Sentencia CIVIL Nº 298/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 602/2019 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4314842120178124256
Recurso de apelación 602/2019 -U
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Tarragona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1839/2017
Parte recurrente/Solicitante: Paula , Clemente
Procurador/a: Elisabet Carrera Portusach, Elisabet Carrera Portusach
Abogado/a: INGRID VINAIXA CAMPOS
Parte recurrida: BANKIA S.A.
Procurador/a: Cecilio Castillo Gonzalez
Abogado/a: MIRIAM SUSANA RUIZ DE LA PRADA ABARZUZA
SENTENCIA Nº 298/2020
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Silvia Falero Sánchez Dª Joana Valldepérez Machí
Tarragona, a 11 de marzo de 2020.
Visto ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por
Dña. Paula y D. Clemente , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Carrera Portusach y
asistidos por la Letrada Sra. Vinaixa Campos, contra la Sentencia de 22 de febrero de 2.019 dictada por el
Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Tarragona, juicio ordinario núm. 1839/17, siendo parte demandante
los recurrentes, y parte demandada BANKIA, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Castillo
González y defendida por la Letrada Sra. Ruiz de la Prada Abarzuza.

Antecedentes

PRIMERO. La resolución recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Desestimo la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Elisabet Carrera Portusach, en nombre de Paula e Clemente contra la entidad bancaria 'Bankia SA', y, en su consecuencia, absuelvo a la entidad bancaria demandada con todos los pronunciamientos favorables, con imposición de las costas procesales a la parte actora.' En fecha 29-03-2019 se dictó Auto con la siguiente parte dispositiva: ' Rectificar el fallo en el sentido dónde pone 'Desestimo la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Elisabet Carrera Portusach, en nombre de Paula e Clemente contra la entidad bancaria 'Bankia SA', y, en su consecuencia, absuelvo a la entidad bancaria demandada con todos los pronunciamientos favorables, con imposición de las costas procesales a la parte actora.', debe poner 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Elisabet Carrera Portusach, en nombre de Paula e Clemente contra la entidad bancaria 'Bankia SA', y, en su consecuencia, se adoptan los siguientes pronunciamientos: o Declaro no haber lugar a la acción principal y la subsidiaria primera por caducidad.

o Declaro la validez de la acción la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por incumplimiento de obligaciones legales a cargo de la entidad bancaria demandada en el ámbito del asesoramiento financiera prestado a la parte actora.

o Condeno a la entidad bancaria 'Bankia SA' a indemnizar a los demandantes en la cuantía que resulte de la diferencia entre el capital invertido por ellos y el valor que tenían las acciones en que se convirtieron las 'Participaciones preferentes' en la fecha del canje el 26 de mayo de 2013; del resultado que así se obtenga habrá de detraerse toda clase de rendimientos que las 'Participaciones preferentes' hubiesen generado a favor de la parte actora, más su interés legal desde cada pago, hasta la fecha del canje.' o Sin expresa condena en las costas procesales.'

SEGUNDO. Contra la mencionada resolución se interpuso recurso de apelación por Dña. Paula y D. Clemente , por los motivos expuestos en su escrito.



TERCERO. Dado traslado del recurso a la adversa, por la parte apelada se presentó escrito de oposición al mismo.



CUARTO. En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas legales.

Ha sido designada Ponente, la Magistrada Suplente Maria Joana Valldepérez Machí.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1. Dña. Paula y D. Clemente presentaron demanda en ejercicio de la acción principal de nulidad de la inversión en participaciones preferentes; subsidiariamente, la nulidad radical por ausencia de elemento esencial del contrato, y subsidiariamente la acción de indemnización de daños y perjuicios ocasionados por incumplimiento de obligaciones legales a cargo de la demandada en el ámbito del asesoramiento financiero prestado a la parte actora.

2. La entidad demandada BANKIA, S.A. formuló contestación a la demanda, solicitando la desestimación íntegra de las pretensiones deducidas de contrario, con expresa condena en costas a la parte actora.

3. La resolución recurrida, tras el Auto de rectificación, estima parcialmente la demanda y declara no haber lugar a la acción principal y la subsidiaria primera por caducidad; declara la validez de la acción de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por incumplimiento de obligaciones legales a cargo de la entidad bancaria demandada en el ámbito del asesoramiento financiera prestado a la parte actora, condenando a BANKIA, S.A.

a indemnizar a los demandantes en la cuantía que resulte de la diferencia entre el capital invertido por ellos y el valor que tenían las acciones en que se convirtieron las 'Participaciones preferentes' en la fecha del canje el 26 de mayo de 2013; del resultado que así se obtenga habrá de detraerse toda clase de rendimientos que las 'Participaciones preferentes' hubiesen generado a favor de la parte actora, más su interés legal desde cada pago, hasta la fecha del canje, y ello sin expresa condena en las costas procesales.

4. Recurren en apelación los Sres. Paula y Clemente alegando: a) Impugnación del pronunciamiento sobre los intereses legales ya que la Juzgadora a quo, con su pronunciamiento, condena a la parte actora a no percibir unos intereses, generando un enriquecimiento injusto en la parte demandada, sin tener en cuenta el petitum de la demanda, vulnerando el art. 1.108 del CC; b) Incongruencia de la sentencia respecto al petitum de la demanda y de la contestación, errando la Juzgadora al prescindir en el Fallo sobre los intereses que le corresponderían percibir a los actores, añadiendo que también yerra en cuanto a la forma en que se calculará la indemnización, al obedecer el pronunciamiento a una acción nueva que no ha sido formulada por ninguna de las partes, al no constar acreditado en autos ni el canje ni el valor de las acciones en el momento del canje; c) Impugnación de la no imposición de las costas procesales de la instancia a la parte demandada.

5. BANKIA, S.A. presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación.



SEGUNDO.- Impugnación del pronunciamiento sobre los intereses legales.

Denuncian los apelantes que la Juzgadora a quo, con su pronunciamiento, condena a la parte actora a no percibir unos intereses, generando un enriquecimiento injusto en la parte demandada, sin tener en cuenta el petitum de la demanda, vulnerando con ello el art. 1.108 del CC.

El Fallo de la sentencia impugnada establece al respecto: ' Condeno a la entidad bancaria 'Bankia SA' a indemnizar a los demandantes en la cuantía que resulte de la diferencia entre el capital invertido por ellos y el valor que tenían las acciones en que se convirtieron las 'Participaciones preferentes' en la fecha del canje el 26 de mayo de 2013; del resultado que así se obtenga habrá de detraerse toda clase de rendimientos que las 'Participaciones preferentes' hubiesen generado a favor de la parte actora, más su interés legal desde cada pago, hasta la fecha del canje.'. Por su parte, los apelantes solicitan que la indemnización de la entidad bancaria consista en ' el importe resultante de detraer del nominal invertido en participaciones preferentes más los intereses legales, los rendimientos percibidos por la actora y el valor de las acciones en el momento de ejecutar la sentencia.' Debe darse la razón a la parte recurrente y estimar el motivo: como señala la STS de 22-03-2018, la condena al pago de los intereses operaría conforme al art. 1108 CC, para compensar el perjuicio sufrido por la mora en el cumplimiento de una obligación dineraria; por tanto, la condena de BANKIA, S.A. deberá comprender, también, los intereses legales del capital invertido.



TERCERO.- Incongruencia de la sentencia.

Alega la parte apelante incongruencia de la sentencia respecto al petitum de la demanda y de la contestación en un doble sentido: a) yerra la Juzgadora al prescindir en el Fallo sobre los intereses que le corresponderían percibir a los actores, cuestión ésta que ya ha merecido cumplida respuesta en el Fundamento precedente; y b) también yerra la Juzgadora a quo en cuanto a la forma en que se calculará la indemnización, al obedecer el pronunciamiento a una acción nueva que no ha sido formulada por ninguna de las partes, al no constar acreditado en autos ni el canje ni el valor de las acciones en el momento del canje.

Con relación a esto último, se señala en el escrito de interposición del presente recurso de apelación que no consta acreditado dicho canje, ni que los actores hayan vendido los títulos obteniendo un rendimiento (citando la SAP de Tarragona, sección 3ª, del 29-09-2016 (ROJ: SAP T 1505/2016). Expresamente, dice la parte recurrente, ' lo cierto es que la parte actora NUNCA llegó a recibir ni cobrar el valor de las acciones en el momento del canje, porque en ese momento las acciones eran invendibles y no cotizadas' (pág. 8/22 del escrito de interposición), pudiéndose apreciar en el extracto de cuenta de valores de BANKIA aportado durante el acto de audiencia previa que en el momento de la venta (canje) de los títulos el 23-05-2013 su valoración está en blanco.

En definitiva, este motivo también debe ser acogido, de tal forma que la demandada BANKIA, S.A. ha de indemnizar a los actores en el importe resultante de sumar el nominal invertido en participaciones preferentes más sus intereses legales desde el momento de la adquisición, y de restar de dicha cantidad los rendimiento percibidos por los demandantes más sus intereses legales a contar desde su respectiva percepción, y el valor de las acciones obtenidas en el canje a determinar en ejecución de sentencia y por el valor que tengan en ese momento (ejecución).



CUARTO.- Impugnación de la no imposición de las costas procesales de la instancia a la parte demandada.

Frente al pronunciamiento de instancia de que ha existido una estimación parcial al estimarse una acción subsidiaria, consideran los recurrentes que al haber sido estimada la acción de indemnización de daños y perjuicios, procede la condena en las costas de la instancia a la parte demandada BANKIA.

El motivo se acoge: la STS del 27-09-2005 (ROJ: STS 5571/2005) es clara al respecto: 'esta Sala tiene declarado que si se estima una petición alternativa o subsidiaria, ello no excluye el vencimiento del actor ( SSTS 27 noviembre 1993, 30 de mayo de 1994 y 15 marzo 1997), siendo así que en el caso la parte demandada se opuso totalmente a la estimación de la demanda sin aceptar ser deudora por cantidad alguna, lo que en definitiva determinó la necesidad de que se siguiera todo el proceso en su contra, situación que posiblemente no se habría producido si hubiera aceptado la pretensión formulada de modo subsidiario, por lo que en suma debe regir el principio 'victus victori' contenido en la norma' (en igual sentido, SAP de Valencia, sección 7ª del 27-11-2019 -ROJ: SAP V 5406/2019-: ' Es también criterio jurisprudencial en materia de costas, el que fija el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 27 de noviembre de 1993 , de que el hecho de admitir la petición principal, la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente, implica una admisión total de la demanda, pues la sentencia accede a una de las solicitudes, ya que: a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) que cuando se contiene en el petitum de las demandas una petición subsidiaria, lo que con ello se hace es ofrecer también al juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden estimarse en términos generales la principal y la subsidiaria, y c) porque compendiando lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del ' victus victori' o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del actor con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentasen ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 817/2001 (Sala de lo Civil), de 18 septiembre , que recoge otras de 23 y 29 de octubre de 1992 )'; SAP de Navarra, sección 3ª, del 05-02-2019 - ROJ: SAP NA 520/2019-; AAP de Tarragona, sección 3ª, del 26-06-2018 -ROJ: AAP T 662/2018 -; etc.).

En base a todo lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser estimado.



QUINTO.- Costas de la segunda instancia.

Al estimarse el recurso no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC.

Fallo

El Tribunal decide: Estimar el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dña. Paula y D. Clemente contra la Sentencia de 22 de febrero de 2.019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Tarragona, juicio ordinario núm. 1839/17, resolución que se revoca, efectuándose los pronunciamientos siguientes: 1º.- Se estima la demanda formulada por los Sres. Paula y Clemente , condenando a BANKIA, S.A. a indemnizar a los actores en el importe resultante de sumar el nominal invertido en participaciones preferentes más sus intereses legales desde el momento de la adquisición, y de restar de dicha cantidad los rendimiento percibidos por los demandantes más sus intereses legales a contar desde su respectiva percepción, y el valor de las acciones obtenidas en el canje a determinar en ejecución de sentencia y por el valor que tengan en ese momento (ejecución).

2º.- Se imponen a BANKIA, S.A. las costas procesales de la primera instancia.

3º.- No procede imponer las costas de esta alzada a la apelante.

Con devolución, si procede, de los depósitos constituidos para recurrir.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.

469 - 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.