Sentencia CIVIL Nº 298/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 28/2020 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000298/2020
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER (Ponente)
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D.. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
En Zaragoza, a dieciocho de mayo del dos mil veinte.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) 0000404/2019 - 00, procedentes del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN)0000028/2020, en los que aparece como parte apelante, ASANA CAPITAL S.L., representada por el
Procurador de los tribunales, FRANCISCO ABAJO ABRIL; y asistido por el Letrado RAQUEL MARIA MONTERO
FERNANDEZ; y como parte apelada, Mercedes representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA
OLVIDO LATORRE MOZOTA y asistido por el Letrado Dº RICARDO PINA JUSTE siendo el Magistrado-Ponente
el Ilmo. SR ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 4 de noviembre de 2019 , cuyo FALLO es del tenor literal: ' Que, desestimando la demanda promovida en JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO EN PRECAIO, Nº 404/ B-2019, instado por el Procurador Sr. Abajo Abril, en nombre y representación de ASANA CAPITAL S.L., contra Dña. Mercedes y contra Dn. Octavio , representados por la Procuradora Sra. Latorre Mozota, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dichos demandados de los pedimentos contra los mismos formulados, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de ASANA CAPITAL, S.L. ; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24 de febrero de 2020.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La demandante en este juicio de precario adquirió el inmueble objeto de la acción de recuperación de la posesión por compraventa notarial a la adjudicataria de la subasta de la ejecución hipotecaria de aquel bien. Escritura de fecha 31-10-2018.

El inmueble está descrito como vivienda sita en la C/ DIRECCION000 NUM000 de Zaragoza, Pl:00, Pt:01, con referencia catastral terminada en '2GO' y con nº de finca registral NUM001 . Superficie construida 74m2 y uso residencial.



SEGUNDO.- La propietaria interpuso demanda contra ignorados ocupantes, amparada en la figura de precario y para recuperar la posesión.

Tras algún intento fallido en el emplazamiento en la finca concreta, y dejado aviso bajo la puerta, en sobre cerrado, compareció en el juzgado el ocupante de dicha vivienda, quien fue debidamente emplazado y contestó a la demanda, junto con su esposa.

Allí expuso que dicha vivienda pertenece a su esposa por donación de sus padres en escritura notarial de 7-7-1989.

Cierto que hubo ejecución hipotecaria 718/2007 contra la finca y se la adjudicó a la prestamista y ejecutante, Ibercaja. Quien instó el lanzamiento que fue suspendido el 12-3- 2009 (posiblemente por la distribución física del inmueble).

Alega, pues, la posesión por más de 30 años. Su condición de no ignorados ocupantes. La ausencia de comunicación alguna por parte de la compradora y demandante. Y el hecho de que siguen allí por la paralización de la ejecución hipotecaria. Calificando el comportamiento de la actora como de mala fe.



TERCERO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda e impone costas a la parte actora.

Entiende que la prueba de que los ocupantes carezcan de título le corresponde a la demandante. Que se trata de un juicio sumario en el que no procede resolver cuestiones complejas. Y que la acción procedente hubiera sido la ejecución hipotecaria y no un procedimiento de precario.



CUARTO.- Recurre la demandante. Alude al concepto de precario, a su configuración actual. La actora no es adjudicataria en la subasta judicial, sino compradora. Que no tuvo conocimiento de quienes eran los ocupantes sino en el momento en que contestaron a la demanda. Procediendo la estimación de su pretensión.



QUINTO.- Precario.- El procedimiento de precario tiene una concepción amplia que supera su origen convencional (tenencia por mera liberalidad del titular de la posesión). Abarca la mera tenencia física, sin más. Es un juicio declarativo, sin limitación de alegación y prueba, y que produce efecto de cosa juzgada. Recogido en el Art. 250-1-2º LEC, excede de su inicial concepto romano ('Concessio rei seu possessionis') y se configura en el Derecho moderno como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa; así puede tener su origen en un pacto o en una posesión tolerada, incluso sin título.

Por eso, actualmente es la tenencia de una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión. ( Ss. T.S. 21-3-1961, 26-4-1963 y 28-2- 2017).

Además, el juicio de desahucio por precario en su configuración de la LEC 2000, tiene naturaleza plenaria , no sumaria y plenos efectos de cosa juzgada, pues así lo refleja la Exposición de Motivos de la ley rituaria.



SEXTO.- Ahora bien, esa plenitud no alcanza a cualquier materia, sino a aquella que constituye el objeto propio del juicio de desahucio por precario: el título ocupacional esgrimido. La simplicidad de su estructura, la rapidez y agilidad de que hace gala no impide ni la plena cognitio ni el efecto de cosa juzgada, pero sí afecta al objeto del mismo.

Como ha reiterado la jurisprudencia, resultaría impropio e inconveniente reconducir al juicio de precario la decisión de acciones reivindicatorias, declarativas de dominio, deslinde y relativas al alcance del título del demandante, interpretación, etc.

En este sentido, Ss. A.P. Pontevedra, secc. 1ª, 422/2019, de 17 de julio, Cádiz de 26 de enero de 2016, Jaén, secc. 1ª, 569/2019, de 30 de mayo, Las Palmas de 8- 6-2004, Murcia, secc. 4ª, 27-9-2018 y Madrid, secc. 9ª 394/2019, de 24 de julio.

No obstante lo cual, aquellas materias no constituyen en puridad 'cuestión compleja' que vedaría el juicio de precario, sino materia ajena a su contenido y objeto.

SÉPTIMO.- Y esto es lo que sucede en el caso enjuiciado.

La demandante tiene un título que en principio le confiere la propiedad y posesión del inmueble litigioso. Y, sin embargo, los demandados carecen de título alguno para ocuparlo. Son ellos -ex At. 217 LEC- los que han de probar el título de su ocupación. Obviamente, no la parte actora, pues de trata de un elemento enervatorio del precario.

El propio letrado de aquellos admitió que están allí porque IberCaja desistió del lanzamiento y se aquietó a esa posesión pacífica. Habló incluso de uso de precario.

OCTAVO.- Ahora bien, entre los requisitos de este juicio plenario, aunque especial, está la identificación del inmueble cuya recuperación pretende.

Y en este caso la cuestión suscitada precisamente atañe a tal requisito.

La diligencia de lanzamiento de 2009 refleja un cambio físico del edificio tanto en relación al Registro de la Propiedad como al Catastro. De hecho, parece ser que a la vivienda ejecutada ya no se puede entrar por el portal nº NUM000 , que es el que le correspondería, sino que es portal nº NUM002 . Habiéndose, por tanto, unido dos fincas por el interior, posiblemente con infracciones civiles y administrativas.

A ello añadir que el título de la demandante recoge una titularidad (en 2018) conforme a la situación física del bien adquirido, como cuerpo cierto. Aunque sí ha existido la 'ficta traditio' ( art. 1462 C. civil).

NOVENO.- En esta tesitura fáctica y jurídica, pudiera concederse el desahucio respecto al contenido físico de lo que conformaría la finca registral y catastral objeto de la compraventa.

Sin embargo, identificar la realidad física que describe el título (tal y como está redactado) excede del contenido y objeto del juicio de desahucio por precario.

Así se ha pronunciado la jurisprudencia en situaciones similares ( AP. Jaén, secc. 1ª, 569/2019, de 30 de mayo, Madrid secc. 9ª, 394/19, de 24 de julio y Pontevedra, secc. 1ª, 422/2019, de 17 de julio).

DÉCIMO.- Por otra parte, considera este tribunal que la situación actual no es exactamente igual que aquellas en las que el adjudicatario de la subasta o el cesionario -en su caso- renunciaba de hecho al lanzamiento en la ejecución hipotecaria y acudía bien a un juicio posesorio (antiguos interdictos o art. 41 L.H.) o a un precario.

La actora es adquiriente extramuros de la ejecución hipotecaria. Por lo que su posición procesal es distinta.

No ha adquirido de forma automática la condición de ejecutante. En su caso pudiera acudir al fenómeno de la sustitución procesal ( arts. 540 y 17 LEC). Pero esto no supone la agilidad que sí poseería la adjudicataria del bien, cuya renuncia a concluir la ejecución carece de explicación plausible (Ss. 755/2018, de 21 de noviembre y 798/2019, de 10 de octubre, de esta secc. 5ª de la A.P. de Zaragoza); mientras que sí la tendría en el caso que nos ocupa, al no tener legitimación directa a la conclusión de la ejecución hipotecaria.

UNDÉCIMO.- Todo lo cual lleva a concluir la no procedencia de este procedimiento en atención a las especiales circunstancias descritas.

Especiales circunstancias creadas por los demandados (según los datos que posee este tribunal). Por lo que tal excepcionalidad permite acudir a la regla especial de los arts. 394 y 398 LEC.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de ASANA CAPITAL, S.L.

Revocando parcialmente la sentencia apelada. Dejando sin efecto la condena en costas de la primera instancia.

Confirmándola en su fallo. Sin costas en esta alzada.

Devuélvase el depósito.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala.

El plazo para su interposición será el correspondiente a lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril , en relación con los arts. 448 y siguientes de la LEC . Plazo que se computará desde el primer día hábil siguiente a aquél en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento, declarada por la D.A. segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo .

La admisión de dicho recurso precisará que el recurrente al presentar el escrito de interposición acredite haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.