Sentencia CIVIL Nº 298/2020, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 286/2020 de 08 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Recurso de Apelación Civil 286/2020
Autos de: Procedimiento Ordinario 787/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE AYAMONTE
Apelante: BANKIA, S.A.
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: MARIA YOLANDA LOPEZ-CASERO DE LA TORRE
Apelado: Cornelio
Procurador: ENRIQUE HINOJOSA DE GUZMAN ALONSO
Abogado: INMACULADA BELASCOAIN PRIETO
S E N T E N C I A Nº 298
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. FRANCISCO JOSE MARTIN MAZUELOS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL (Ponente)
En Huelva, a ocho de mayo de dos mil veinte.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia
del Ilmo. Sr. D. Andrés Bodega de Val, ha visto en grado de apelación el proceso ordinario nº 787/2017 del
Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ayamonte, en virtud de recurso interpuesto por la parte demandada
BANKIA S.A. siendo parte apelada la demandante Cornelio .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 5 de abril de 2019 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. Enrique Hinojosa de Guzmán Alonso en nombre y representación de D. Cornelio contra BANKIA representada por el procurador de los tribunales D. Cecilio Castillo González.y en consecuencia: 1. Declaro la nulidad de la cláusula financiera primera G) inserta en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 1 de julio de 2005 ante notario D. Federico Salazar Martínez con número 1878 de su protocolo extendiéndose la nulidad a aquéllos incisos que imponen al prestatario el pago de los gastos de gestoría, tasación, aranceles notariales y registrales, gastos judiciales y honorarios de abogado y procurador.

2. Declaro la nulidad de la cláusula financiera primera D) inserta en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 1 de julio de 2005 ante notario D. Federico Salazar Martínez con número 1878 de su protocolo extendiéndose su nulidad al inciso relativo a la limitación a la baja del interés variable.

3. Declaro la nulidad de la cláusula financiera primera G) inserta en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 1 de julio de 2005 ante notario D. Federico Salazar Martínez con número 1878 de su protocolo extendiéndose su nulidad al inciso relativo al interés de demora, el cual, deberá ser calculado en su caso, al remuneratorio pactado, de conformidad con el FJ séptimo.

4. Condeno a BANKIA a estar y pasar por dicha declaración y a expulsar tales incisos del contrato, subsistiendo la vigencia del mismo en todo lo no afectado por la declaración judicial de nulidad.

5. Condeno a BANKIA a abonar al actor las cantidades abonadas de más por el prestatario como consecuencia de la aplicación de la cláusula limitativa a la baja del interés variable, incrementándose dichas cantidades con el interés legal del dinero desde la fecha de cada pago debiendo rehacer y recalcular el cuadro de amortización con exclusión de la referida cláusula y con determinación de las cantidades que efectivamente debieron ser abonadas.

Asimismo, desde la fecha de la presente resolución, las cantidades objeto de condena devengarán un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta su total y completo pago.

No se hace especial pronunciamiento en costas'.



TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y de impugnación, y dados los preceptivos traslados, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Lo que recurre la parte es la sentencia que estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de determinadas cláusulas del préstamo hipotecario identificado en autos, con condena a restituir las cantidades indebidamente cobradas en su caso por aplicación de una clausula de interés retributivo mínimo. Apela la entidad demandada alegando que es válido el documento número 3 acompañado con su contestación, por el que se elimina para el futuro la aplicación de la cláusula suelo y se establecen nuevas condiciones para el préstamo, y razonando que, además, la cláusula supera los controles de inclusión en el contrato y plena transparencia y comprensión real, en virtud de los argumentos que se contienen en su escrito.



SEGUNDO.- Antes de examinar el fondo del recurso presentado por la entidad demandada, debe precisar la Sala que no existe recurso por impugnación de la parte actora. Aunque en el encabezamiento de su escrito de oposición a la apelación presentada por el Banco, la parte apelada y demandante indica que se opone e impugna a su vez la sentencia, y que su primer razonamiento específicamente reseña que no comparte el fundamento de derecho sexto de la misma, con argumentos a propósito de la indebida desestimación de una pretensión que, según parece, entiende que se habría articulado para obtener una condena de resarcimiento por los gastos que hubiera satisfecho el prestatario derivados de la cláusula formalmente anulada por la sentencia, en el suplico del escrito no solicita expresamente la impugnación y revocación del fallo sino su confirmación. Y lo que podría ser un error meramente formal debe considerarse realmente falta de propósito verdadero de impugnar la sentencia en ese particular, ya que no se ha dado debido traslado a la parte inicialmente apelante, con conocimiento de la contraria a través de los proveídos de tramitación, con lo que es inviable dar curso a semejante pretensión. Además el recurso no era tal ya que en la demanda existía una solicitud genérica de nulidad de las cláusulas impugnadas y de restitución de las cantidades indebidamente satisfechas por efecto de aquellas que resultaran anuladas, y eso es lo aceptado sustancialmente ya que en ese escrito se solicita la declaración de nulidad de la cláusula de interés retributivo mínimo, habiéndose incluido en el fallo la condena restitutoria correspondiente, pero no hay una liquidación de los gastos que se hubieran asumido para la constitución del préstamo hipotecario; tampoco se acompañaban los documentos justificativos de los mismos. Y en esas circunstancias es lógico que se haya entendido que no procede liquidar cantidad alguna ni extender el fallo resarcitorio a una añadida que ni siquiera se ha concretado ni acreditado.

Este Tribunal añade estas consideraciones obiter dicta ya que, como decimos, por razones procesales no podemos entender que haya habido una verdadera impugnación de la sentencia. Lo que tal cosa significa es que no habrá propiamente ni estimación ni desestimación de esta petición de alzada, ningún pronunciamiento en suma, y solo se resolverá sobre lo que es objeto de la segunda instancia, que es el recurso de apelación de la parte demandada.



TERCERO.- Y respecto al recurso de la demandada, sobre la validez de lo que la parte aporta como documento número 3, una pretendida novación de la que, según parece, deduce que hubo conocimiento pleno de la cláusula desde su origen, basta examinarlo para comprobar que se trata de un documento interno del banco (ni siquiera firmado por los demandados) y que, además de no haber sido formalmente impugnado en cuanto a su eficacia futura por la parte actora (ni mencionado en el fallo), es intrascendente por completo para entender que es representativo de haberse dado, antes de formalizar el préstamo original, la adecuada información para comprender el significado económico a largo plazo de la cláusula de interés mínimo. Aparte de no contenerse en él sino una serie de previsiones o consideraciones propias de la entidad, lo único que de ella resulta a propósito de lo controvertido es, en definitiva, que se elimina para el futuro la cláusula cuestionada, algo que de hecho puede ser expresivo de su falta de verdadera validez o del escaso soporte legal que tendría frente a una pretensión de los consumidores. Por lo demás, y aunque no se haya siquiera alegado tal cosa, este Tribunal ya ha considerado insuficientes a tal efecto documentos en los que existe una pretendida transacción o renuncia de derechos de los consumidores a reclamar cuando se elimina la cláusula suelo para el futuro y se añaden, en un texto elaborado por el propio banco, otras consideraciones o acuerdos, de renuncia o transacción, si no puede probarse que se dio también la debida información sobre las consecuencias de su concierto; en este caso ni siquiera consta renuncia alguna.



CUARTO.- En cuanto a la validez inicial y la superación de los controles de transparencia y comprensión real de la cláusula, tal como la doctrina los ha interpretado, el alegato del apelante es meramente formal y jurídico.

No existe referencia alguna a la prueba practicada, que en todo caso será documental, y lo que se colige de la presentada es que la cláusula no aparecía destacada en la escritura de ningún modo, que no consta una advertencia notarial específica, y que en el documento de oferta vinculante que aporta la demandada, y que además viene anexo a la escritura de préstamo, de 27 de junio de 2005, tampoco destaca la existencia de la cláusula de interés retributivo mínimo. Que coincidan oferta vinculante y escritura es algo automático, y como ya hemos reiterado en múltiples ocasiones no es lo mismo la regularidad formal del contrato o de su preparación, ni el conocimiento de la existencia de la cláusula por insertarse en la escritura, que la prueba de haberse dado antes de formalizarse el préstamo toda la información imprescindible para saber que el mismo se concertaba, no como puramente variable, sino como fijo y variable solo al alza, y cuáles son las consecuencias económicas a largo plazo de optar por un tipo de préstamo de esa naturaleza, de intereses mixtos.



QUINTO.- Y a propósito del retraso desleal, y lo demás que se razona como causa para desestimar la pretensión, ya se entienda que toda ella o específicamente la relacionada con la cláusula de interés retributivo mínimo, esta Sala ha rechazado igualmente de manera reiterada que tal cosa pueda ser la base jurídica para dejar de aplicar la normativa protectora de consumidores y usuarios en estos casos. Ni existe prescripción extintiva, que no se ha alegado, ni los hechos justifican la aplicación de una doctrina que fue jurisprudencialmente creada como expresión de un principio general de buena fe que poco tiene que ver con las circunstancias del caso y con la normativa cuya vigencia se invoca.

Esta Sala, en supuestos referidos a la estipulación contractual atinente a la cláusula de imputación de gastos en la constitución de préstamos hipotecarios, ha sido contrario a esa apreciación, declarándose en ese sentido en Sentencia de fecha 27 de Septiembre de 2018, nº 496, que 'tampoco puede estimarse retraso desleal o mala fe en el ejercicio de la acción ya que la sentencia del Tribunal Supremo de 23 diciembre de 2015 fue la que puso de relieve la abusividad de esa condición general', habiéndose previamente declarado en Sentencia de fecha 13 de Septiembre de 2018, nº 481, que la nulidad de estipulaciones como la que nos ocupa no puede 'subsanarse por aplicación de la doctrina de los actos propios o del retraso desleal, pues el Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que la nulidad de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación ( STS de 19 de noviembre de 2015 y 17 de febrero de 2017)' , y debiéndose finalmente citar la Sentencia de fecha 24 de Enero de 2019, nº 48, en la que se declara que 'tampoco puede estimarse retraso desleal o mala fe en el ejercicio de la acción ya que la sentencia del Tribunal Supremo de 23 diciembre de 2015 fue la que puso de relieve la abusividad de esa condición general. Por otro lado, no puede considerarse el pago como un hecho propio creador de una situación jurídica, ya que vino impuesto por la condición general que incorporó la entidad al contrato'.

Y es que, como ya se indicaba en Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de Abril de 2015 (nº 163), el retraso desleal: a.- 'opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción', suponiendo pues su alegación y apreciación que la acción ejercitada no ha prescrito, b.- y requiere para su apreciación, a más de la omisión del ejercicio del derecho durante un dilatado período de tiempo, 'de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto ( STS de 15 de junio de 2012, núm. 399/2012 )'.

Y si ya se ha rechazado reiteradamente por esta Sala ese alegato, con razones generales aplicables a todo caso derivado de cláusulas radicalmente nulas por vulneración de la LGDCU, y específicamente en los de ineficacia y consiguiente reclamación indemnizatoria por los gastos pagados al inicio de la relación contractual, en supuestos como el enjuiciado de cláusula suelo menos aún cabe apreciar que existan actos propios del acreedor (que en este caso sería la parte prestataria) generadores de esa confianza cuando, resultando ineludible al efecto que el acto propio 'haya sido adoptado y realizado libremente', sólo cabría atribuir calidad de tal al pago de los intereses, pago al que, sin embargo, no cabe dar esa calificación ya que trajo causa de la cláusula impuesta por la entidad demandada y no de un acto plenamente libre y consciente del prestatario.

Con más razón, por lo tanto, se entiende inaplicable esa doctrina, ligada al principio general del derecho que proscribe actos contrarios a la buena fe, cuando solo acontecimientos posteriores a la inserción de la cláusula nula permiten conocer plenamente su significado sustancial, y aún entonces el pago de la cuota mensual, que recoge parte de capital y de intereses lícitos y solo una parte de intereses excesivos, es parcialmente obligada, sin que pueda el prestatario por sí solo discriminar qué parte del pago se ha de negar: ese pago no puede ser entendido como plenamente consciente y voluntario como tampoco lo fue la cláusula que le da origen.



SEXTO.- El recurso, en consecuencia, se desestima con imposición de costas a la parte apelante al no haber dudas serias en lo tratado.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: DESESTIMAR el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Sr. Juez del del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ayamonte, que se CONFIRMA, con imposición de costas del recurso y pérdida del depósito.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.