Sentencia CIVIL Nº 298/2020, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 605/2019 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 605/2019
Nº Procd. Civil : 200/2019
Procedencia : Primera Instancia Nº 6 de ZAMORA
Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 298
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ANA DESCALZO PINO
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En la ciudad de ZAMORA, a dieciséis de julio de dos mil veinte.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO Nº 200/2019, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN)
Nº 605/2019; seguidos entre partes, de una como apelante la entidad mercantil BANCO SANTANDER S.A.,
representada por el Procurador D. DANIEL RODRÍGUEZ ALFAGÉME, y dirigida por el Letrado D. MANUEL MUÑOZ
GARCÍA-LIÑÁN, y de otra como apelado D. Jose Carlos , representado por la Procuradora Dª. MARÍA TERESA
MESONERO HERRERO, y dirigido por el Letrado D. RAUL ARTURO HIRAKAWA ANDIA.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA se dictó sentencia de fecha 17 de julio de 2019, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando substancialmente la demanda formulada por DOÑA MARIA TERESA MESONERO HERRERO Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de DON Jose Carlos frente a la entidad BANCO SANTANDER S.A debo declarar y declaro la nulidad de la CLAUSULA QUINTA 'GASTOS' de la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca ampliación y novación modificativa otorgada el 1 de julio de 2007 otorgada por la Notario Doña Cristina Gutiérrez Izard, bajo el número 1058 de su orden de protocolo CONDENANDO a la entidad demandada a pasar por tal declaración y a reintegrar a la actora la cantidad de 392,70 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de su pago por el prestatario, y los que se devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 576; y todo con expresa imposición a la demandada de las costas causadas'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 16 de julio de 2020.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO. - Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de desecho de la presente sentencia.



SEGUNDO. - El actor ejercita frente a la entidad bancaria demandada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula sexta de gastos del contrato de compraventa con subrogación de hipoteca, ampliación y modificación de fecha 1 de julio de 2.007 celebrado por las partes por contravenir la normativa sobre protección de consumidores en cuanto establece que son de cuenta del prestatario los gastos de otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, interesando la condena a la entidad demandada al abono al actor el importe de 392,70 euros, junto con los intereses legales, que desglosa del siguiente modo: mitad del importe bruto de la matriz más la mitad del importe bruto de la Información Registral (104,99 euros); importe total de la inscripción registral relativa a la subrogación, ampliación y novación modificativa (221,31 euros), más la mitad de honorarios de gestoría (75,40 euros).

Con anterioridad a la presentación de la demanda, y cuando todavía no se habían dictado las sentencias por el Tribunal Supremo sobre la distribución entre prestamista y prestatario de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario, el actor envió carta a la entidad bancaria, interesando de ella que reconociese la nulidad de la cláusula controvertida de gastos a cargo del prestatario y le devolviera el importe total de honorarios notariales, registrales e IAJD.

La demandada se opuso a la demanda alegando la falta de legitimación pasiva de la demandada, pues la relación contractual se convino entre comprador y vendedor, sin intervención de la entidad bancaria, pues la cláusula quinta, no la séptima, se refiere al negocio jurídico de compraventa, pero no a la subrogación, de la que si fue parte la entidad bancaria.

Recae sentencia, que estima sustancialmente la demanda, declarando nula por abusiva la cláusula quinta de gastos de la escritura de compraventa, con subrogación de hipoteca ampliación y novación de fecha 31 de julio de 2.007, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 392,70 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de su pago, imponiendo las costas a la demandada.

Contra dicha sentencia se alza la demandante con fundamento en un motivo: 1) Falta de legitimación pasiva de la demanda; 2) Error en la valoración de las pruebas al haber considerado como abusiva la cláusula quinta, 3) Error en la fijación del die a quo para el devengo de los intereses legales; 4) Infracción por inaplicación o aplicación indebida del artículo 394 de la L. E. Civil, pues se ha producido una estimación parcial de la demanda.



TERCERO. -El primero de los motivos del recurso debe prosperar, si bien sin ningún efecto trascendente.

En efecto tiene razón la recurrente, pues la cláusula quinta del contrato de compraventa con subrogación y novación de fecha 31 de julio de 2.007 es una cláusula de gastos referida exclusivamente al contrato de compraventa, pues dice todos los gatos que se deriven del otorgamiento de esta escritura serán de cargo de la pate compradora, según tienen convenido y, en efecto, dicha cláusula no vincula a la entidad bancaria, pues no fue parte en el contrato de compraventa, por lo que desde luego debe eliminarse del fallo de la sentencia la referencia a la cláusula QUINTA, aunque la parte recurrente pudo corregir dicho error mediante un recurso de aclaración o complemento de sentencia, pues el suplico de la demanda se refería a otra cláusula gastos del contrato, la que figura con la SEXTA en el suplico de la demanda.

Esta otra cláusula de gastos: Gastos a cargo de la parte prestataria figura entre el conjunto de cláusulas financieras relativas al contrato de subrogación, ampliación y novación del préstamo hipotecario, del cual sí fue parte la entidad bancaria, como prestamista, acordando con el prestatario la subrogación de éste en la parte del capital no satisfecha por el primer prestatario del préstamo concedido al vendedor, la novación de determinadas condiciones del primitivo préstamo y la ampliación del capital prestado, que, sumada al que quedó por satisfacer el primer prestatario, formó la deuda de la compradora.

De tal manera que, en la demanda, con referencia a las facturas emitidas por la Notaría, el Registro de la Propiedad y Gestoría, lo que reclama el actor es la mitad de los gastos relativos a los actos de subrogación, ampliación y novación del préstamo hipotecario, quedando fuera las partidas relativas a la compraventa, alcanzando el importe de 392,70 euros.



CUARTO. El segundo de los motivos del recurso debe decaer.

En primer lugar, es perfectamente aplicable a este caso el criterio establecido por el Tribunal Supremo en su Sentencia 705/15 de 23 de diciembre , pese a que en aquel caso se ejercitara una acción colectiva y en este caso la acción es individual pese a que se trate de una sola sentencia, que no crea jurisprudencia.

Aunque el artículo 1.6 del Código Civil exige 'reiteración' para que las sentencias del Tribunal Supremo constituyan Jurisprudencia, lo cual veda 'ab initio' que una sola sentencia pueda configurar doctrina jurisprudencial propiamente dicha, como viene establecido por las sentencias del propio Tribunal Supremo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2002, de 11 de julio de 2002, de seis de febrero de 2001, etcétera) que exigen la existencia de dos o más sentencias en idéntico sentido para que se entienda configurada jurisprudencia y se pueda, por ejemplo, sustentar un motivo de casación, al mismo tiempo, aunque ello sea así, no cabe duda de que una sentencia del Pleno del Tribunal Supremo como lo es la nº/05/2005 de 23 de diciembre , es susceptible por su singular autoridad de ser tenida en cuenta cabalmente por los tribunales como criterio orientador.

Además, la cuestión debatida en ambos casos, - la nulidad de cláusulas de gastos con idéntico objeto y efectos que la que hoy nos ocupa, y sus consecuencias- son esencialmente idénticas, y los razonamientos que entonces expuso el Tribunal Supremo, tiene perfecto encaje para la resolución de la cuestión que aquí se aborda. Todo ello pese a que la cláusula analizada en aquélla sentencia fuera más prolija y detallada que la que es objeto del presente procedimiento, que tiene una redacción mucho más general.

La cláusula controvertida en este juicio, en lo que se refiere a los gastos de Notario y Registro de la Propiedad y gestoría, es una estipulación que impone al prestatario y consumidor el abono de 'todos los gastos' que puedan derivarse del contrato, en cualquier tiempo (no excluye los gastos futuros) y de forma genérica y omnicomprensiva. Por tanto tiene los caracteres propios de las cláusulas abusivas: se trata de una estipulación no negociada individualmente, es decir, predispuesta por el empresario que goza de una superior posición negociadora y que ocasiona, en contra de la exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor, un evidente e importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, en la medida en que impone al consumidor prestatario todos los gastos de Notario y Registro de la Propiedad y gestoría sin excepción, prescindiendo de a quién corresponde su pago conforme a la normativa, todo lo cual veda cualquier posibilidad de equilibrio.

La imposición generalizada y en todos los casos al prestatario consumidor de los gastos derivados del otorgamiento de la escritura de constitución de hipoteca y de su inscripción, y, en su caso de gestoría, necesarios para la constitución de la garantía, no asegura una mínima reciprocidad al hacer recaer su totalidad sobre el prestatario, y por ello es susceptible de generar el desequilibrio importante de que hablan las normas de protección del consumidor frente a estipulaciones predispuestas. Y esta posibilidad es suficiente para declarar la nulidad de la estipulación, apareciendo expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art.89.2 TRLGDCU) por lo que debe ser declarada nula.

QUNITO. - El tercero de los motivos del recurso debe decaer, pues, al margen de que esta Sala ha venido estableciendo que cuando se ejercitan las acciones de nulidad de la cláusula de gastos y la devolución de las cantidades indebidamente pagadas por el prestatario, la cuantía del procedimiento es indeterminada, pues las acumulaciones de acciones, principal y accesorias, no es ninguna de las recogidas en el artículo 252 de la L.

E. Civil, ya quedó fijada la cuantía de la demanda en el fase de alegaciones

SEXTO. - El cuarto de los motivos del recurso debe decaer.

Plantea la improcedencia del pago de los intereses legales como consecuencia de la restitución de cantidades percibidas por la banca en aplicación de la cláusula cuya nulidad se declare, por aplicación del art. 1303 del CC en relación con los arts. 451, 455 y 1896 del mismo Cuerpo legal.

Lo que no puede ser admitido, dado que, en los casos de nulidad, conforme al art. 1303 del CC, el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles STS 734/2016, de 20 de diciembre y 123/2017, de 24 de febrero, entre otras)'.

Cantidades a devolver con sus intereses legales desde la fecha de pago de cada uno de los pagos de las respectivas cuotas, como así lo prevé el art 1.303 del Código Civil, dado que como se consideran frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa'.

No puede olvidarse que son unos gastos que pagó el prestatario motivado por aplicación de una cláusula declarada nula por abusiva, cuando debió pagarlos en su momento la entidad bancaria prestamista. Luego, si el prestatario ha pagado una cantidad indebidamente, que debió pagar el prestamista, este no sólo debe devolver la cantidad que pagó indebidamente el prestatario, sino también sus intereses de dichas cantidades desde el pago indebido, según el artículo 1.896 del Código Civil, pues existe mala fe al haber impuesto una cláusula que es abusiva para cargar sobre el prestatario gastos que son de su cuenta.

SÉPTIMO. - El quinto de los motivos del recurso también debe decaer, pues la sentencia ha estimado las dos acciones ejercitadas pro el actor de nulidad de la cláusula gastos y sus consecuencias económicas, las cuales estaban adaptadas a la doctrina jurisprudencial de las sentencias números 44, 46, 47, 48, y 49/2.019 sobre la distribución entre prestamista y prestatario del otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario y su inscripción en el Registro de la Propiedad., pues ha reclamado el importe de la mitad de los honorarios de Notaría y Gestoría y el importe total del arancel del Registro de la Propiedad relativos a los actos jurídicos de subrogación, ampliación y novación del préstamo hipotecario. Es decir, estimación total de las pretensiones del actor.

OCTAVO. -AL desestimar el recurso, imponemos las costas de este recurso, a la recurrente, según el 398 de la L. E. Civil.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Daniel Rodríguez Alfageme, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S. A., contra la sentencia de fecha diecisiete de julio dos mil diecinueve, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia Número Seis de Zamora.

Confirmamos dicha sentencia, si bien corregimos en el fallo, debiendo decir que la cláusula declarada nula es la sexta relativa a los gastos de la subrogación, ampliación y novación del préstamo hipotecario.

Imponemos las costas de este recurso a la recurrente.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D. D 15ª de la L. O. P. J ) según redacción de la L. O.

1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución cabrá recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que habrá de interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.