Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00298/2021
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
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Equipo/usuario: MTG
N.I.G.10195 41 1 2020 0000227
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000246 /2021
Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de TRUJILLO
Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000124 /2020
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ
Abogado: GLORIA FERNANDEZ SENAC
Recurrido: Víctor
Procurador: MARIA DEL PILAR SIMON ACOSTA
Abogado: RAQUEL BOHOYO TELLO
S E N T E N C I A NÚM.- 298/2021
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA
MAGISTRADOS:
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO
DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ
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Rollo de Apelación núm.- 246/2021
Autos núm.- 124/2020
Juzgado de 1ª Instancia núm.-2 de Trujillo
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En la Ciudad de Cáceres a veintidós de Abril de dos mil veintiuno.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 124/2020 del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Trujillo, siendo parte apelante, el demandado BANCO SANTANDER, S.A.representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Leal Lópezy defendido por la Letrada Sra. Fernández Senacy como parte apelada, el demandante, DON Víctor,representado en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Simón Acostay defendido por la Letrada Sra. Bohoyo Tello.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Trujillo en los Autos núm.- 124/2020 con fecha 30 de Diciembre de 2020 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'FALLO: QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEla demanda formulada por la procuradora de los tribunales Dª. María del Pilar Simón Acosta, en nombre y representación de D. Víctor, contra 'BANCO SANTANDER, S.A.'; DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD de los contratos de adquisición de acciones de BANCO POPULAR concertados en fecha 15 de noviembre de 2012, en fecha 5 de diciembre de 2012, en fecha 7 de febrero de 2014, en fecha 16 de abril de 2014, en fecha 4 de agosto de 2015, en fecha 21 de enero de 2016, así como en fecha 20 de junio de 2016. Así como DEBO CONDENAR Y CONDENOa 'BANCO SANTANDER, S.A.' a restituir al demandante la cantidad de VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA EUROS CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (25480.91 euros),más los intereses devengados desde la fecha de la adquisición del producto, así como los intereses procesales que correspondan desde la fecha de la presente sentencia hasta el pago definitivo. Debiendo devolver la parte actora a la demandada las acciones de BANCO POPULAR, S.A. adquiridas, así como los dividendos que haya podido cobrar, más los intereses legales devengados desde su cobro y hasta la fecha de la presente sentencia.
Con expresa imposición de costas a la parte demandada. ...'
SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.
TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.
CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 20 de Abril de 2021, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.
QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ.
Fundamentos
PRIMERO.-Objeto del Recurso.
En la demanda rectora del presente procedimiento la parte actora -D. Víctor- ejercita, frente a BANCO POPULAR SA (actualmente BANCO SANTANDER SA), acción de anulabilidad por vicio del consentimiento prestado por el demandante respecto de las órdenes de compra y/o suscripción de acciones de Banco Popular de fechas 15 de noviembre de 2012 (3059 títulos por importe de 1.330,48€), 5 de diciembre de 2012 (9177 títulos por importe de 3.679,98€), 7 de febrero de 2014 (383 títulos por importe de 2.012,84€), 16 de abril de 2014 (375 títulos por importe de 2.025,43€), 4 de agosto de 2015 (1226 títulos por importe de 4.983,09€), 21 de enero de 2016 (2000 títulos por importe de 4.526,59€) y 20 de junio de 2016 (5538 títulos por importe de 6.922,50€), lo que supuso una inversión total de 25.480,91€. Subsidiariamente, acción de responsabilidad con indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento imputable al Banco Popular en relación a las obligaciones inherentes al asesoramiento e información. La demanda trae causa de las siete operaciones antes relacionadas de suscripción de acciones de Banco Popular que, con motivo de las ampliaciones de capital que dicha entidad llevó a cabo en los años 2012 y 2016, adquirió el demandante por el importe total ya expresado de 25.480,91€.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 5 de octubre de 2020 el Banco demandado fue declarado en situación de rebeldía procesal.
La sentencia dictada en la instancia estima la demanda en su integridad al considerar acreditada la existencia de error esencial en el consentimiento emitido por la actora. Considera que el Sr. Víctor adquirió las acciones del Banco demandado careciendo de información veraz sobre la situación financiera de la entidad bancaria, existiendo una clara relación de causalidad entre la información no veraz contenida en los folletos informativos sobre ampliación de capital, tanto de 2012 como de 2016, y la decisión del actor de otorgar su consentimiento a la adquisición de las acciones en el marco de dichas ampliaciones de capital.
Frente a dicha resolución se alza en apelación la representación procesal de la entidad financiera demandada alegando, en breve síntesis, los siguientes motivos:
Primero.- Infracción de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión:Afirma que la normativa aplicada en el proceso de resolución del Banco Popular impide que el Banco Santander pueda ser considerado como sucesor universal del primero. Por lo tanto, como consecuencia de la amortización, el 7 de junio la parte actora dejó de ser titular de las acciones. La orden ejecutada por el FROB el 7 de junio de 2017 y que dio lugar a la resolución de Banco Popular, se configura como un acto administrativo pero, además, tiene carácter ejecutivo a tenor de lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 11/2015, es decir, su contenido es eficaz desde su adopción.
Profundizando en lo dicho, las acciones de la parte actora -al igual que las del resto de accionistas- fueron amortizadas definitivamente como consecuencia de la orden de 7 de junio de 2017 ejecutada por el FROB, esto es, quedaron extinguidas el 7 de junio de 2017. Nos encontramos así, ante el primer óbice de carácter procesal al que se enfrenta la acción estimada y que la Sentencia no ha tenido en cuenta, esto es, la parte actora carece de legitimación activa.
La sentencia recurrida yerra al estimar la acción indemnizatoria ya que Banco Santander carece de legitimación pasiva al establecer la Ley 11/2015 que los accionistas de la entidad en resolución no tienen ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos; y además se establece que no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados. Indica que en este sentido se ha pronunciado el acuerdo de unificación de criterios alcanzado por unanimidad por la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha 11 de octubre de 2019, complementado por el reciente Acuerdo de fecha 6 de febrero de 2020, adoptado por los Magistrados de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Oviedo, y por el Acuerdo de la Audiencia Provincial de Cantabria de 24 de febrero de 2020.
Segundo.- Infracción de los arts. 5.2y 10 LECy de la jurisprudencia que lo desarrolla. Banco Santander carece de legitimación pasiva para soportar la acción de anulabilidad y la acción del 1.101 CC respecto de la compra de acciones y derechos de suscripción preferente llevadas a cabo en el mercado secundario a través de Banco Popular:Señala que la sentencia no toma en consideración que los 3.059 derechos de suscripción preferente adquiridos por el demandante con ocasión de la ampliación de capital de 2012, y las cuatro compras de acciones acometidas en febrero y julio de 2014, agosto 2015 y enero de 2016 fueron adquiridos en el mercado secundario. Esto implica que la contraparte en ese negocio de adquisición de títulos (tanto de derechos como de acciones) no fue Banco Popular (que actuó como mero intermediario), sino anteriores accionistas que vendieron sus derechos de suscripción preferente en el mercado (identificables en el registro de titularidades correspondiente). No pueden aplicarse, por tanto, a Banco Popular los efectos de la nulidad por un contrato de compra de derechos de suscripción preferente en el que no fue parte. Añade que esta falta de legitimación pasiva ha sido recientemente reconocida por el Pleno de Excma. Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia 371/2019, de 27 de junio.
Tercero.- Infracción de lo dispuesto en el art. 1301CC. La acción de anulabilidad por vicio del consentimiento está caducada respecto de todas las compras acometidas con anterioridad a la ampliación de capital del año 2016:Subraya que la acción de anulabilidad por error en el consentimiento se encuentra caducada respecto de las adquisiciones de acciones en la ampliación de capital de 2012. Se ha de tener en cuenta, en este sentido, que la entidad suspendió el pago de dividendos en 2012 y no lo retomó hasta 2014. De esta forma, el inicio del cómputo del plazo deberá ser desde la suspensión del dividendo en 2012. Subsidiariamente, el momento en el que la parte -sin lugar a duda- pudo conocer su error cuando se produjo el contrasplit de 17 de junio de 2013. Como sabemos cualquier operación de contrasplit supone dividir el valor nominal de las acciones a la vez que se multiplica el número de títulos con la consecuencia directa de disminuir su valor nominal. Pues bien, habiendo visto reducido el valor nominal de sus acciones el 17 de junio de 2013, al momento de interposición de la demanda está acción también se encontraría caducada.
A la misma conclusión se ha de llegar respecto de las adquisiciones acometidas con anterioridad a la ampliación de capital del año 2012 -una compra de derechos de suscripción preferente- y con posterioridad diversas compras de acciones en el mercado secundario que igualmente se encontrarían caducadas habida cuenta que la demanda se interpone en mayo de 2020.
Cuarto.- Incorrecta valoración de la prueba. La sentencia recurrida no tiene en cuenta que la parte actora no aporta prueba alguna que justifique la supuesta falsedad de los folletos o la incorrección de los estados financieros:Destaca que la parte actora no aporta ni un solo documento acreditativo de lo que afirma en su escrito de demanda y que es acogido por la sentencia recurrida. Entiende la recurrente que es a la actora a quien corresponde acreditar la procedencia de la reclamación efectuada frente a la entidad financiera.
En definitiva, las afirmaciones vertidas por el actor no son más que un conjunto de acusaciones gratuitas despojadas de argumentación técnica y por tanto, la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia es equivocada.
Quinto.- El folleto de emisión de las ampliaciones de capital tanto de 2012 como de 2016 no incorporaba inexactitudes ni proyectaba una imagen de la situación de Banco Popular distanciada de la realidad:Sostiene y afirma que los folletos de emisión de acciones de ambas ampliaciones contemplaban los riesgos específicos que habían de tenerse en cuenta antes de emitirse una decisión inversora.
Tampoco es cierto que la reexpresión de las cuentas de 2016 pruebe la presencia de inexactitudes u omisiones significativas en el folleto de dicha ampliación. Si los errores no tuviesen suficiente importancia relativa y, por tanto, su impacto en las cuentas anuales de la entidad no impidiese a estas mostrar la imagen fiel de su situación patrimonial y financiera y de sus resultados, sus administradores no estarán obligados a llevar a cabo la reexpresión o la reformulación de las cuentas anuales de los ejercicios afectados por el error. No obstante, estos podrán voluntariamente llevar a cabo la reexpresión de las partidas que estuviesen afectadas, aun cuando su importancia relativa no fuese significativa, si con ello consideran que contribuyen a mejorar la calidad de la información proporcionada por las cuentas anuales, al incluir los estados financieros presentados con fines comparativos. Esto es exactamente lo que hicieron los administradores de Banco Popular.
Sexto.- Incorrecta valoración de la prueba. No se ha producido ningún incumplimiento en la información a la que se hace referencia en los artículos 118 y 119 LMV:Recuerda e indica que el régimen especial de responsabilidad civil derivada de la obligación de información periódica de los emisores no concede ninguna garantía al inversor ante las posibles pérdidas derivadas del funcionamiento del mercado. Para que surja responsabilidad civil derivada de las obligaciones recogidas en los artículos 118 y 119LMV deben concurrir cumulativamente, por tanto, los siguientes presupuestos: un acto ilícito, que ese acto ilícito provoque un daño y que exista una relación de causalidad entre el acto y el daño. En este caso resulta evidente que se ha producido una ruptura del nexo causal.
Séptimo.- Banco Popular fue solvente en todo momento. La causa de la resolución de Banco Popular, como han establecido oficial y unánimemente los actos administrativos aprobados por las autoridades públicas competentes, fue el agotamiento de su posición de liquidez:Afirma que las circunstancias sobre las que se asienta la decisión de la sentencia impugnada en modo alguno justifican la supuesta insolvencia de Banco Popular en junio de 2016. Sucede justamente lo contrario: los actos administrativos aprobados por las autoridades públicas competentes, tanto europeas como nacionales, han declarado oficial y unánimemente que Banco Popular fue solvente en todo momento hasta que el deterioro extremo de su posición de liquidez obligó a la resolución de la entidad el 7 de junio de 2017. Lo que le sucedió a Banco Popular no tuvo que ver con un problema de solvencia o con que sus estados financieros no reflejasen la imagen fiel de la entidad. La situación del Banco era la que era (difícil, como en todo momento se advirtió), pero la información económico-financiera no ofrecía dudas sobre su adecuación a las normas (goza de presunción de veracidad y había sido objeto de revisión por el auditor externo y de permanente supervisión por el regulador). No resulta admisible que, con el propósito de integrar la base fáctica de las normas que disciplinan los remedios ejercitados por la demanda, se pretenda concluir arbitraria e irrazonablemente que el Banco era insolvente y que la información facilitada era falsa.
En conclusión, no existe ningún criterio razonable ni ninguna regla lógica que deba conducir a asumir que Banco Popular en 2016 era insolvente (ni de que se ocultara esa situación). Las máximas de experiencia precisamente revelan que empresas reputadas y de referencia, como es notorio, pueden devenir inviables por circunstancias de diferente naturaleza ajenas a la solvencia.
Octavo.- Costas:La estimación del presente recurso debe conllevar la imposición de las costas a la parte contraria correspondientes a la primera instancia ( artículos 394, 397 y 398LEC).
Al recurso se opuso la parte demandante solicitando la confirmación de la sentencia.
SEGUNDO.-Legitimación activa y pasiva. Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.
Considera la recurrente, al amparo de lo dispuesto en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que concurre tanto falta de legitimación activa como pasiva, porque tras la resolución de Banco Popular no subsiste obligación alguna respecto del importe invertido en las acciones amortizadas el 7 de junio de 2017. En otras palabras, la normativa aplicada en el proceso de resolución del Banco Popular impide que el Banco Santander pueda ser considerado como sucesor universal del primero, lo que determina su falta de legitimación pasiva; y, por otro lado, al haber sido amortizados los títulos definitivamente el 7 de junio de 2017, existe falta de legitimación activa en tanto que el demandante no es titular de los títulos que suscribió.
Este Tribunal, como de sobra conoce la entidad financiera apelante, no comparte la tesis por ella defendida al abrigo de los diferentes acuerdos de las Audiencias Provinciales de Cantabria y Asturias, y las sentencias de las Audiencias Provinciales que cita en su recurso.
La demanda se interpone por quien adquirió el producto frente a la entidad que los comercializó (según resulta del documento núm.- 1 de los acompañados con la demanda, no desvirtuado por ningún otro elemento de prueba), incumpliendo - según se afirma- los deberes de información sobre el estado de la entidad, dando pie al vicio de consentimiento por esa defectuosa información. La legitimación, por tanto, deriva del alegado vicio en el consentimiento prestado por el actor en la orden de adquisición de los títulos acciones como consecuencia de la falta de información que sobre la situación financiera de Banco Popular se imputa a la entidad demandada. No es pues, la titularidad actual de esos títulos adquiridos lo que se invoca, ni es la causa de pedir de la acción que se ejercita, ni lo que constituye o confiere la legitimación en sentido estricto a la demandante, sino la afirmada existencia de una voluntad formada erróneamente por la falta de información que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar. Si la pretensión de la demanda es la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de las acciones litigiosas y en tales negocios jurídicos intervinieron la actora y la demandada, la legitimación de ambas, ex artículo 1257 del Código Civil, resulta patente; y la participación del Banco Santander obedece a la integración societaria de la entidad por compra de la totalidad de las acciones tras su intervención administrativa, y su absorción, con unas consecuencias de sucesión universal que son las ordinarias, a salvo las particularidades del efecto de la decisión de la JUR y del FROB. Se comparte, en definitiva, el criterio de la juzgadora de instancia, que es además el criterio mayoritario ( sentencia núm.- 674/2020, de 20 de octubre, de la Audiencia Provincial de León).
Se trae a colación, por último, la sentencia núm.- 498/2020, de 14 de julio, de la Audiencia Provincial de Huelva que, en línea con la anteriormente citada de la Audiencia Provincial de León, rechaza que la Ley 11/2015 -analizando en concreto el artículo 39.2 c)- pueda servir de fundamento para hacer inatendibles las pretensiones deducidas en aquellos autos, referida una de ellas a la nulidad del contrato de adquisición por vicio del consentimiento, señalando que:
'Es cierto que uno de los principios inspiradores de esa norma es la de trasladar la carga económica, los perjuicios o pérdidas derivados de la aplicación de los instrumentos que regula, a los acreedores y accionistas, como dispone específicamente su exposición de motivos, protegiendo los depósitos garantizados y evitando que el presupuesto público sufra las consecuencias de las medidas a aplicar. Pero el contenido de la norma se refiere a una pérdida que, en definitiva, sería la equivalente a la que resultaría de un proceso concursal ordinario, que es precisamente el que se pretende evitar dada la especial naturaleza de las entidades objeto de las medidas, y se extiende a título general a todos los accionistas, y no singularmente a aquellos que, como sucede en el presente caso, demandan por haberse hecho con los títulos en la última emisión de capital de la entidad intervenida'.
'Y en todo caso sucede que, como se verá, la acción que se estima no es la de indemnización derivada de la aplicación de las medidas de intervención, sino la consecuencia del incumplimiento de un contrato, o - más en concreto y dado que se estima la pretensión principal- una que no es propiamente indemnizatoria sino restitutoria. La declaración de nulidad radical del contrato de adquisición de las acciones no genera consecuencias indemnizatorias sino la restitución recíproca de prestaciones derivada del hecho jurídico que se declara, que es en realidad que nunca hubo contrato alguno. Esa declaración de nulidad opera ex tunc y significa en definitiva que los demandantes jamás fueron accionistas de la entidad Banco Popular, por lo que en ningún caso les sería aplicable semejante previsión legal'.
'En suma, las acciones ejercitadas y la pretensión de los demandantes, no se dirigen a obtener una indemnización derivada de la intervención pública, una reparación en definitiva por su mera condición general de accionistas afectados por la medida de amortización total de las acciones y su venta a la entidad Banco Santander, sino que, identificadas tal como se contienen en la demanda (de nulidad del contrato de adquisición por vicio del consentimiento o de incumplimiento, en la forma en que se concreta) tiene una causa legal distinta, unos presupuestos fácticos diferentes (no esa intervención sino el error o la falta de cumplimiento de un contrato) y consecuencias distintas'.
'Toda norma que implique una limitación de derechos, y en particular una que, en este caso y de aceptar la exégesis que propone la demandada apelante, conllevaría una total supresión de cualquier acción civil, con carácter de generalidad, debe ser interpretada de modo restrictivo por aplicación de principios de orden constitucional, ligados a la tutela judicial efectiva y a la necesidad de que un derecho material venga siempre dotado de su correspondiente acción procesal'.
Lo expuesto no solo conduce a la desestimación de este primer motivo sino también al segundo articulado, pues, como hemos dicho, la entidad financiera demandada no aporta elemento de prueba alguno de que se desprenda que los títulos adquiridos lo fueron en el mercado secundario.
TERCERO.-Caducidad de la acción de anulabilidad respecto de todas las compras acometidas con anterioridad a la ampliación de capital del año 2016.
Considera al recurrente que la acción de anulabilidad por error en el consentimiento se encuentra caducada respecto de las adquisiciones de acciones en la ampliación de capital de 2012. Afirma que se ha de tener en cuenta que la entidad suspendió el pago de dividendos en 2012 y no lo retomó hasta 2014. Por lo tanto, el inicio del cómputo del plazo deberá ser desde la suspensión del dividendo en 2012 o, en todo caso, desde que el demandante pudo conocer su error, lo que sin lugar a duda sucedió cuando se produjo el contrasplit de 17 de junio de 2013. Sostiene que a esta misma conclusión se debe llegar respecto de las adquisiciones acometidas con anterioridad a la ampliación de capital de 2012.
Con relación a esta cuestión la sentencia de 13 de febrero de 2020 de la Audiencia Provincial de Pontevedra (sección 6ª) señala que: 'Establece el art. 1301CCque la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Tiempo que empezará a correr en los casos de error o dolo desde la consumación del contrato. En productos financieros como son los de autos, acciones, que no tienen fijado un plazo de duración y en los que el hecho causante del error o dolo viene determinado por la deficiente información facilitada, tanto la que se desprende de los estados financieros de la entidad emisora, como la que se contiene en el folleto informativo -en la demanda se denunciaba que Banco Popular incumplió con sus deberes de información vulnerando las circulares del Banco de España sobre transparencia en operaciones financieras y los art. 78 y 79 LNV-, la jurisprudencia ha establecido que, en estos casos, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, queda fijado en el momento en que el cliente adquirente del producto financiero haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error, de tal manera que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado.
Así, la STS de 30 de enero 2018 vuelve a recordarnos que la cuestión, ciertamente controvertida, ya ha sido resuelta a partir de la STS de Pleno de 12 de enero 2015 en la que se hacia una interpretación del 1301CC, de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido: '... En la fecha en que el art. 1301 fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho Europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.
Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.
A ello hemos de añadir el razonamiento que a este respecto esgrime la Audiencia Provincial de Baleares (sección 3ª) en sentencia de 28 de septiembre de 2020, en un supuesto en el que también se habían adquirido acciones en los años 2012 y 2016, manifestando que: 'existe un hito incontrovertido a partir del cual se puede afirmar que el inversor pudo conocer, o conoció realmente, los defectos en cuanto a la calidad de la información que ofrecía el folleto informativo y tomó conciencia de que los estados contables no ofrecían una imagen fiel de la entidad emisora, fue cuando se declaró la inviabilidad del Banco Popular en fecha 7 de junio 2017 con el acuerdo de la Junta Única de Resolución (JUR) que decretó la resolución de la entidad, provocando que el FROB amortizase todas las acciones de la referida entidad y la vendiese a Banco Santander por el simbólico precio de un euro, por lo tanto, es en la citada fecha cuando debe quedar determinado el dies a quo, de tal manera que antes del 7 de junio 2017 no puede comenzar a computarse el plazo de los cuatro años'.
El motivo, por tanto, debe ser desestimado.
CUARTO.-Incorrecta valoración de la prueba.
Analizaremos en este fundamento los restantes motivos del recurso puesto que todos ellos se dirigen a combatir la apreciación valorativa de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia.
Comienza así, la recurrente, censurando que la sentencia de instancia se remita a la sentencia de esta Audiencia Provincial de Cáceres de fecha 9 de enero de 2019, cuando lo cierto -según dice- es que en el procedimiento no ha quedado acreditado la incorrección ni de los folletos de emisión ni de los estados financieros de la entidad, por cuanto la parte actora no aporta ni un solo documento, ni tan si quiera informe pericial en que basar sus pretensiones.
No podemos compartir la tesis de la recurrente. Con la remisión que realiza la sentencia de instancia a las sentencias de esta Sala de fechas 9 de enero de 2019 y 17 de mayo de 2019, lo que hace la resolución impugnada es recoger los hechos notorios sobre el iter que termina con la amortización de las acciones y la venta de Banco Popular al Banco Santander. No puede ignorarse a este respecto la doctrina recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016, enseñando que 'el recurso a los 'hechos notorios' no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia.
Es de plena aplicación la doctrina contenida en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , en la que afirmamos:
'153. El sistema, ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la 'verdad procesal' y la realidad extraprocesal, de acuerdo con la regla clásica notoria non egent probatione [el hecho notorio no precisa prueba], a la que se refieren las SSTS 95/2009, de 2 de marzo , RC 1561/2003;114/2009, de 9 de marzo, RC 119/2004 , y 706/2010, de 18 de noviembre, RC 886/2007 , dispone en el artículo 281.4LECque '[n]o será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general' .
'154. La norma no define qué debe entenderse por 'notoriedad absoluta y general' y tal requisito ha sido interpretado con cierto rigor -la STS 57/1998, de 4 de febrero; RC 269/1994 , afirma que para que los hechos notorios puedan actuar en el área probatoria del proceso '[...] han de tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta'. Pero es lo cierto que tales exigencias no pueden ser entendidas de forma tan rígida que conviertan la exención de prueba en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento 'general y absoluto' por todos los miembros de la comunidad.
'155. Por ello, se estima suficiente que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan -ámbito de la difusión del conocimiento-, en la que se desarrolla el litigio -límite espacial-, con la lógica consecuencia de que en tal caso, como sostiene la STS 62/2009, de 11 de febrero, RC 1528/2003 , quedan exentos de prueba'.
Son precisamente tales hechos notorios a los que acude la juzgadora de instancia en su resolución, a través de la cita y remisión a las sentencias de esta Sala, en particular a la sentencia núm.- 2/2019, de 9 de enero; y son asimismo los que con claridad y de forma más sucinta expone la sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao (sección 4), de 26 de noviembre de 2018, por citar otra distinta de las relacionadas por la juzgadora a quo:
'En el 2016 Banco Popular tuvo problemas de capitalización, que trató de resolver mediante ampliación de capital que acordó en Junta General de 11 de abril de 2016 que fue ejecutada por el Consejo de Administración en mayo de 2016 por 2.505 millones de euros; previamente en el año 2012 se había realizado otra ampliación de capital.
Sus cuentas habían sido auditadas por Pricewaterhouse (PwC) que indicó un patrimonio neto de 12.423 millones de euros y así se comunicó a la CNMV.
El folleto de la Oferta Pública de Suscripción de Acciones fue depositado en la CNMV.
En dicho folleto se advertía de una serie de riesgos de los valores como era el no poder pagar dividendos y la volatilidad e imprevistos que pueden conllevar significativos descensos. Además en su introducción se refería a la incertidumbre derivada de los procedimientos judiciales y reclamaciones judiciales, concretamente de los relativos a la Cláusula suelo, la entrada en vigor de la circular 4/2016, el crecimiento económico más débil, la preocupación por la rentabilidad financiera, la inestabilidad política; y se refería a las posiciones dudosas e inmobiliarias del grupo que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, lo que de ocurrir ocasionaría pérdidas contables previsibles en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían cubiertas por el aumento de capital, así como una suspensión del dividendo a repartir para afrontar el entorno con la mayor solidez posible. Añade el folleto que 'Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos'. Así mismo aludía al entorno macroeconómico y sectorial y expresamente se refería a su inestabilidad y a una incertidumbre creciente y a nivel de España consideraba una ralentización de la economía. Exponía las ventas que a otras entidades se había realizado del negocio y concretaba (folio 9 y siguientes) como riesgos del negocio del grupo los derivados de la cláusula suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad que se generen pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el causado por los activos adquiridos en pago de deuda, la refinanciación, los riesgos derivados de la operativa sobre acciones propias, el riesgo de reputación... Por último, en el folleto se aludía al riesgo regulatorio y concretamente al MUR (riesgo de asignación de pérdidas por una autoridad administrativa que es lo que ha ocurrido).
Entre el 28 de mayo y el 11 de junio de 2016 se hizo la oferta pública para acudir a la misma y que tuvo gran demanda (según diversos medios de comunicación hay una demanda de más del 35 % de lo ofrecido).
Suscritas las acciones comienzan a cotizar en bolsa el 22 de junio de 2016, y a negociarse el día siguiente.
Tras la ampliación capital y a pesar de ella se suscitan dudas sobre la solvencia de la entidad bancaria en los medios de comunicación que dan noticias poco atractivas como la posibilidad de aportar los inmuebles al banco malo, reestructurar la red de oficinas, asignar los beneficios a provisiones extraordinarias... todo lo cual conduce a una crisis de liquidez.
En febrero de 2017 se publican los resultados del Banco Popular del ejercicio anterior reconociendo pérdidas que casi alcanzan 3.500 millones de euros (informe anual que el banco cuelga en su página web).
El día 3 de abril de 2017 se comunica por Banco Popular a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) un hecho relevante, exponiendo que tiene que provisionar 123 millones de euros más para afrontar riesgos, provisionar otros 160 millones de euros por determinados créditos, dar de baja garantías y otros semejantes.
El 11 de mayo de 2017 Banco Popular emite otra comunicación de hecho relevante a la CNMV en el que ' niega categóricamente que se haya encargado la venta urgente de Banco... ni la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos'.
El Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR) el 6 de junio de 2017 'la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano'. Y la JUR decide el mismo día 'declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma', al valorar que el Banco Popular 'está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'. Ello supone que el Banco Popular sea la primera entidad bancaria europea declarada en resolución por las autoridades comunitarias.
El FROB, el mismo día 7 de junio, dicta una resolución que conlleva que el 8 de junio de 2017 se amorticen las acciones y seguidamente se decretó su venta al Banco Santander por un (1) euro.
La Decisión SRB/ees/2017708 de la JUR indica que 'con carácter previo a la adopción de su decisión sobre el dispositivo de resolución a implementar, ha recibido la valoración realizada por un experto independiente... De la referida valoración resultan unos valores económicos que en el escenario central son de dos mil millones de euros negativos (2000) y en el más estresado de ocho mil doscientos (8.200) millones de euros negativos. La valoración... ha informado la decisión de la JUR sobre la adopción del instrumento de venta del negocio...'.
En los medios de comunicación se dice que hay un informe de DELOITTE que se refiere al valor del Banco Popular, pero que a diciembre de 2017 no es público y se indicaba por Estefanía, Presidenta de la Junta Única de Resolución que no se iba a hacer público, porque podría comprometer la estabilidad financiera de la Unión Europea y dañar los intereses comerciales del Banco de Santander. Algunos medios de comunicación refieren que el informe contiene una valoración en tres escenarios. En el más perjudicial el valor de la entidad sería de -8.200 millones de euros, en el intermedio -2.000 millones de euros, y en el más favorable en 1.500 millones de euros positivos.
La Comisión de investigación del Congreso de los Diputados pidió el informe a la Unión Europea, pero no se facilitó por lo que se recurrió tal negativa de la JUR a facilitar el informe quien en fechas recientes ha indicado que lo hará público a los interesados.
Mientras en septiembre el Banco Santander ha hecho una oferta a los antiguos accionistas de lo que se ha venido en llamar 'bonos de fidelización', cuyo importe es un porcentaje que depende del importe de la inversión, y varía entre un 50 y un 75 %, con derecho a interés anual del 1%, no rescatable, que se denominan 'obligaciones perpetuas contingentemente amortizables del Santander con 100 euros de valor nominal'. Si bien se solicita que a cambio se renuncie a emprender cualquier acción legal frente al Banco de Santander.
El 30 de octubre de 2017 un acreedor del Banco Popular solicitó ante el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid la declaración de concurso necesario de tal entidad, que se admitió a trámite y fue rechazada el 13 de noviembre.
El 4 de octubre, el Consejo General del Poder Judicial comunicó que el Juez de la Audiencia Nacional Fernando Andreu había admitido a trámite las tres primeras querellas por la ampliación de capital del Banco Popular en 2016. Dichas querellas se dirigían contra la propia entidad financiera, dos de los expresidentes y miembros de su Consejo de Administración, siendo investigados por falsedades societarias y administración desleal, contra el mercado, falsedades documentales y apropiación indebida'.
Añade además, que 'en apenas un año una entidad que se presentaba solvente desapareció. Donde había expectativas de beneficios y dividendos, se pasa a pérdidas de tal magnitud que han supuesto la resolución del banco. Esa desaparición no tiene que ver, (en la que insiste el perito de la demandada en el punto 4.11 de su informe) con la retirada masiva de fondos, sino que es consecuencia de una comprometida situación patrimonial que se ocultó para capitalizar el banco con aportaciones de los suscriptores de la ampliación de capital.
No parece que pueda considerarse que la retirada masiva de fondos, que ahora se esgrime como causa principal de la resolución del banco, se haya acreditado. Al contrario, la comunicación de un hecho relevante que verifica Banco Popular a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) el 11 de mayo de 2017, que se aporta como doc. nº 27 de la demanda, lo que afirma es que 'es falso igualmente que haya datos de la Asociación Española de Banca que manifiesten que el banco perdiera 6.000 millones de euros de depósitos en el mes de Enero'.
El propio Banco Popular, menos de un mes antes de su resolución por la JUR, asegura que no hay retirada masiva de depósitos, comunicándolo como hecho relevante a la CNMV. Parece, por tanto, que la explicación de las dificultades patrimoniales de la entidad emisora de las acciones no puede tener como origen una retirada importante de fondos, que indudablemente hubo, ya que se protestaba por el propio Banco Popular en sentido contrario tres semanas antes de su venta a un tercero.
Queda apartada, por tanto, la explicación que se sugería para justificar el claro empeoramiento de la entidad bancaria. Pero es preciso acreditar que las manifestaciones que se hacen en las cuentas que se auditaron, y los datos que se difundieron con el folleto, no se corresponden con la imagen de solvencia que se pretendía transmitir con las mismas, ocultándose una coyuntura mucho más grave, que de haber sido conocido podría haber limitado la gran demanda que tuvo la oferta pública de suscripción de acciones.
Sobre la situación patrimonial de Banco Popular al realizarse la Oferta Pública de Suscripción de Acciones, señala la sentencia anteriormente referida: ' Dice el apelante que ha tratado de acreditar que el banco emisor de las acciones ha presentado una información incompleta, que ocultaba su mala situación, con el fin de cubrir la ampliación de capital que pretendía superar su crisis. Señala como demostración de lo que afirma las propias cuentas anuales del banco, que se presentaron como favorables en más de 2.000 millones de euros cuando se deposita el folleto, para una vez suscrita la ampliación de capital, transformarse y proclamar pérdidas superiores a 3.485 millones de euros.
Efectivamente consta aportado por el propio banco que las cuentas del ejercicio 2016, que se someterán a censura de la Junta General de accionistas recogen 'una pérdida contable de 3.485 millones de euros;', pues así se da a conocer en la nota de prensa de 3 de febrero de 2017. Poco después, el 5 de mayo, se reconocen en otra nota de prensa 'pérdidas de 137 millones de euros en el primer trimestre' de 2017, por el esfuerzo en provisiones inmobiliarias.
Con tales datos resulta que, tras incorporar más de 2.500 millones de euros al capital social, merced a la ampliación de 2016, se comienzan a producir pérdidas que alcanzan 3.485 millones de euros al terminar ese mismo ejercicio. El folleto advertía, como declaró probado la sentencia de instancia (sin que se haya combatido), que de producirse merma del valor de los activos inmobiliarios tal circunstancia '... ocasionaría pérdidas contables previsibles en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían cubiertas por el aumento de capital, así como una suspensión del dividendo a repartir para afrontar el entorno con la mayor solidez posible...'. El peor de los escenarios de los que advertía era ese, y sin embargo, las pérdidas que reflejan las cuentas anuales de 2016 son de 3.485 millones de euros. Esos datos son indicio de que, como sostiene el recurrente, la situación patrimonial de Banco Popular en el momento en que se emiten las acciones que representan la ampliación de capital no es la que proclamaban las cuentas auditadas por Price Waterhouse Cooper, publicitadas en el folleto informativo. Porque si fueran ciertas, la incorporación de capital que propicia la ampliación de junio no daría lugar al volumen de pérdidas del ejercicio 2016'.
Estos hechos notorios, que además resultan también incorporados a las actuaciones a través de la documentación acompañada con la demanda, permiten acudir a las presunciones judiciales como medio de prueba ( artículo 386.1Ley de Enjuiciamiento Civil), y trasladan la carga de la prueba a la demandada -ahora apelante- que debería acreditar -pero no lo ha hecho- la buena situación financiera que parece desprenderse de los folletos de la oferta pública de suscripción de las ampliaciones de capital, más allá de las supervisiones contables formales.
Y partiendo de tales hechos notorios (que, repetimos, son los mismos que ya expusimos en nuestra sentencia núm.- 2/2019, de 9 de enero, y en sentencias posteriores) se constata que los folletos informativos hacían prever una mejora de la situación financiera y no la situación de insolvencia que se produjo en menos de un año. Por tanto, dicho folleto no respondía a la real situación económica y financiera de la entidad porque al constatarse al poco tiempo la falta de solvencia de la entidad no puede negarse que el Banco ofreció una imagen falseada, presentándose como solvente pese a que conocía que ello no era así. No era un problema de iliquidez por falta de fondos, sino un problema grave de solvencia, no existiendo perspectivas razonables de medidas alternativas para impedir su inviabilidad. Si hubiera sido simplemente un problema de iliquidez, este se habría podido solventar con la adopción de diversas medidas.
Por consiguiente, Banco Popular no cumplió la obligación que legalmente le venía impuesta de informar al inversor sobre el riesgo que asumía acudiendo a la ampliación de capital, debemos tener en cuenta que el hecho de que el proceso de salida a emisión y suscripción pública de nuevas acciones esté reglado legalmente y supervisado por un organismo público (CNMV), en modo alguno implica que los datos económicos financieros contenidos en el folleto sean veraces, correctos o reales. El mentado organismo supervisa que se aporta la documentación e información exigida para dicha oferta pública, pero en modo alguno controla la veracidad intrínseca de la información económico contable aportada por el emisor. No es suficiente cumplir con la información dispuesta de forma reglada, sino que el contenido de la misma (esto es, del folleto presentado y aprobado por la CNMV) debe ser veraz, objetivo y fidedigno. Los datos económicos constituyen elementos esenciales de dicho negocio jurídico, hasta el punto de que es la propia normativa legal la que exige tal información a fin de que el público inversor pueda evaluar y considerar su decisión de suscripción. La demandada no ofrece prueba alguna de que, a través de los folletos, la demandante recibiera toda la información necesaria y veraz acerca de la verdadera situación por la que atravesaba Banco Popular.
La imagen de solvencia que Banco Popular proyectó, cuando llevó a cabo las ampliaciones de capital, no era correcta y no reflejaba su verdadera situación económica. Es decir, se dio al inversor una apariencia de errónea solvencia, cuando en realidad se estaba en presencia de una entidad con graves dificultades económicas que desembocó, en pocos meses, en su declaración de inviabilidad por el Banco Central Europeo mediante comunicación a la Junta Única de Resolución (JUR). Adviértase que ni el peor de los escenarios que habían sido contemplados llegó a aproximarse siquiera a las pérdidas que reflejaron las cuentas anuales de 2016, de 3.485 millones de euros. Estos datos son un indicio de que la situación patrimonial de Banco Popular en el momento en que se emiten las acciones que representan la ampliación de capital de 2016 no era la que proclamaban las cuentas auditadas por Price Waterhouse Cooper, publicitadas en el folleto informativo, porque de haber sido ciertas y reales, la incorporación de capital que propicia la ampliación de junio no habría dado lugar al volumen de pérdidas del ejercicio 2016.
En definitiva, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto dado que existió por parte de la demandante error excusable sobre los elementos esenciales, al estar basada su decisión de compra en una situación de aparente solvencia que no era tal, lo que le hizo representarse unas expectativas de ganancias que no se correspondían con la situación real de la entidad emisora de las acciones, hasta el punto de que fue la situación financiera real de la entidad la que motivó la pérdida total de la inversión tan solo doce meses después.
QUINTO.-Costas de la alzada.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:
Fallo
Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER SAcontra la sentencia núm.- 116/2020, de 30 de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Trujillo en los Autos de Juicio Ordinario núm.- 124/2020, de los que este rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOSexpresada resolución; y ello, con imposición de costas a la parte apelante.
Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.
En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.
Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E./
