Sentencia CIVIL Nº 298/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 500/2018 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0053271
Recurso de Apelación 500/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 642/2014
APELANTE: D./Dña. Roque
PROCURADOR D./Dña. MARIA LOURDES CANO OCHOA
APELADO: COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID
PROCURADOR D./Dña. ANA MARIA MARTIN ESPINOSA
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
Dª. ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
En Madrid, a veinticinco de junio de dos mil diecinueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de
apelación los autos de juicio ordinario número 642/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
61 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Demandante-Apelada: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
CALLE DIRECCION000 , NUM000 MADRID, y de otra, como Demandado-Apelante: D. Roque .
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 61 de Madrid, en fecha 14 de mayo de 21018, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martín Espinosa, en nombre y representación de la comunidad de propietarios de la calle DIRECCION000 NUM000 de Madrid (' Residencial Maestranza') condenando a Roque a desmontar el cerramiento de las terrazas de sus dos NUM001 (escalera NUM002 NUM001 NUM003 y NUM004 ) restableciendo los elementos comunes alterados a su estado original, imponiéndole asimismo el pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma.

Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 17 de septiembre de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 24 de junio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que puso fin a la instancia estimó la demanda ejercitada por la Comunidad de Propietarios del número NUM000 de la Calle DIRECCION000 de esta capital contra el propietario de los NUM001 NUM003 , y NUM004 de la escalera NUM002 , portal NUM005 , D. Roque condenando a éste a desmontar 'el cerramiento de las terrazas de sus dos NUM001 (...) restablecimiento los elementos comunes alterados a su estado original' imponiéndole las costas de la instancia.

Pronunciamientos de fondo que se hacen en la sentencia después de haber rechazado la excepción de falta de legitimación por ausencia de autorización de la Comunidad al Presidente para que demandara, y al haber quedado probado, además de estar admitido que se hicieron los cerramientos sin autorización de la comunidad -ni expresa ni tácitamente- los cuáles concluyó la Juez alteraba el aspecto exterior del edificio, por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 396 CC y artículo 7 LPH procedía llegar a la conclusión antes referida.

Apela el demandado solicitando sea revocada la sentencia por deberse haber apreciado la excepción de falta de legitimación de la Comunidad por no haber actuado el Presidente con la debida autorización de la Comunidad, vulneración de los derechos fundamentales a la integridad física y oral, intimidad personal y familiar, inviolabilidad del domicilio , intimidad personal y familiar, error al valorar la prueba y aplicación indebida del artículo 7 LPH . Motivos a través de los que reproduce la parte, salvo las excepciones primera y segunda referidas a la falta de personalidad de la Comunidad e inexistencia de poder a favor del procurador que presentó la demanda, lo alegado en la instancia en la que sostuvo que se hizo el cerramiento pero justificándolo por razón de 'evitar el ruido' procedente de las vías del tren, pero que era una estructura móvil por lo que no necesitaba autorización de la Comunidad porque no alteraba el aspecto exterior del edificio.

Y esto es lo que reitera de forma mas extensa en esta alzada fundándose en criterios técnicos, del perito propuesto por la misma a los efectos de justificar el cerramiento por razón de ser móviles y ligeros, y atender a un fin que era conseguir el aislamiento del ruido; en definitiva su pretensión quedó articulada sobre la falta de un acuerdo 'expreso' para demandarlo y un error de valoración de la prueba sobre su necesidad y naturaleza.

La Comunidad se opuso al recurso rechazando la excepción opuesta porque en contra de lo afirmado sí se autorizó al Presidente para accionar contra 'los cerramientos', acuerdos en Junta y ratificados de forma periódica y en las Juntas de Gobierno, e igualmente, los motivos referidos a 'la contaminación acústica' ,error al valorar la prueba e infracción del artículo 7 LPH porque el objeto de proceso nada tiene que ver con las inmisiones acústicas, existiendo por otra parte las vías del tren antes de construir y adquirir la vivienda por tanto conociendo cuál era la situación en el que se hallaba el inmueble cuando compró de forma voluntaria, y ser el tribunal de instancia a quien la correspondía resolver habiéndolo hecho de forma correcta, atendiendo a qué quedó probado en relación al cerramiento y efecto sobre el estado exterior del edificio, siendo un dato relevante que el cerramiento objeto de este proceso es idéntico o similar a otros que lo han sido de otros procedimientos -así lo reconoció el perito del recurrente- en los que se ha dictado sentencia estimatoria de las demandas, y por último indicar que el cerramiento sí incumple la normativa contenida en la Ley de Propiedad Horizontal, no siendo de recibo como apoyo a sus pretensiones la reseña parcial que hace de sentencias en las que no se consideró que procediera la retirada de los cerramientos por haber prescrito la acción, contar con autorización de la comunidad o no ser un cerramiento pero además porque en supuestos análogos al promovido contra el apelante sí han sido estimadas las demandas. Solicitando la confirmación de la sentencia porque el cerramiento altera el estado exterior del edificio, lo que ha quedado probado, siendo una modificación prohibida por el artículo 7.1 PH en relación con el artículo 396CC .



SEGUNDO.- El apelante no reproduce en esta alzada las dos primeras excepciones de falta de personalidad de la Comunidad y del procurador, pero sí la tercera referida a la legitimación por carecer de autorización para demandar concedida por la Junta de Propietarios al Presidente.

Este motivo lo reitera porque entiende que la Juez ha tenido en cuenta los acuerdos de la Juntas de gobierno, y un acuerdo de la Comunidad pero 'genérica' lo que no considera válido conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y porque los acuerdos habidos con posterioridad a la presentación a la demanda son ineficaces; debió se previa la autorización a demandar.

Lo primero a resolver es la excepción reproducida en esta alzada fundada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Jurisprudencia respecto a la que no se planteó litigio alguno en ninguna de las dos alzadas, ni tampoco por la Juez de instancia, que ha resuelto atendiendo a la misma porque no niega que sea precisa, al margen de la literalidad de la norma. Y tampoco se cuestiona si cabía subsanar una vez presentada la demanda esa falta, o no.

La razón por la ha rechazado este motivo -fundamento primero- es la existencia de un acuerdo de la Junta de Propietarios de fecha 23 de marzo de 2011, anterior a la presentación de la demanda, y no ser necesario que ese acuerdo lo fuera en concreto para demandar al apelante Sr. Roque .

Es cierto que al resolver hace referencia también la Juez a acuerdos de la Junta de gobierno y a acuerdos adoptados el 21 de octubre de 2014 y 25 de marzo de 2015, posteriores, pero ello como prueba que ponía de manifiesto la voluntad persistente de los comuneros no solo de iniciar los procesos contra quienes hubieran cerrado las terrazas en contra de lo decidido por la Comunidad y/o no autorizado, sino de mantener o seguir con dichos procedimientos. Por tanto esa referencia a los acuerdos de las Juntas de gobierno y posteriores de la Comunidad, lo son a mayor abundamiento sobre la existencia de cuál era la voluntad de la Comunidad, expresa en el año 2011.

No es de recibo pretender que se aprecie error en lo resuelto sobre esta excepción porque haga referencia a esos otros acuerdos que no eran de la Junta General y a los adoptados en los años 2014 y 2015, porque existe y así es reconocido por el apelante ese acuerdo al que se refiere la sentencia, folio 37 y siguientes.

En la Junta de 23 de marzo de 2011, en el apartado 'cerramientos NUM001 ', página 10 del acta, se acordó facultar a la Presidencia y Junta de gobierno para que ejercitar las acciones que procedieran. Y este acuerdo es suficiente porque lo es para accionar conforme 'en derecho' según los adoptados respecto a los cerramiento 'inconsentidos', cerramiento 'de NUM001 ', estando perfectamente identificado qué se estaba autorizando, y porque en ningún caso el Tribunal Supremo exige una identificación exacta de a quien se va a demandar (personal no se exige).

En esa Junta bajo el apartado de 'cerramiento NUM001 ' además de dar cuenta o informar de la situación de los procedimientos existentes respecto a cerramiento inconsentidos, informar sobre el NUM001 NUM006 de la escalera NUM002 , se acordaba también actuar contra todos los demás cerramientos NUM001 , estando por tanto incluido el del recurrente; que es así se evidencia del uso del plural si fuera solo contra el propietario del NUM001 ' NUM006 ' de la escalera NUM002 , se hubiera utilizado el singular, lo que se comprueba que no fue.



TERCERO.- Rechazado el primer motivo procede entrar a resolver los siguientes, dos y tres, porque ambos están interrelacionados, y se sustentan sobre el error de la Juez al valorar la prueba, en concreto la pericial propuesta por el apelante.

Se ha de comenzar indicando respecto de la prueba pericial que tiene por objeto informar de los aspectos técnicos por carecer de ellos el tribunal de instancia, y sin lugar a dudas no tiene como finalidad que haga valoraciones jurídicas, interpretando la Ley de Propiedad Horizontal por ser esa la función jurisdiccional. Es el tribunal quien partiendo de cómo es el cierre, cómo se ha instalado habrá de resolver.

Y a su vez a cuál es el origen de esa inmisión en la intimidad personal y familiar. En relación al ruido procedente del paso de los trenes que se dirigen a la estación de Atocha -próxima a la calle DIRECCION000 - se ha de indicar que tanto la estación como las vías estaban antes de la construcción de los edificios de esa calle DIRECCION000 número NUM000 , como es notorio, por lo que conocía el recurrente cuál era la proximidad de su vivienda a esa zona de ruido por el paso sobre todo, se ha de añadir, de los cercanías, y trenes culturales, no tanto por el AVE , por lo que difícilmente se puede afirmar la necesidad posterior surgida de la inmisión acústica, pero además porque para atenuar o suprimir el ruido el medio no es de forma exclusiva y excluyente el cierre de la terraza del NUM001 , sino cerrar la ventana o puerta de acceso en el caso de las terrazas.

No se discute que si se cierra y no se abre, es decir, se instala con un fin de permanencia, que sería la necesidad de evitar el ruido, la alegación de ser una estructura móvil que se pliega es contradictoria, más aun cuando el paso de trenes es continúo de día, por tanto estaríamos hablando de un cierre estable y permanente.

Pero además no es el único medio de evitar ese ruido aceptado cuando se adquirió la vivienda, por otra parte, porque como ya se ha indicado la forma de superar o aislarse es una doble venta o doble puerta en el espacio del que es propietario el recurrente, y no pretender un cierre que al margen de no estar autorizado por la autoridad administrativa, no ha sido consentido en ningún momento por la Comunidad como se pone de manifiesto a través de los acuerdos que se han ido adoptando por la misma, y ratificados por la Junta de Gobierno.

En consecuencia no puede ser motivo justificador evitar el ruido, aislarse del ruido que por otra parte tiene como sujeto a Renfe, contra el que puede dirigirse para que cumpla con sus obligaciones en relación con la protección acústica de los ciudadanos, y no en contra de la Comunidad no generadora de esa infracción de derecho que afirma la parte.

En consecuencia no se ha infringido normativa alguna porque ninguna le autoriza por la razón indicada a cerrar las terrazas de NUM001 de los que es propietario el recurrente.

Y no ha incurrido la Juez en error al valor la prueba practicada, sin que hacer esta afirmación suponga como alegó la Comunidad al oponerse que este tribunal no pueda, revisar la prueba por razón del principio de inmediación, o por ser el razonamiento lógico; y esto se precisa porque precisamente la competencia del tribunal de apelación cuando se alega error al valor la prueba debe, no es que pueda, examinar la prueba a los efectos de comprobar si se ha valorado correctamente al margen de ser el razonamiento o no correcto, sino que está obligado a ello.

En este caso revisada la prueba consta acreditado el cerramiento ejecutado por el demandado, apelante, sin autorización de la Comunidad; cerramiento de un elemento común que exigía ser consentido por la Comunidad, y ese consentimiento es inexistente en contra de lo también argumentado al recurrir en relación a haber quedado vacío de contenido este recurso por los acuerdos adoptados con posterioridad porque no existe acuerdo que autorizara al SR. Roque a ejecutar el cierre de los NUM001 , y esto no se ha modificado siquiera mediante el acuerdo posterior de fecha 29 de marzo de 2016 porque en esa Junta, punto cuarto, modificado legalmente el régimen de mayorías, se trató de nuevo el tema de los cierres -cierres con acristalamiento con carpintería de aluminio tipo invernadero- ; en esa Junta no se acordó no continuar con el procedimiento ni tampoco convalidar los cerramientos porque lo acordado quedó sujeto a una condición que era 'la autorización administrativa' para lo que se solicitaría información al Ayuntamiento; y en ningún caso consta que se les permita sobre todo si se tiene en cuenta lo ya informado en su día que era haberse 'agotado el índice de edificabilidad'.

No existe por tanto ningún acuerdo que permitiera ni en términos genéricos ni al recurrente ejecutar ese cierre, que sí constituye una alteración del estado exterior del edificio porque la terraza es un elemento definidor de la configuración del inmueble por ello el cierre altera y/o modifica el aspecto estético del inmueble, su homogeneidad y fisonomía de la fachada, siendo irrelevante que sea vea o no desde la calle, al margen de a qué se refiere la parte, si es a la acera del número del portal o a la acera de enfrente, o al pasar los trenes, o en oblicuo desde otras zonas de la calle. Olvida la parte que esa aseveración parte de una exigencia no prevista legalmente, que no tiene en cuenta desde donde pueda ser visto, sino que no procede en tanto se produce.

También es irrelevante el tema de ser una estructura 'móvil', plegable o ligera. Lo que es compatible con no haberse incorporado el espacio a la vivienda, pero no solo en estos casos constituye una actividad no autorizada sino también cuando esa estructura es móvil, que no portable, no es un biombo, y que no lo es se evidencia de su argumentación referida a la causa por la que se hizo ese cerramiento, evitar las inmisiones acústicas procedentes del paso de los trenes. Si ésa era la finalidad, evidentemente no puede entenderse que sea móvil, y esté recogida, más aun cuando se desconoce cuando la recogería la parte, dada la frecuencia de los trenes tanto de cercanías como 'AVES', salvo que fuera de madrugada pero mientras estaría cerrada, es decir, un cerramiento que no solo delimita un espacio común pero además instalada sobre elementos comunes, cuya disponibilidad no la tenía ni tiene el recurrente.

El cerramiento es una obra ilegal y por tanto procedente la petición formulada por la recurrente, sin que la actuación de la Comunidad de propietarios constituya abuso de derecho alguno sino el ejercicio de un derecho constituido a su favor por la Ley, olvidando la parte recurrente que suelo, fachada, son elementos comunes, y como tales la Comunidad tiene derecho a su protección, al igual que a mantener el aspecto exterior frente al interés particular de quien actúa sin autorización y en contra de lo dispuesto legalmente El recurso debe ser por lo reseñado rechazado.



CUARTO.- Confirmada la sentencia se han de imponer las costas al recurrente artículos 398 y 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Roque contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada titular del Juzgado de Primera Instancia número 61 de Madrid el 14 de mayo de 2018 , y CONFIRMANDO lo resuelto se han de imponer las costas de esta alzada al apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.