Sentencia CIVIL Nº 298/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 556/2017 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 REFUERZO
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.014.00.2-2015/0007732
Recurso de Apelación 556/2017 Negociado 2
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Arganda del Rey
Autos de Juicio Verbal (250.2) 1056/2015
APELANTE: D./Dña. Elias y D./Dña. Salome
PROCURADOR D./Dña. CAROLINA LOPEZ RINCON
APELADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
SENTENCIA Nº 298/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a ocho de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección 28 REFUERZO de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2)
1056/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Arganda del Rey a instancia
de D./Dña. Salome y D./Dña. Elias apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./
Dña. CAROLINA LOPEZ RINCON y defendido por el/la Letrado D. JOSÉ LÓPEZ GARCÍA contra BANCO
POPULAR ESPAÑOL S.A. apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. FRANCISCO
ABAJO ABRIL y defendido por el/la Letrada DOÑA MARIANA GARCÍA DE DIEGO; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26/05/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Arganda del Rey se dictó Sentencia de fecha 26/05/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'DESESTIMANDO LA DEMANDA por el procurador Sra. López Rincón en nombre y representación de Elias y Salome frente a la entidad, BANCO DE GALICIA, hoy BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, acuerdo: Declarar la validez la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 27 de mayo de 2004.

Las costas de este procedimiento deberán ser satisfechas por la parte actora.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Apelación que deberá ser interpuesto en el término de veinte días desde la notificación de la presente, siendo requisito indispensable para admitir a trámite el mismo que se acredite haber consignado en la entidad de crédito y en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado depósito por importe de 50 Euros.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió en nombre y representación de D. Elias y Dª Salome , demanda de juicio ordinario contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., en ejercicio de una acción de nulidad de cláusula suelo y se dictó sentencia, desestimando la demanda, absolviendo a la demanda, con expresa imposición de costas a la actora.

Disconforme la demandante, D. Elias y Dª Salome , se articula recurso de apelación alegando, en síntesis, los siguientes motivos: 1º.- Incongruencia de la sentencia al haber declarado la 'validez' de la cláusula suelo, cuando ninguna de la partes ha solicitado la misma, sino todo lo contrario, la demanda pide la nulidad y la demandada de forma voluntaria anuló dicha cláusula, dejándola sin efecto, a raíz de la STS de 23 de diciembre de 2015 , que declaro, en el marco de una acción colectiva, la nulidad de dicha cláusula.

2º.- Incongruencia de la sentencia, al no pronunciarse sobre la acción de restitución formulada por la actora y derivada de la nulidad de cláusula suelo.

3º.- Errónea valoración de la prueba, por cuanto de conformidad a lo dispuesto en el art. 82 del TRLGDCU, es al empresario a quien compete acreditar que la cláusula fue negociada individualmente y superó los controles de transparencia e infracción de la doctrina jurisprudencial sobre nulidad de las clausulas suelo contenida en la STS de 9 de mayo de 2013 y sus consecuencias ex. Art. 1303 del Cc .

4º.- Infracción del art. 394 de la LEC , por cuanto debió estimarse la demanda.

La apelada se opuso al recurso de apelación e intereso la confirmación de la sentencia dictada.



SEGUNDO.- La cuestión que late en el recurso entronca con la de la relación existente entre la acción colectiva y la acción individual, que ha sido ya resuelta por diversos tribunales y desde diferentes perspectivas en el sentido de que la primera no produce efecto de cosa juzgada de ninguna clase sobre los procedimientos posteriores en los que se dicte una acción individual de nulidad ( Sentencia TJUE 14/4/2016 ; STC 148/2016 y SSTS de 24 de febrero , 25 de mayo , 6 de junio y 8 de junio y 7 de noviembre de 2017 ).

El juzgador de la primera instancia desestima en este caso la acción de nulidad porque considera que la cláusula es válida, ya que es una cláusula clara y no se ha acreditado que no se informara a la prestataría de sus características y funcionamiento.

Pues bien, más allá del fondo del pronunciamiento, que ahora analizaremos, la sentencia no es incongruente, en cuanto que declara la validez porque, en definitiva, desestima la acción de nulidad entablada y tampoco es incongruente que omita pronunciamiento acerca de la restitución, porque, evidentemente, es lo que procede si se sostiene que no hay nulidad de la cláusula. Por eso, en este punto, el recurso no puede estimarse.

Ahora bien, entrando en el fondo de la cuestión, conviene señalar la jurisprudencia antes apuntada, al respecto de que la sentencia estimatoria de una acción colectiva tiene un particular influjo sobre la sentencia que recaiga en el proceso de la acción individual, de forma que aunque la regla general sea que el juez aprecie un carácter abusivo de la cláusula por la razones expresadas en aquella sentencia, ello no obsta, como expuso el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 8 de junio de 2017 , a que puedan constar en el litigio circunstancias excepcionales, referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el Banco que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen un fallo diferente.

Estas circunstancias obligan al demandante de una acción individual a pretender la nulidad de la cláusula, como aquí se ha hecho, aunque con la facilidad de contar con la previa nulidad declarada en la sentencia que resuelve la acción colectiva, porque pudiera ser que eventualmente el demandado adujera la concurrencia de estas circunstancias excepcionales justificativas de la desestimación de la nulidad en el caso concreto.

Pues bien, lo cierto es que la demandada no aduce esas circunstancias de excepción y, aún más, dejo de aplicar la cláusula suelo tras la sentencia del Alto Tribunal sobre la acción colectiva, reconociendo palmariamente la nulidad de la cláusula. Así las cosas, resulta sorprendente la sentencia recurrida, que defiende la validez de la cláusula suelo contra el criterio expresado por el Tribunal Supremo en la acción colectiva y contra el reconocimiento de la nulidad por la propia entidad demandada, que incluso ha dejado de aplicarla. Por eso, el único pronunciamiento posible es el de la nulidad de la cláusula, revocando así la sentencia dictada, sin necesidad de más consideración.



TERCERO.- En el plano de los efectos de la nulidad cabe señalar que la STS de 9 de mayo de 2013 , que acordaba la nulidad de las cláusulas suelo, se opuso no obstante a la retroactividad de sus efectos, es decir a la restitución de las cantidades percibidas por la entidad bancaria en aplicación de la cláusula declarada nula.

Varios fueron los argumentos expuestos en esa sentencia para justificar tal decisión, entre los que destacaba la licitud en línea general de las cláusulas suelo, salvo que no cumplieran los requisitos de la transparencia, impidiendo al consumidor identificar la cláusula como definitoria del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos; el carácter usual de tales cláusulas o la existencia del riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico de reconocer efectos retroactivos a la nulidad de la cláusula.

Posteriormente, el Alto Tribunal, en su sentencia de fecha 25 de marzo de 2014 , limitaba en el tiempo los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, a los producidos tras su primera sentencia de 9 de mayo de 2013 .

Algunos Tribunales plantearon diversas cuestiones prejudiciales en esta materia, que desembocaron en la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, que ha puesto en cuestión la doctrina del Tribunal Supremo antes expuesta. Se dice por el TJUE que la limitación temporal referida por nuestro Alto Tribunal, equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes del 9 de mayo de 2013 un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, el derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior a aquella fecha.

Así, se dice que aquella jurisprudencia, sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva.

Por todo ello, se concluye que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Definitivamente, nuestro Tribunal Supremo ha dictado el 15 de febrero de 2017 una sentencia en la que se acomoda a la doctrina del TJUE, acordando la devolución de todas las cantidades percibidas por la entidad bancaria en aplicación de la cláusula suelo al cliente desde la fecha del préstamo hipotecario.

Ejemplos recientes de este cambio de jurisprudencia son las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017 , 10 de enero de 2018 , 26 de junio de 2018 o 17 de octubre de 2018 , entre otras muchas.

El Tribunal Supremo ha estudiado esta cuestión de la aplicación de la doctrina del TJUE en su relación con el principio dispositivo, señalando que una cosa es que la restitución de las prestaciones sea un efecto ex lege de la declaración de nulidad conforme a lo dispuesto en el Art. 1303 del Cc , y otra que dicho efecto no pueda modularse en función del principio dispositivo.

La sentencia del Tribunal Supremo 21 de diciembre de 2017 señaló al respecto que si bien el Tribunal puede acordar de oficio la restitución recíproca de prestaciones sin límite temporal cuando el demandante no haya ceñido su reclamación a una fecha concreta, por el contrario si se encuentra vinculado por la delimitación temporal contenida en la demanda'.

En este caso, consta que en la demanda se pidió la nulidad de la cláusula suelo y la devolución de todas las cantidades percibidas por la entidad bancaria en aplicación de la misma y desde la fecha del préstamo hipotecario.

Por ello, debemos concluir que, en atención a todo lo expuesto, debe darse aplicación al efecto restitutorio total en aplicación de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, condenando a la demandada a devolver todas las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la cláusula suelo anulada y desde el momento que se estableció en el contrato, obviándose la concreta reclamación dineraria que es incompatible con la determinación en ejecución de sentencia que también interesa.



CUARTO .- Estimándose la demanda, en aplicación del art. 394 de la LEC , deben ser impuestas las costas a la demandada.

De conformidad con el Art. 398.2 en relación con el Art. 394, ambos de la LEC , no se imponen las costas de esta alzada al estimarse las pretensiones del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Elias y Dª Salome contra la sentencia núm. 91-2017, de fecha 26 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Arganda del Rey , en autos núm. 1056-2015, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, debemos REVOCAR y REVOCAMOS dicha resolución y, en su lugar, acordar la ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA interpuesta por la representación procesal de D. Elias y Dª Salome , declarando la nulidad de la cláusula suelo litigiosa y condenando a la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A . a estar y pasar por tal declaración y a pagar a los actores todas las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la cláusula suelo anulada y desde el momento que se estableció en el contrato, todo ello con expresa imposición de costas a la demandada y sin hacer imposición de costas en cuanto a las de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0556-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.