones generales que por parte del contrato sean conocidas o exista posibilidad real de conocerlas; segundo, infracción de lo dispuesto en los artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio , al considerar que se trata de una cláusula sorpresiva y sorprendente, moviendo referirse a la falta de información previa y lo que yo supone de quebrantamiento de normas sobre transparencia; tercero, en aplicación del doble control de transparencia al demandante al negarle a éste la cualidad de consumidor, pues se dice el préstamo lo suscribe a título particular el demandante y doña Encarnacion para la adquisición de nave industrial para su arrendamiento, negando que se trate de un acto propio del tráfico mercantil, cualidad que tuvo que examinar el tribunal distancia incluso de oficio sin que el ánimo de lucro, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, permita excluir de esa cualidad al demandante que tampoco realiza habitualmente este tipo de operaciones, tratándose, dice, de una operación con una ' finalidad netamente inversora '; y cuarto, a propósito de la imposición de costas al demandante pues entiende que existirían serias dudas jurídicas que excluirían la aplicación del criterio objetivo del vencimiento.



SEGUNDO.- CUALIDAD DE CONSUMIDOR DEL DEMANDANTE.- La necesidad de dar respuesta al recurso siendo un orden lógico nos obliga en primer lugar referirnos al motivo tercero de los alegados a propósito de la afirmación que allí se hace de la cualidad de consumidor del demandante. Lo primero que se ha de hacer notar aquí es que ninguna objeción plantea el recurso a lo que es objeto del primer fundamento jurídico de la sentencia apelada en cuanto que viene a considerar que es en el acto de la vista cuando la parte demandante trata de incluir en el debate la cualidad de consumidor del demandante lo que dice ' supone una alteración de la causa de pedir respecto de la formulada en el escrito rector, una vez precluido pues el momento procesal introducido en el proceso con lo cual no puede admitirse ni examinarse'. No es sino la aplicación de lo dispuesto en el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece la prohibición de la modificación de los temas del debate tal como vino configurado con motivo del escrito de demanda, contestación y, en su caso, reconvención. En la medida que el recurso no cuestiona esta razón invocada expresamente en la sentencia para dejar de examinar la cualidad de consumidor, objeto de este tercer motivo de apelación, no se facilita razón alguna a esta Sala para rebatir lo que allí se dice, por lo que sin más este motivo debe de ser rechazado. A mayor abundamiento es de señalar que, primero, la demanda en modo alguno afirma que el demandante actúe en su cualidad de consumidor, y segundo, antes al contrario en su fundamentación jurídica (folio cuatro) y cuando habla de la nulidad de la cláusula suelo- techo por falta de transparencia recoge '[a] un no siendo de aplicación para los que no ostenta la condición de consumidores la declaración de abusividad de tal cláusula suelo/techo, la misma, no obstante, ha de ser transparente.... ', aludiendo seguidamente, entre otras, a una sentencia de esta misma sala de 14 de noviembre de 2014 en el que se hace mención a que el control de incorporación es aplicable aun cuando el adherente no sea consumidor, y a la aplicación de los artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio , a propósito de la buena fe contractual. Es claro que la pretensión de la parte que se recoge en el recurso de apelación es una cuestión nueva que se plantea para incorporarla del debate en momento inadecuado, debiendo de ser rechazada sin necesidad de mayor argumentación. En todo caso, esta Sala no puede sino compartir la razones que se recogen en la resolución apelada para no considerar al demandante en esta concreta operación como consumidor.



TERCERO.- INFRACCIÓN DE LOS ARTS 5 Y 7 LCGC.- Este motivo del recurso hace referencia a que no se comparte lo que se dice la sentencia apelada a propósito de que esta cláusula supera el control de incorporación o de inclusión basándose fundamentalmente la parte recurrente en lo que vino concluir el Banco de España a propósito de la información previa recibida por el demandante. Necesariamente en primer término nos hemos de referir nuevamente a lo que la sentencia apelada viene a recoger sobre este particular al objeto de entender superado ese control a propósito de la comprensibilidad gramatical de la cláusula, la falta de diligencia que le atribuyen al demandante a la hora de comprobar las condiciones del contrato a su inactividad hasta que el 8 de agosto de 2014 se firma un documento de novación privado eliminando la cláusula, momento en el que específicamente hubo de tratarse de la misma entre las partes. Igualmente en hemos de referir a lo que se hace constar en la propia escritura respecto a la advertencias realizadas conforme a la orden ministerial de 5 de mayo de 1994 (folio 64 y siguientes) en la que se hace constar hubo una previa oferta vinculante por la entidad prestamista (a lo que no puede ser extraño el demandante), en la que se indica que no existen discrepancia entre las conexiones financieras de la misma y las que se incluyen es escritura que se firma, así como que existía ' límites a la variación del tipo de interés ', y, por último que el proyecto de escritura estaba disposición del prestatario durante los tres día hábil anteriores a su otorgamiento, aún cuando, como señala la parte apelada, esta operación por su importe no estaba sometida a esa normativa. Con esto antecedentes y aún, como antes se ha dicho, no era aplicable esa Orden Mdinisterial, y siendo la redacción de la cláusula clara y sencilla (extremo no discutido en el recurso), se ha de entender superado el control de incorporación, teniendo en cuenta que ya la sentencia 9 de mayo de 2013 (parágrafo 202) vino a considerar que esa era una forma razonable de superar el control de incorporación. Lo que no cabe es exigir a un no consumidor un mayor nivel de información, propio de quien sí lo es pues sería dar un tratamiento igualitario a uno y a otro, lo que no se corresponde con la exigencias normativas actualmente vigentes. Por lo tanto este motivo impugnación ha de ser desestimado sin necesidad de mayor argumentación.



CUARTO.- INFRACCION DE LOS ARTS 1258 CC Y 57 CDC.- Ha de seguir igual suerte desestimatoria este motivo que lo restante, en cuanto que la sentencia apelada da justificación cumplida al porque no considera que aquí se ha infringido la buena fe contractual ni consiguientemente los preceptos que se cita. Se alude a la falta de diligencia del demandante a la hora de comprobar las condiciones contenidas en la escritura de préstamo hipotecario, argumento que en modo alguno es objeto de impugnación o ataque en el recurso de apelación. A ello se ha de añadir lo antes expuesto a propósito de la superación en esa cláusula del control de incorporación, existiendo una previa oferta vinculante y una advertencia específica por parte del notario que autorizó la escritura a propósito de la existencia de esta cláusula, al margen de su redacción clara y sencilla, sin que se pueda considerar que se tratara de una cláusula que estaba el lugar a nave inadecuado, pudiendo pasar inadvertida al prestatario que, además, como antes se ha dicho, tuvo a su disposición el proyecto de escritura que iba a firmar. En este caso, la cláusula discutida esta situada inmediatamente después de la definición del tipo de interés aplicable tras el primer año el que se aplicaría e interés fijo pactado indicando que sería el resultado de añadir un punto porcentual al tipo de interés de referencia, precisando seguidamente en ningún caso ' podrá ser inferior al cuatro con cuatro con veinticinco por ciento (4,25%), ni exceder del quince por ciento (15%)'. Todo lo anterior excluye que se le pueda atribuir hasta estipulación el carácter de sorpresivo o sorprendente requisito inexcusable para que se pueda hablar de infracción del principio de buena fe contractual.



QUINTO.- COSTAS.- la parte pretende en este apartado la no imposición de costas al considerar que existen dudas de derecho que, a juicio esta sala, no concurre en este caso, ya que, por un lado, la parte se remite al informe del Banco de España para referirse al control de incorporación, no se hace referencia alguna a lo que se expone la sentencia, y es criterio consolidado, a propósito de en qué consiste ese control; también se refiere a la cualidad de consumidor del demandante, modificando claramente los temas del debate tal como se dice la sentencia apelada, razón que tampoco cuida de atacar el recurso; se habla también de falta de buena fe contractual, pero sin combatir lo que se recoge en la sentencia a propósito de la falta de diligencia y volviéndose a remitir a lo que se recoge en el informe del Banco de España. Lógicamente, esas dudas de derecho tampoco se pueden apreciar por contradicción entre lo resuelto en la sentencia apelada y las numerosas sentencias que la parte transcribe. Por lo tanto también este motivo ha de ser desestimado.



SEXTO.- De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Gabino contra la sentencia de 3 de julio de 2018, y dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Montilla , que se confirma íntegramente con imposición al recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.