Sentencia CIVIL Nº 298/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 187/2018 de 29 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00298/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
MV
N.I.G. 15030 42 1 2016 0008608
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000187 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000727 /2016
Recurrente: MAPARCA CONSTRUCCIONES Y REFORMAS, S.L. Procurador: JAVIER GARAIZABAL
GARCIA DE LOS REYESAbogado: Recurrido: LEMARQUI SL Procurador: MARIA DEL CARMEN CAMBA
MENDEZAbogado:
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 198/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veintinueve de julio de dos mil diecinueve.
En el recurso de apelación civil número 187/18, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 7 de A Coruña, en Juicio Ordinario nº 727/16, sobre 'Reclamación de Cantidad',
seguido entre partes: Como APELANTE/APELANTE: MAPARCA CONSTRUCCIONES Y REFORMAS S.L.
, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Garaizabal García de los Reyes; como APELADO/DEMANDADO:
LEMARQUI, S.L. , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Cama Méndez.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr.
DON CARLOS FUENTES CANDELAS.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña, con fecha 22 de diciembre de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Garaizabal García de los Reyes en nombre y representación de Maparca Construcciones y Reformas S.L. contra Lemarqui S.L representada por la Procuradora Sra. Camba Méndez. Debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de los pedimentos de la demanda. Con imposición de costas a la actora.

Que debo estimar y estimo en parte la demanda reconvencional interpuesta por Lemarqui S.L representada por la Procuradora Sra. Camba Méndez contra Maparca Construcciones y Reformas S.L.

representada por el Procurador Sr. Garaizabal García de los Reyes.

Debo declarar y declaro que la entidad Maparca ha incumplido en parte las obligaciones derivadas del contrato de fecha 28 de febrero de 2013.

En la escritura que se otorgue entre Maparca y Lemarqui se hará constar de conformidad con la escritura de contrato de obra y constitución onerosa de derecho de sobreedificación de fecha 28 de febrero de 2013 y del acuerdo de la Comunidad de fecha 9 de noviembre de 2012 de la que forma parte, que el inmueble de Lemarqui S.L. pasa a ser el piso séptimo D y el de Maparca el piso sexto D resultante del ejercicio del derecho de sobreedificación, siendo a cargo de Maparca todos los gastos, e impuestos que deriven de la referida escritura, inscripción e integración en el régimen de propiedad horizontal conforme lo pactado en el punto H.

Debo condenar y condeno a la entidad reconvenida a estar y pasar por estos pronunciamientos.

Sin imposición de costas. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 23 de abril de 2019, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por parte de la sociedad demandante-reconvenida Maparca se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña en cuanto desestimó su demanda y estimó parcialmente la demanda reconvencional de la sociedad demandada-reconviniente Lemarqui, al llegar a la conclusión de haber incumplido aquélla las obligaciones contraídas con Lemarqui en el contrato de obra y constitución onerosa de derecho de sobreedificación formalizado en la escritura de 28 de febrero de 2013, condenándole a otorgar escritura para con Lemarqui haciendo constar de conformidad con dicho contrato y el acuerdo con la comunidad de propietarios del edificio de 9 de noviembre de 2012 que el piso de Lemarqui pasa a ser el NUM000 y el de Maparca el piso NUM001 resultante del ejercicio del derecho de sobreedificación, siendo a cargo de ésta todos los gastos e impuestos que deriven de la referida escritura.

En su demanda Maparca imputó incumplimiento contractual a Lemarqui y pretendía su condena a otorgar escritura pública de permuta de la finca horizontal número NUM002 , piso NUM000 , finca registral NUM003 , por la finca horizontal número NUM004 , piso NUM001 , número NUM005 , ambas del mismo edificio a que se refiere el derecho de sobreedificación y el litigio, con los documentos y lo necesario para que Maparca la pueda inscribir a su nombre en el Registro de la Propiedad. Asimismo pedía una indemnización por los daños y perjuicios del retraso en la entrega de la vivienda NUM001 de 400 euros mensuales o la que el Juzgado prudencialmente fijase, desde septiembre de 2015 hasta que se ponga en poder y posesión de la entidad actora; y otra cantidad de más de 8 mil euros por las obras realizadas por Maparca en la vivienda NUM000 , con los intereses legales.

En la demanda reconvencional de Lemarqui se pretendió el incumplimiento contractual de Maparca y su condena a otorgar escritura pública de obra nueva en los términos señalados en la escritura del contrato de 28 de febrero de 2013, de forma que el inmueble de Lemarqui pase a ser el piso NUM000 y el de Maparca el NUM001 resultante del ejercicio del derecho de sobreedificación, siendo a cargo de ésta todos los gastos notariales y registrales de la declaración do obra nueva e integración en régimen de propiedad horizontal y de todos los gastos e impuestos derivados del ejercicio del derecho de sobredificación. También pidió una indemnización por daños y perjuicios del incumplimiento del plazo estipulado de entrega de la vivienda NUM000 de 410 euros mensuales o la que el Juzgado señale, desde febrero de 2014 hasta la efectiva entrega, más intereses legales.



SEGUNDO .- La sentencia planteó las pretensiones y posturas de las respectivas partes litigantes en la controversia. Declaró probados una serie de hechos de interés para la resolución del caso enjuiciado: 1- Lo acordado en la junta de la comunidad de propietarios de 9 de noviembre de 2012 en orden a la ejecución de una serie de obras del presupuesto de Maparca y la venta en documento público a ésta del derecho de sobreedificación a cambio de realizar las obras y asumir los demás gastos, aunque pagando la comunidad la diferencia de 34.800 euros, haciéndose entrega a cada comunero, respecto a las obras de ampliación de la planta NUM006 y construcción de la planta NUM007 , de una relación con todas las fincas del edificio con su superficie, cuota actual y la aproximada posterior a la ejecución de las obras, así como el reparto del dinero a pagar, y las superficies de las plantas NUM006 NUM007 . También se acordaron los plazos para la solicitud de la licencia de obra y la finalización de las obras desde su concesión.

2- Lo otorgado y estipulaciones de la escritura pública de contrato de obra y constitución onerosa de derecho de sobreedificación de 28 de febrero de 2013 entre Maparca y la comunidad de propietarios, así como con los dueños de los pisos NUM006 o NUM008 , NUM009 e NUM010 , Luis Pablo y Doña Patricia , respectivamente. Todo ello en línea con lo acordado en la mencionada junta. Y entre otras cosas comprensivo de las obras de desmontaje y reconstrucción de la planta NUM015 , con la sustitución de cubierta y terrazas, sobre la planta que se construya en ejecución del derecho de sobreedificación, los plazos, y los gastos e impuestos de cuenta de Maparca.

3- El presupuesto de las obras de Maparca de 5 de noviembre de 2012.

4- El hecho de haber sido Don Fernando , (representante legal de Lemarqui, dueña del piso NUM011 y NUM012 ), en la fecha de los acuerdos presidente de la comunidad y administrador único de la sociedad de arquitectura que elaboró el proyecto básico y de ejecución, además de llevar la dirección de la obra.

5- La solicitud y concesión de la licencia de obras el 27 de marzo y 14 de mayo de 2013, respectivamente.

6- La solicitud de Don Fernando al ayuntamiento de 8 de julio de 2013 solicitando prórroga para presentar el proyecto de ejecución.

7- El acta de replanteo y comienzo de obra el 14 de agosto de 2013.

8- El certificado final de obra parcial de zonas comunes, rehabilitación y ampliación de edificio de viviendas de 5 de junio de 2015.

9- La escritura otorgada por Maparca el 24 de julio de 2015, declarando la ampliación de obra nueva en construcción en ejecuciónn del derecho de vuelo, y el acta notarial de 3 de septiembre de 2015, de terminación de obra, resultando tras la reconstrucción y ampliación de la planta NUM006 y la construcción y elevación de una planta más, la NUM007 NUM015 (pisos NUM000 e NUM010 ).

10- El requerimiento notarial de Maparca a Lemarqui de 1 de septiembre de 2015 para otorgar escritura de permuta del piso NUM000 por el NUM001 , y la oposición por haber transcurrido el plazo y otras cuestiones a concretar en su momento.

11- La escritura de 3 de septiembre de 2015 de entrega por Maparca a Doña Patricia la vivienda NUM007 NUM010 , adquiriendo aquélla coma contraprestación el NUM006 NUM010 .

12- La obtención de la licencia de primera ocupación de 27 de marzo de 2017, recurrida en reposición por Lemarqui.

A continuación la sentencia de primera instancia dedicó su fundamento 3º a la valoración de las pruebas, incluyendo las manifestaciones de Don Fernando ; del notario de las escrituras de 1 y 3 de septiembre de 2015; de los propietarios del NUM013 y del NUM014 (fue presidente en 2016) sobre los problemas; de una empleada de Maparca sobre la licencia por falta de documentación y otros problemas; del notario autorizante de la escritura del contrato de obra y del derecho de sobreedificación de 28 de febrero de 2013, sobre la voluntad de los otorgantes, lo otorgado y diferenciándolo de la figura de la permuta; y de lo dictaminado por los peritos de una y otra litigante, sobre varios hechos, como el estado de las obras ejecutadas y las reclamadas por Maparca del NUM000 .

Con base en todo ello el Juzgado concluyó en su fundamento 4º que debía desestimar la demanda inicial de Maparca, pues del contenido escritura del contrato no habría permuta, no se habría cumplido el plazo ejecución por circunstancias ajenas a demandada, sino por discrepancias entre la demandante y el arquitecto, así como por los obstáculos en el ritmo de las obras propiciados por las dos partes, y problemas en pagos a proveedores por parte constructora. Todo lo cual habría incidido en la demora. Pero el plazo fijado en el contrato no sería impedimento para efectuar la entrega de la vivienda. No se apreció incumplimiento de demandada. Y no sería de aplicación al caso la doctrina del levantamiento del velo societario por no darse los requisitos. En consecuencia, no procedería lo pretendido por Maparca de otorgamiento de la escritura de permuta, ni la indemnización por retraso en la entrega de la vivienda NUM001 imputado a Lemarqui. Ni siquiera la repercusión en demandada del importe de las obras efectuadas por la demandante, pues no le correspondería a Lemarqui efectuar los acabados interiores y la factura unilateral de Maparca carecería de detalles para la valoración.

Por el contrario la sentencia estimó en parte la demanda reconvencional de Lemarqui, pues Maparca habría incumplido en parte las obligaciones del contrato. No habría que otorgar escritura de obra nueva ya efectuado, sino la escritura entre ambas en los términos ya apuntados en otro lugar más arriba. Y desestimó la pretensión indemnizatoria de Lemarqui al no ser la constructora la única responsable del retraso en la entrega de la vivienda, según lo indicado anteriormente.



TERCERO .- En su recurso de apelación Maparca insiste en sus pretensiones y tesis. Argumenta en relación con la cronología de los hechos. Lo acordado en la junta de la comunidad de 9 de noviembre de 2012, el presupuesto de las obras de Maparca de 5 de noviembre, y el contenido de la escritura de 8 de febrero de 2013. Ante la necesidad de la comunidad de acometer importantes obras en el inmueble se acordó la venta del derecho de vuelo a la constructora Maparca, el cual sería parte del precio a percibir por ésta por la realización de las obras del presupuesto más el pago por aquélla de 34.800 euros, además de que Maparca construyese una nueva planta NUM007 en el edificio, dando lugar a los pisos NUM007 NUM000 NUM010 , que serían permutadas con los dos propietarios con vivienda en la planta NUM006 . También se menciona el protagonismo que habría tenido Don Fernando como presidente de la comunidad, autor del proyecto básico y de ejecución y director de la obra como socio y administrador de la sociedad profesional der arquitectura, además de la sociedad Lemarqui, y preparador de la escritura. Por otro lado la licencia de obra fue concedida condicionadamente y Don Fernando hubo de pedir prórroga al ayuntamiento para presentar el proyecto de ejecución y documentación que faltaba dando lugar a retraso imputable a él. Lo habría presentado en agosto de 2013, y después entregado a Maparca, lo que habría dificultado a ésta encargar materiales o subcontratar. La comunicación del ayuntamiento del inicio de las obras fue de 5 de septiembre. Por ello y algunos e-mail no se habrían comenzado antes, no obstante el acta de replanteo y comienzo de la obra fechada el 14 de agosto de 2013. Procedimiento otro lado existirían diferencias entre el presupuesto acordado y el proyecto de ejecución.

También habría habido retraso por tardar Don Fernando en responder sobre determinados temas de la obra, el proyecto de teleconnmicaciones y su ejecución, así como por aumento de obras, lo que reflejarían las actas comunitarias y correos electrónicos entra Maparca y Don Fernando , finalmente solucionado con un acuerdo entre la comunidad y aquélla a cambio de una compensación económica, no obstante la oposición de aquél como presidente de la comunidad que habría mal informado de los auténticos motivos del retraso. Se refiere el recurso a continuación al certificado final de obra parcial de 5 de junio de 2015, la escritura de declaración de la obra de la ejecución del derecho de vuelo de 24 de julio de 2015, el requerimiento de septiembre a Lemarqui para efectuar la permuta y su oposición, así como el acta de terminación de la obra y la escritura de entrega de las viviendas NUM007 NUM010 y NUM006 NUM010 entre Maparca y Doña Patricia del mismo mes, el intento posterior de conciliación con Lemarqui, y el retraso en la licencia de primera ocupación por faltar electricidad, fontanería y materiales de acabado en la vivienda NUM015 NUM009 , cuyas obras no estarían incluidas en el presupuesto y corresponderían a Lemarqui, viéndose Maparca obligada a realizarlas para cumplir lo requerido por el ayuntamiento, por importe de 8.338,11 euros (IVA incluido). Don Fernando también se habría negado a facilitar el certificado de fin de obra. No obstante se logró obtener la licencia de primera ocupación y con ello la inscripción, ya en junio de 2017, de la entrega de bienes entre Maparca y Doña Patricia .

Sobre esta base se sostiene la justificación de la calificación jurídica de la permuta. La escritura no haría alusión al cambio entre los propietarios de los pisos NUM006 NUM007 . La redacción del contrato sería ambigua y deficiente. Contendría distintas obligaciones para los otorgantes (Maparca, Doña Patricia , Lemarqui, y la comunidad de propietarios), las derivadas de un contrato de obra y venta de un derecho de sobre edificación, y las derivadas de lo previsto expresamente por remisión al acuerdo de la junta donde consta que los propietarios de la planta NUM006 pasarían a ser titulares de otras nuevas en la planta NUM007 , por lo que aquí existiría un contrato de permuta según lo indicado en el artículo 1538 del Código Civil y su jurisprudencia. Una permuta de cosa futura. La intención de Lemarqui sería ocultar fiscalmente una permuta o bien tratar de imputar sus costes a la comunidad de propietarios o a la recurrente. Y la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no podría favorecer a la parte que hubiera ocasionado la oscuridad. Y la inscripción del Registro de la Propiedad no aludiría al cambio entre los pisos NUM006 NUM007 . Además las fincas registrales de la planta NUM007 tienen un número nuevo y las de la planta NUM006 conservan el antiguo auqneu cambia su descripción. Y las nuevas viviendas del 7º no serían iguales a las anteriores del NUM006 o NUM008 tratándose de una ampliación. Sería absurdo decir que la entrega de una finca registral independiente por otra no es una permuta y que reciben exactamente lo mismo que tenían. Se trataría de una permuta. Y las explicaciones en el acto del juicio del notario de la escritura partirían de la ficción de considerar la nueva planta NUM007 como la misma que la NUM006 anterior. Y lo pretendido por esta parte en su demanda y a lo largo del procedimiento sería el mismo contenido que lo recogido en la escritura de Doña Patricia que no menciona el termino permuta, sino que figura como título el de 'entrega de bienes', habiendo accedido al Registro. Se pidió aclaración de la sentencia al respecto.

También se impugna la desestimación de la pretensión de indemnización por cuanto el incumplimiento imputado a Lemarqui era desde el requerimiento de septiembre de 2015 cuando se negó a otorgar escritura pública de entrega de bienes sin dar motivo ni alternativa.

La doctrina del levantamiento del velo sería aplicable al caso al tratar Lemarqui de desvincular el proceder de Don Fernando y camuflándole bajo las distintas sociedades que tiene constituidas , cuando como arquitecto proyectista y director dentro de su empresa habría sido uno de los motivos del retraso de las obras y negándose el certificado de fin de obras ya realizadas.

Y la reclamación de la factura de las obras realizadas por Maparca en la vivienda estaría justificada por exigirlo el ayuntamiento para otorgar la licencia de primera ocupación y lo recogido en proyecto, habiendo sido Lemarqui advertida antes de hacerlas. Esas obras no estarían incluidas en el presupuesto. Y la juzgadora de instancia tendría elementos suficientes para aceptar dicha cantidad o minorarla, segú se desprendería de lo cuantificado en el proyecto en relación a la certificación de fin de obra parcial, el dictamen pericial, y los presupuestos aportados.

Subsidiariamente se pide la revocación de la sentencia en cuanto a las costas. No indicaría como debe ser la escritura a otorgar y de la misma podríamos estar ante una estimación parcial de la demanda, además de las especiales circunstancias del caso por la ambigüedad de la redacción de la escritura y la falta de colaboración de Lemarqui en aclarar su postura y facilitar una solución extrajudicial.

Respecto de la estimación parcial de la reconvención se insiste en el recurso sobre la falta de legitimación activa de Lemarqui y defecto procesal de falta de claridad y precisión en sus pretensiones. No concretaría las obligaciones incumplidas y llegaría al absurdo de solicitar otorgar escritura de obra nueva ya realizada. Incluiría pronunciamientos que afectarían a la comunidad y a Doña Patricia que no son parte en el procedimiento. Y resultaría imposible conocer las concretas estipulaciones que debe contener la escritura a otorgar. Tampoco con la sentencia, que no sería clara, y al desestimar la demanda parecería excluir también el contenido de la otorgada con Doña Patricia .

Por la parte demandada-reconviniente se alegó en contra de los motivos del recurso, por las razones de su escrito de oposición, y pidió su desestimación.



CUARTO .- Revisado el caso en esta segunda instancia el Tribunal no puede considerar errónea la valoración y decisión sentenciada por el Juzgado rechazando la tesis de Maparca sobre la permuta y entrega.

Es verdad que Lemarqui se negó al otorgamiento de la escritura de permuta de las viviendas para la que fue requerida vía notarial el 1 de septiembre de 2015 oponiendo que había transcurrido el plazo para el ejercicio del derecho y se reservó otras cuestiones a exponer llegado el caso. Pero de cualquier modo en el acto de la conciliación intentada sin avenencia el 27 de noviembre de 2015 dejó expresamente clara su oposición porque lo convenido no fue un contrato de permuta, además de añadir que en caso de serlo se ejercitaría fuera de plazo, y que había incumplimiento de Maparca en la ejecución de la obra con posibles daños y perjuicios.

Lo pretendido por Maparca en el requerimiento notarial y en el intento de conciliación judicial, así como en su demanda y en el recurso, al reiterar la estimación íntegra de la demanda, ha sido a este respecto la condena de Lemarqui a otorgar escritura pública de permuta de las respectivas viviendas a que se refiere, con todas sus consecuencias. Sin embargo, no puede decirse que lo efectivamente contratado haya sido una permuta, ni por tanto que la decisión negativa del Juzgado sobre la cuestión sea contraria a Derecho en relación a las pruebas y circunstancias del caso valoradas adecuadamente en su sentencia. No se habla de permuta en los acuerdos de la junta de la comunidad de propietarios de 9 de noviembre de 2012, ni en lo convenido en la escritura de notarial del contrato de obra y de constitución onerosa de derecho de sobreedificación de 28 de febrero de 2013. Tampoco en la escritura entre Maparca y Doña Patricia de 3 de septiembre de 2015 por la que la entrega de las viviendas se hizo en ejecución de los acuerdos comunitarios de 9 de noviembre de 2012 y de la escritura de 28 de febrero de 2013. No pues a título de permuta, lo que tampoco se recoge en la inscripción registral sino a título de entrega. Luego, en ejecución o consumación por ambas partes otorgantes de lo convenido en aquella junta y contrato/s escriturado. El derecho de Maparca, aparte de los 34.800 euros de diferencia económica (y la cantidad resultante del acuerdo compensatorio posterior con la comunidad), era el derecho de sobreedificación a su favor materializado en la adquisición de las viviendas o vivienda intercalada de la planta NUM006 , que estaba obligada previamente a demoler y a reconstruir nueva, así como a elevar y construir de nuevo el NUM008 o NUM015 , como planta NUM007 , de manera que los hasta entonces dueños de las viviendas del NUM006 o NUM008 o NUM015 (Lemarqui y Doña Patricia ) siguieran siendo dueños de su respectiva vivienda en el NUM008 o NUM015 , ahora la nueva planta NUM007 . Que, lógicamente, hubiera que hacer declaración de la obra nueva ampliada y estas dos viviendas de la NUM007 planta formasen fincas registrales con numeración propia estaba ya previsto entre los acuerdos de la junta de 2012 y lo estipulado en la escritura de 2013. Nos remitimos al contenido de los respectivos documentos de dichos negocios jurídicos, asimismo reseñado en la sentencia de primera instancia. El notario autorizante de dicha escritura lo explicó también como testigo en el juicio. Y por ello y por ser una consecuencia inherente al cumplimiento de lo contratado tampoco altera lo dicho el que se tratase de obra nueva ampliatoria o que las viviendas del NUM007 no fuesen exactamente de la misma superficie y distribución que las del anterior NUM008 o NUM015 (antes NUM006 planta).

Es significativo que tampoco aceptó la tesis sostenida por parte de Maparca sobre la permuta el propio notario, Don Víctor, que recibió y plasmó formal y jurídicamente en la escritura de contrato de obra y de constitución onerosa de derecho de sobreedificación de 28 de febrero de 2013 lo querido y contratado por los otorgantes, redactada por aquél previa información y no mediante minuta. Y así lo explicó de manera clara, razonada y convincente como testigo en el acto del juicio.

Y con base en sus explicaciones la juzgadora de instancia consideró que no había propiamente intercambio de propiedades sino un contrato bilateral, oneroso, con prestaciones para la comunidad de propietarios del edificio y Maparca (aparte de lo afectante a los dos propietarios de elementos privativos, Lemarqui y Doña Patricia , afectados especialmente y cuyo consentimiento era necesario) mediante el cual la constructora se compromete a realizar las obras reseñadas en el presupuesto y en contraprestación la comunidad le concede un derecho de sobreedificación, para lo cual debe proceder al derribo de la planta NUM006 NUM015 de las viviendas propiedad de Lemarqui y de Doña Patricia y a su reconstrucción posterior, debiendo entregar a los propietarios de la planta NUM006 lo que era suyo, indicando gráficamente dicho testigo que 'a mayor distancia del suelo', pues la entrega será de la planta NUM007 . La sentencia recogió de manera extensa, en su mayor parte literalmente su declaración, a lo cual nos remitimos ahora. Entre otras cosas dicho testigo cualificado dejó claro que 'no hay intercambio de propiedades, es: yo soy dueño de lo que construyo y los bajo cubiertas siguen siendo dueños de lo de ellos. Es un tema más de que es un documento de cuantía inscribible, la obra nueva y la modificación de propiedad horizontal'; y preguntado si por tanto estamos ante una figura absolutamente distinta de la permuta, respondió también con rotundidad que 'aquí no hay permuta ninguna, no hay intercambio de propiedades, es un derecho sobre cosa ajena del que construye una planta NUM006 , intercalada vaya'. Y más adelante: que lo contratado 'no está diseñado para hacer ningún cambio' (entre pisos NUM006 NUM007 ); sino que 'el derecho de sobreedificación consiste en construir una NUM006 planta y hacer suyo lo edificado por parte de Maparca'; que Don Fernando y Doña Patricia en la escritura 'prestan consentimiento al verse privados de su uso durante un periodo de tiempo y teniendo derecho a que se les reconstruya', pues para la ejecución del derecho están privados temporalmente de su vivienda y porque está intercalada la planta del derecho de Maparca; y que 'en la escritura no hay un paso del sexto al séptimo, en la escritura hay varios sitios donde se establece claramente que el derecho a edificar es el sexto, que para ejecutarlo tengo que reconstruir el NUM015 ' que no es de Maparca sino de dos particulares, teniendo que construir la planta NUM006 y reconstruir el NUM015 ; poniendo como ejemplo el de que se tratase de trasteros y que el hecho de ser viviendas no altera lo dicho, como tampoco el aspecto registral por el que se le preguntó.

Por otro lado, no se puede decir que no se conozca o sea dudoso el objeto de la escritura de entrega a otorgar entre Maparca y Lemarqui según lo sentenciado cuando la sentencia señala que ha de hacer constar de conformidad (y por tanto en cumplimiento o ejecución) con la escritura de contrato de obra y constitución onerosa de derecho de sobreedificación de fecha 28 de febrero de 2013 y del acuerdo de la Comunidad de fecha 9 de noviembre de 2012 de la que forma parte, que el inmueble de Lemarqui pasa a ser el piso NUM000 y el de Maparca el NUM001 resultante del ejercicio del derecho de sobreedificación, siendo a cargo de Maparca todos los gastos, e impuestos que deriven de la referida escritura, inscripción e integración en el régimen de propiedad horizontal conforme a lo pactado.

A consecuencia de lo expuesto tampoco puede prosperar el motivo del recurso de apelación sobre la indemnización mensual reclamada por el retraso en la entrega imputado a Lemarqui, cuando estaba amparada la oposición de ésta frente al empeño y la exigencia de Maparca de otorgamiento de escritura de un contrato de permuta que no fue lo contratado.

Y, como bien entendió el Juzgado, no es aplicable al caso la doctrina del levantamiento del velo. Se conocía la persona que intervino en cada actuación o negocio jurídico y la condición de parte o interviniente con que lo hacía; tenían personalidades jurídicas propias e independientes; como también sus respectivas obligaciones y responsabilidades; sin que se pueda presumir comunicación de las mismas; no habiéndose demostrado confusión entre personas físicas o jurídicas ni en lo patrimonial entre ellas o actuaciones con finalidad elusiva o espuria bajo forma societaria encubridora de otra realidad para poder aplicar tal doctrina.

Sin embargo debemos estimar en parte el motivo del recurso de apelación referido a la reclamación de los más de 8 mil euros del costo de las obras realizadas por Maparca en el NUM000 . No resultan acertadas las razones del Juzgado de no proceder su repercusión a Lemarqui con base en que no le correspondería ejecutar los acabados interiores y por la factura unilateral sin detalles suficientes para valorar su corrección. Y ello porque el presupuesto del detalle de las obras está expresamente incluido en el contrato formando parte del mismo; en el escrito de oposición de Lemarqui a este motivo del recurso de Maparca incluso parece aceptarse que las obras en cuestión correspondían a Lemarqui, aunque después que Maparca le hubiese entregado la vivienda; las obras fueron requeridas por el ayuntamiento como necesarias para el otorgamiento de la licencia de primera ocupación; Maparca lo comunicó y requirió a Lemarqui su realización con apercibimiento de hacerlo ella y repercutirle su coste; tuvieron que ser realizadas por Maparca; y se obtuvo dicha licencia. Tema distinto es su importe, pues ante las discrepancias resultantes de las periciales y presupuestos aportados no puede el Tribunal aceptar la cuantía reclamada, aunque sí al menos la mínima, valorada por el perito Sr.

Luis Pablo , apoyada en el presupuesto al que se refiere, de 4378,32 euros (incluido IVA), con el añadido de los correspondientes intereses que se dirán. Lo cual no altera lo restante desestimado de la demanda y recurso de Maparca.

Finalmente y conforme a lo expuesto decir que el alegato del recurso referido al defecto procesal en el modo de proponer la demanda reconvencional de Lemarqui no puede prosperar, al resultar en la misma perfectamente identificadas las partes y expuesto con suficiente claridad y precisión lo que se pide y el por qué para que la contraparte y el tribunal sepan cual es, habiendo cumplido así lo dispuesto en la Ley ( arts.

399 , 416.1-5 ª y 424 LEC ), y la jurisprudencia sobre la ley procesal anterior seguida con la actual ( STS de 24/5/1982 , 19/5/2000 , 16/3/2001 , 18/2/2002 , 18/12/2003 , 15/1/2008 , entre otras). Y tampoco hay falta de legitimación dado lo sentenciado por el Juzgado y ahora, que es entre las partes litigantes y congruente con la demanda reconvencional.



QUINTO .- Lo dicho es suficiente sin necesidad de mayores razonamientos para estimar parcialmente tanto el recurso de apelación como la demanda inicial de Maparca, en el extremo ya indicado, además de no proceder por ello hacer mención de las costas de ambas instancias, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la devolución del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación de la sociedad Maparca, se revoca en parte la sentencia de primera instancia, en el sentido de estimarse parcialmente la demanda de Maparca contra Lemarqui; condenar a la sociedad Lemarqui a abonar a Maparca 4378,32 euros, más los intereses legales desde la interposición de su demanda incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente sentencia de apelación hasta el pago; y no hacer mención acerca de las costas de primera instancia derivadas de su demanda. Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida. Sin mención de las costas de la apelación y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal arriba indicado.