Sentencia CIVIL Nº 298/2021, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 336/2020 de 09 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 07

Fax.: 922 34 94 06

Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000336/2020

NIG: 3803842120180014119

Resolución:Sentencia 000298/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001048/2018-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: Ernesto; Abogado: Ana De Leon Concepcion; Procurador: Renata Martin Vedder

Apelado: Leonor; Abogado: Ana De Leon Concepcion; Procurador: Renata Martin Vedder

Apelante: BANCO SANTANDER S.A.; Abogado: Julio Iglesias Rodriguez; Procurador: Luisa Maria Navarro Gonzalez De Rivera

SENTENCIA

Iltmas. Sras.

Presidenta:

Dª. Macarena González Delgado

Magistradas:

Dª. María del Carmen Padilla Márquez

Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a nueve de septiembre de 2021.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 17 de febrero de 2020, en los autos de Juicio Ordinario 1048/2018, seguidos a instancia de D. Ernesto y Dña. Leonor, representados por la Procuradora Dña. Renata Martín Vedder y defendidos por la Letrada Dña. Ana de León Concepción; contra BANCO SANTANDER S.A., representada por la Procuradora Dña. Luisa María Navarro González de Rivera y dirigida por el Letrado D. Julio Iglesias Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por don Ernesto y doña Leonor contra Banco Santander SA, y en consecuencia:

Se declara la nulidad del Contrato de Depósito Estructurado Tridente de 8 de Junio de 2009, por manifiesto vicio en el consentimiento, con obligación de las partes contratantes de restituirse recíprocamente lo que hayan percibido, desde la celebración del contrato inicial de 2007, novado por el de 2009; así como los intereses legales; manteniéndose la validez del préstamo con garantía hipotecaria. No hay condena en costas.

Contra esta sentencia cabe interpone recurso de apelación en el plazo de 20 días.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte demandada de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Audiencia Provincial y personándose éstas debidamente con los mismos profesionales que las representaron y defendieron en la primera instancia. Repartido el recurso a esta Sección 3ª se formó el procedimiento designándose ponente. Por Auto de 11 de septiembre de 2020 se admitió la prueba documental 1 y 2 propuesta por la representación de la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación, y recurrido en reposición, se dictó Auto el 25 de noviembre de 2020 en el cual, con estimación del recurso, se admite como prueba en esta segunda instancia exclusivamente el documento número 2 aportado por la parte apelada. Se señaló votación y fallo del recurso para el día 7 de julio de 2021.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia, que acogió parcialmente la demanda inicial, alegando, en síntesis, como motivos del recurso, los siguientes:

1.- Un Primer Motivo en el que se denuncia un error jurídico en el cómputo del plazo de caducidad de la acción principal de anulabilidad por concurrencia de error en el consentimiento, que determinaría la inviabilidad de la acción estimada por la Sentencia.

2.- Un Segundo Motivo en el que se denuncia un error en la valoración de la prueba documental y testifical relativa a la existencia o no del error denunciado en el contrato de Reestructuración

3.- Un Tercer Motivo, con carácter subsidiario, en el que se denuncia un error jurídico de la Sentencia al determinar las consecuencias de la nulidad predicadas en el artículo 1.303 y la jurisprudencia que lo interpreta.

4.- Un Cuarto Motivo, con carácter subsidiario, en el que se pondrá de manifiesto la improcedencia de la acción subsidiaria primera de nulidad radical formulada en la demanda

5.- Un Quinto Motivo, con carácter subsidiario, en el que se pondrá de manifiesto la improcedencia de la acción subsidiaria segunda de responsabilidad civil.

El pronunciamiento de la resolución apelada desestimatorio de la nulidad, también pretendida, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, con expresa declaración de su validez, ha sido aquietado por ambas partes y se ha de mantener incólume en esta alzada, quedando dicha cuestión fuera del objeto del recurso de apelación.

En el primer motivo del recurso, impugna la representación de la recurrente el pronunciamiento estimatorio de la nulidad contractual por considerar que la acción de nulidad se encontraba caducada a la fecha de presentación de la demanda inicial del procedimiento. Pone de relieve esta parte la argumentación de la sentencia de instancia para rechazar la caducidad opuesta, cuando dice que la acción 'comenzará a correr desde la consumación del contrato' y que, 'Por lo tanto, la acción para exigir la nulidad del contrato que nos ocupa no ha caducado, al tener su vencimiento en el año 2018', cuando la realidad es que el contrato de Reestructuración no tiene 'su vencimiento en el año 2018' como genéricamente afirma la Sentencia en la página 5, sino que venció en octubre del año 2014.

Analiza extensamente la apelante la doctrina del Tribunal Supremo relativa al dies a quo para el cómputo del plazo de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil, que debe fijarse en el momento en el que se produce 'el agotamiento o la extinción de la relación contractual' que es cuando se da 'la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2019 o de 14 de marzo de 2019), y en consecuencia, la fecha en la que conforme a la referida jurisprudencia debe fijarse el dies a quo de la acción de caducidad es la fecha en la que se produce la última liquidación del contrato litigioso, esto es, la fecha de su vencimiento. Aduce esta parte que la acción de anulabilidad ejercitada contra el contrato de Reestructuración de 8 de junio de 2009 está manifiestamente caducada, pues, como dispone el documento contractual (doc. nº 2 contestación) en su página 2 la fecha de vencimiento fue el 23 de octubre de 2014, y esa fue la fecha en la que se produjo la última liquidación del contrato (doc. nº 6 contestación). Por tanto, de conformidad con el artículo 1.301 del CC, la acción de anulabilidad por error en el consentimiento caducó el pasado 23 de octubre de 2018, sin que quepa la interrupción del plazo de caducidad, y la demanda se presentó el día 14 de diciembre de 2018, por lo que la acción de anulabilidad ejercitada con carácter principal se encuentra caducada. Añade que en nada altera esta conclusión la existencia del Crédito Hipotecario (con vencimiento el 17 de noviembre de 2014 -pág. 28 del doc. nº 9 contestación-), pues se trata de un contrato distinto al de Reestructuración frente al que la parte actora dirige una acción de anulabilidad propia que ha sido rechazada por la Sentencia. Concluye la apelante que, habiéndose presentado la demanda en diciembre del año 2018 la acción de anulabilidad ejercitada contra el contrato de Reestructuración debe ser rechazada sin entrar al fondo de la cuestión.

Por la representación de los actores apelados, en su escrito de oposición al recurso de apelación, respecto del primer motivo del recurso relativo a la caducidad de la acción, se aduce que la apelante confunde interesadamente entre fecha de vencimiento de la cesta y fecha de liquidación del depósito. Añade que la primera se refiere al día que se toma en consideración para determinar la pérdida o ganancia de las acciones subyacentes, que son el presupuesto de la liquidación contractual; y la segunda, es el día en que se fija el importe final del depósito como consecuencia de la práctica de las operaciones de ajuste (estipulación cuarta del contrato -documento 4 de la demanda- impugnado). Pone de manifiesto la representación de los apelados que la apelante no fue capaz de acreditar en juicio la fecha de liquidación del depósito. Por su parte, el demandante reconoció:

1º.- Que tuvo conocimiento de la existencia de pérdidas la última semana del mes de diciembre de 2014.

2º.- En marzo de 2015 remitió un burofax a la entidad solicitando participar en la fase de liquidación para determinar el importe exacto de la operación, negando autoridad al banco para practicar esa liquidación unilateralmente.

3º.- En octubre de 2015 la parte apelada recibe la fijación del saldo final del crédito (cuenta marco), donde se anotó la cifra de liquidación del producto y comprueba el importe de las pérdidas, remitiendo otro burofax a la entidad bancaria negando la regularidad de dicha anotación. Ambos burofaxes se acompañaron a la demanda como documento 8.

4º.- El Banco nunca ha comunicado de forma directa a los apelados la liquidación del producto. Su conocimiento lo ha sido indirectamente a través de la liquidación y reclamación del importe del crédito apalancado, garantizado con hipoteca, para iniciar la ejecución de ésta.

5º.- Dado que la financiación y el depósito están unidos por una relación de causalidad, considera que el dies a quo coincide con la liquidación del saldo hipotecario (octubre de 2015). En la hipótesis más favorable a la apelante, en la última semana de diciembre de 2014, en la que telefónicamente se solicita por el banco una reunión con los apelados para tratar las pérdidas del depósito estructurado.

SEGUNDO.- Para la correcta resolución del recurso de apelación debe la Sala pronunciarse en primer lugar sobre la caducidad de la acción estimada por la sentencia apelada.

La Sala no comparte el análisis que efectúa la sentencia apelada, que tras la correcta cita de la doctrina del Tribunal Supremo, concluye que 'Por lo tanto, la acción para exigir la nulidad del contrato que nos ocupa no ha caducado, al tener su vencimiento en el año 2018', sin que se entienda muy bien si se refiere al vencimiento del contrato (cuya fecha no coincide con lo que la sentencia apelada afirma) o al vencimiento de la acción y, en este último caso, y dado que la demanda figura presentada telemáticamente el 14 de diciembre de 2018, no se expresa con claridad en la sentencia ni el día inicial ni el día final del cómputo del plazo, limitándose a indicar el año, sin tener en cuenta que la demanda se presenta en el último mes del mismo en su día 14.

En primer lugar, debe destacarse que ambas partes se muestran conformes con la naturaleza del plazo del artículo 1.301 del Código Civil como plazo de caducidad, discrepando exclusivamente en cuanto al dies a quo, o día inicial para el cómputo de los cuatro años que establece dicho precepto.

Sobre esta materia, debe tenerse en cuenta la doctrina que sobre la aplicación de dicho precepto en los supuestos de nulidad por error vicio del consentimiento en contratos financieros complejos, como es el caso de auto, ha establecido el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en sus sentencias de 12 de enero de 2015, en la que se decía: "Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.", y la posterior del Pleno de la Sala de lo Civil de 19 de febrero de 2018, número 89/2018, que, con referencia a la sentencia anterior, aclara que: "De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato»."

En definitiva, el plazo se computa desde la consumación, pero si, pese a la consumación del contrato, el cliente no ha podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo, el inicio del cómputo del plazo que prevé dicho precepto, artículo 1.301CC debe fijarse en el momento en el que el cliente ha podido tener ese conocimiento.

Sobre el momento en el que se entiende consumado el contrato, concretamente en un contrato de permuta financiera, cabe la cita, entre otras muchas, de la STS, Sala 1ª, de 9 de octubre de 2019, Sentencia nº 527/2019, recurso nº 2189/2017, que fija el referido momento de consumación, y por tanto el inicial del cómputo del plazo, en el caso de los swaps:

"Esta Sala tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el plazo de ejercicio de la acción de nulidad de los contratos de swap por vicios del consentimiento, para descartar el criterio empleado por la sentencia de la Audiencia, según el cual tal dies a quo debería computarse a partir del momento en que el cliente tuviera constancia de la primera liquidación negativa, para sostener, por el contrario, que el día inicial nace a partir del momento del agotamiento o extinción de la relación contractual, lo que así se estableció en la sentencia de pleno 89/2018, de 19 de febrero , en la que se declaró al respecto:

'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

'3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

'En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

'En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés'.

La precitada doctrina es reiterada por las SSTS 720 y 722/2018, de 19 de diciembre; 3/2019, de 8 de enero; 108/2019, de 19 de febrero; 162/2019, de 14 de marzo; 238/2019, de 24 de abril; 288 y 290/2019, de 23 de mayo; 343/2019, de 13 de junio; 346 y 347 2019, de 21 de junio; 369/2019, de 27 de junio, entre otras, constituyendo una pacífica doctrina legal, que procede aplicar para la resolución de este motivo de casación.

Pues bien, si tenemos en cuenta la fecha de vencimiento de los contratos litigiosos y la data de presentación de la demanda, el 30 de julio de 2014, comprobamos que el plazo de cuatro años no ha transcurrido, por lo que el recurso interpuesto ha de ser estimado."

En el presente caso, de acuerdo con el documento aportado con la demanda inicial, el contrato de producto estructurado tridente suscrito entre las partes el 8 de junio de 2009, conforme a la estipulación Primera del mismo, tenía una fecha de vencimiento final de 23 de octubre de 2014, fecha que, en principio se corresponde con la de consumación del contrato, momento del agotamiento o la extinción de la relación contractual, en la que tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ahora bien, expresado por los demandados que la liquidación no se efectuó a dicha fecha, y en atención a la doctrina del Tribunal Supremo antes expuesta, conforme al cual la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo, procede realizar un análisis de la prueba practicada para determinar si, con independencia de la fecha de vencimiento final del contrato el 23 de octubre de 2014, debe iniciarse el cómputo del plazo de caducidad en una fecha posterior en la que efectivamente se constate que el cliente, en este caso los actores, hayan podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

Y así, comprobamos que la liquidación del contrato consta en el documento aportado como número 6 de la contestación a la demanda, si bien la parte demandada no justifica la fecha en que dicho documento fue notificado a los clientes. No obstante, como documento 14, se aporta el extracto de la cuenta de titularidad de los demandantes en la entidad BANCO SANTANDER, S.A. en la que consta practicado el apunte del resultado negativo de la liquidación del contrato con fecha contable de 12 de noviembre de 2014, aunque la fecha valor sea de 28 de octubre de 2014, con el concepto del cargo de adeudo del importe de la misma (148.590,83 €) del siguiente tenor 'RCM NEGATIVO POR VENCIMIENTO DE PFE DE Leonor', identificando así el Producto Financiero Estructurado origen del cargo en razón al vencimiento del mismo. Este cargo o apunte contable del saldo negativo se reconoce expresamente por la parte demandante en su escrito de oposición al recurso de apelación, página 5, segundo párrafo, cuando dice '

cuando sólo se llevó a la cuenta las pérdidas el saldo negativo'. Por lo tanto, es cierto que, aunque el vencimiento final del producto conforme al contrato era el 28 de octubre, no es sino hasta el 12 de noviembre cuando se liquida y se carga el importe de la liquidación en la cuenta, actuación que implica el agotamiento del contrato, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo.

Resta por examinar si, pese a este cargo en cuenta, existe una fecha posterior en la que efectivamente se constate que los actores, hayan podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo que fundamenta la acción de nulidad. Y examinada la prueba practicada, dentro del documento 8 aportado con la demanda, se incorpora un burofax de fecha de imposición de 25 de marzo de 2015 remitido por la demandante Doña Leonor y dirigido a BANCO SANTANDER S.A., con sello de la oficina de correos, en el que la remitente dice, entre otras cosas, lo siguiente:

«I.- El día 13 de noviembre de 2014 remitió a la Directora adjunta de la oficina, doña Adriana, a su dirección de correo electrónico:

' DIRECCION000', un escrito notificándoles formalmente la ineficacia objetiva del contrato del producto estructurado tridente, tanto en su versión originaria, como en su predisposición ulterior.

En el escrito requerí al Banco Santander:

1º.- Para que procediera a la retrocesión de los cargos girados en la cuenta de crédito por la adquisición indebida del producto estructurado Tridente, tanto en su versión originaria como en su versión predispuesta de sustitución.».

Y más adelante en el mismo burofax, se dice: 'Asimismo les notifico que, más allá de la nulidad general del contrato accesorio de financiación del producto estructurado tridente.'.

Teniendo en cuenta esta comunicación, en la que se reconoce una previa de 13 de noviembre de 2014, posterior al apunte contable de la liquidación efectuada al vencimiento del contrato, por la que la actora reclama la nulidad del contrato y solicita la retrocesión de los cargos, no puede haber duda de que, a dicha fecha de 13 de noviembre de 2014, consumado el contrato y cargado en cuenta el saldo de la liquidación, favorable al Banco, como adeudo para los clientes, los actores tuvieron conocimiento de la existencia del error en el que fundamentan la acción de nulidad, considerando efectivamente dicho contrato nulo e ineficaz y reclamando al Banco la retrocesión de todos los cargos girados, sin perjuicio de que el documento de liquidación con el desglose completo de los cálculos efectuados hubiera llegado o no a conocimiento de estos.

En consecuencia, a la fecha de presentación de la demanda inicial del procedimiento, 14 de diciembre de 2018, habían transcurrido ya los cuatro años que prevé el artículo 1301 del Código Civil, razón por la cual procede la estimación del recurso de apelación en este punto, estimando la excepción de caducidad de la acción de nulidad, lo que obliga a la Sala a revocar la sentencia dictada en la instancia, y a entrar a examinar el resto de las pretensiones en la misma ejercitadas.

TERCERO.- Estimado el motivo primero del recurso, no es necesario entrar a examinar los motivos segundo y tercero, antes enunciados, centrándose el debate en las pretensiones subsidiarias de la demanda inicial, a las que la parte recurrente dedica los motivos cuarto y quinto.

Aduce la representación de la apelante en el motivo cuarto la improcedencia de la acción subsidiaria de nulidad radical por inexistencia de causa lícita. Relata esta parte que la actora ejercitó, con carácter subsidiario, una acción de nulidad radical por supuesta ausencia de causa lícita en la Reestructuración (nulidad que pretendía, también, extender al Crédito Hipotecario de 2009). A juicio de la apelante la acción no es sino un intento de eludir la caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio y toda su fundamentación nada tiene que ver con la existencia o no de causa en el contrato, sino que se trata de alegatos propios de una acción de anulabilidad por error entremezclados con referencias a la normativa de protección de consumidores. Significa esta parte como revelador de su falta de fundamento el mero hecho de que se alegue una nulidad radical con carácter subsidiario, por detrás de la anulabilidad, cuando por su naturaleza el orden lógico sería el inverso.

Pone de relieve la representación de la recurrente que, en el fundamento de derecho VII de su contestación a la demanda ya se apuntaron las razones por las que esta acción no puede prosperar, remitiéndose a lo allí expuesto.

Como adición, señala que en la demanda, para tratar de fundar esta acción se cita de forma descontextualizada jurisprudencia relativa a la contratación por consumidores de bienes de consumo y a los postulados de equilibrio contractual o abusividad en el ámbito de la normativa de consumo, ámbito completamente ajeno a contrataciones especulativas como la que nos ocupa. Seguidamente, se realizan planteamientos propios de un argumento de error en el consentimiento. Expone que el contrato de Reestructuración obedece a un contexto en el cual la parte actora es titular de una inversión previa que se encuentra fuertemente depreciada. La Reestructuración cancelaba esta inversión previa y pretendía ofrecer la posibilidad de recuperar todo o parte de la pérdida, sin que se garantizase tal resultado, como se advirtió expresamente. Esta es, al entender de la entidad apelante, la causa del contrato de Reestructuración; los actores cancelan anticipadamente una inversión por valor inferior a 150.000 euros y contratan otra nueva con la que aspiran a recuperar todo o parte del importe invertido en el producto original. Añade esta representación que el Banco, por su parte, se compromete a hacer determinados pagos en determinados escenarios que constan reflejados en el propio contrato, y de hecho con la Reestructuración los actores lograron mejorar su situación respecto de la que tenían en el momento previo con el producto original, pues la Reestructuración les permitió cobrar 161.909,17 euros, cuando el producto original, en ese momento, estaba valorado por debajo de 150.000 euros. Considera por ello palmario que el contrato de Reestructuración incorpora una causa que es plenamente lícita, y denuncia que la parte actora no argumenta por qué esta causa no existiría o sería ilícita, limitando su argumentación a la propia de una acción de anulabilidad por error en el consentimiento.

Entiende la parte recurrente irrelevantes las referencias a la normativa de defensa de consumidores y usuarios, significando que la parte actora no ejercita ninguna acción propia de la normativa de consumo. Asimismo destaca que la normativa tuitiva de los consumidores y usuarios no es aplicable cuando se contrata un producto de inversión, donde es consustancial e inherente la posibilidad de que el riesgo de pérdida se materialice, y así lo entiende la jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 noviembre de 2006 o Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de diciembre de 2015, entre otras). Recuerda esta representación que el RDLeg 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios excluye en el artículo 91 la posibilidad de aplicar las consecuencias de determinadas cláusulas abusivas a los contratos relacionados con valores e instrumentos financieros.

Finalmente y para el caso de que se estimase viable esta acción de nulidad radical, se remite al motivo tercero de apelación, en lo que a las consecuencias de la ineficacia del contrato de Reestructuración se refiere.

La parte apelada, en su escrito de oposición al recurso de apelación, y sobre este motivo cuarto, argumenta la nulidad por arrancar el consentimiento con dolo o por causa ilícita. Expone esta parte que en la contratación por negociación, nuestro derecho común no arbitra un sistema de protección por lesión capaz de dar respuesta directa por la vía de la injusta distribución del sinalagma. Sin embargo, en la contratación seriada o por adhesión el equilibrio contractual no sólo desempeña un papel preponderante, sino que se articula como una obligación básica y estructural del predisponente, tutelada por la Directiva de cláusulas abusivas, por el art. 51 de la CE y por su desarrollo en la legislación de consumidores, relegando a un nivel secundario el valor que se asigna al consentimiento, frente al papel estelar que éste desempeña en los contratos por negociación que disciplina el Código Civil. Así lo entiende la jurisprudencia desde la STS de 18 de junio de 2012 (núm 406/2012), la STS de 8 de septiembre de 2014 (núm. 464/2014) o la STS de 2 de diciembre de 2014 (núm. 677/2014), al afirmar que la contratación bajo condiciones generales, por su naturaleza y función tiene una marcada finalidad de configurar su ámbito contractual y, con ello, de incidir en un sector relevante del tráfico patrimonial, de forma que conceptualmente, dicha práctica negocial constituye un auténtico modo de contratar, claramente diferenciado de la contratación por negociación que contempla nuestro Código Civil, con un régimen y presupuesto causal propio y específico que hace descansar la validez y eficacia última, no tanto en el consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos específicos deberes de configuración contractual, en orden a un equilibrio prestacional y comprensibilidad real del marco de las condiciones generales. Añade esta parte que este cambio sistémico del Tribunal Supremo permite superar la insuficiencia conceptual y metodológica para abordar la nulidad del contrato de sustitución por falsedad causal, al amparo del artículo 1275 del CC. Así, la STS de 30 de junio de 2014 (núm. 333/2014), con relación a la cláusula rebus sic stantibus, de forma que las directrices del orden público económico imponen la regla de la conmutatividad del comercio jurídico y del principio de buena fe.

CUARTO.- Atendiendo a la forma escalonada del ejercicio de las pretensiones en el escrito de demanda inicial a la que se ajusta también el escrito de apelación en la exposición de los motivos del recurso, por razones de sistemática jurídica procede entrar a resolver sobre la petición subsidiaria contenida en el apartado 2) del suplico de la demanda inicial, a saber, que se declare la nulidad del contrato por ausencia en la relación contractual de causa lícita, de forma que el contrato ha de considerarse inexistente y, por ello, nulo de pleno derecho. Esta pretensión se expone en el hecho sexto de la demanda que alude a la concurrencia de causa falsa o inexistente. Sin embargo, en el desarrollo de esta causa de nulidad contractual la parte actora habla de 'injusticia' y de desequilibrio del cliente en relación al riesgo, pues se trata de un contrato aleatorio en el que casi todo el riesgo lo asume le cliente, y lo compara con jugar a la ruleta. Razona extensamente la parte sobre la función económico social que persigue el negocio típico, y la inexistencia del común propósito del contrato predispuesto en el que se viste de inversión conmutativa lo que solo puede entenderse, en términos económicos, como un vínculo causal aleatorio, denunciando la falta de protección en derecho común de la injusta distribución del sinalagma, al no existir rescisión por lesión. Cita la directiva de cláusulas abusivas respecto de la protección de ese equilibrio en favor del consumidor y la doctrina del Tribunal Supremo relativa a las condiciones generales de la contratación en el que la validez y eficacia última descansa, no tanto en el consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos específicos deberes de configuración contractual, en orden a un equilibrio prestacional y comprensibilidad real del marco de las condiciones generales.

Considera la Sala que este enfoque de la parte recurrente tiene su sede precisamente en el control de inclusión y de transparencia que para las contraprestación principal del contrato exige el artículo 4 de la Directiva 93/13/CE en contratos celebrados con consumidores, así como la normativa específica interna sobre condiciones generales de la contratación, por un lado, o en las obligaciones legales de información precontractual que pesan sobre el predisponente, pero nada tiene que ver con la existencia y licitud de la causa, como requisito esencial del contrato conforme al artículo 1261 del Código Civil, aspecto que es ajeno a la condición subjetiva de quienes contratan. La causa existirá o no, con independencia de si quienes contratan son consumidores, empresarios, particulares, o entidades públicas, y dicha causa será verdadera o falsa, también con independencia de la cualidad de los sujetos que intervienen en el contrato.

En los contratos relativos a productos financieros complejos, como es el caso de autos, o productos de inversión, con un componente fuertemente aleatorio, las obligaciones de las partes derivadas del contrato que constituyen para cada una de ellas la causa o contraprestación, están sometida al azar, de tal manera que forma parte de la naturaleza del propio contrato el resultado de desequilibrio, puesto que la definición última de las obligaciones depende del comportamiento imprevisible de factores externos a ambas partes. Por lo tanto la conmutatividad necesaria es la que exige que el aleas esté presente para ambas partes, pero no ha de serlo de forma equilibrada o proporcional, pudiendo las posiciones de cada parte frente al contrato ser de distinto nivel de riesgo. De esta forma, la expectativa de mayor rentabilidad se contrapone a la asunción del riesgo de la pérdida total o parcial de la inversión.

En definitiva, debe rechazarse la nulidad absoluta alegada sobre la base de la concurrencia de causa falsa o inexistente, al carecer estas alegaciones de prueba alguna, manteniéndose la presunción de que la causa de los contratos existe y es verdadera y lícita.

QUINTO.- De nuevo, siguiendo la forma escalonada del ejercicio de las pretensiones en el escrito de demanda a la que se ajusta también el escrito de apelación en la exposición de los motivos del recurso, procede finalmente entrar a resolver sobre la petición subsidiaria contenida en el apartado 3) del suplico de la demanda inicial, mediante la cual se pretende que se declare el incumplimiento contractual de información, diligencia y lealtad asumida frente a sus representados como consecuencia del contrato de asesoramiento concertado con 'BANCO SANTANDER S.A.'

En el hecho octavo de la demanda se aborda el incumplimiento contractual por parte de 'BANCO SANTANDER, S.A.' pretendiendo que la demandada indemnice a los actores por los daños y perjuicios soportados por la responsabilidad en el asesoramiento negligente del producto. El artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros considera asesoramiento en materia de inversión 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Asimismo, transcribe el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE, de 10 de agosto de 2006, en cuanto define el asesoramiento en materia de inversión.

Entiende la representación de la parte demandante que, en el supuesto de autos, BANCO SANTANDER ofrecía un servicio de asesoramiento a sus mandantes, puesto que es dicha entidad la que les aborda para suscribir los productos de autos. Además, no sólo los ofrece, sino que en todo momento les asesora y recomienda, insistiendo en que estamos ante productos adecuados para ellos y que debían suscribirlos. Invoca la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a la existencia de asesoramiento en materia de inversión, a pesar de que no figure o conste un contrato de este estilo firmado, con cita de las Sentencias de 25 de Febrero de 2016 nº 102/2016, y de 17 de Junio de 2016 nº 411/2016, en las que establece que 'para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y le entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'; así como la Sentencia de 14 de Noviembre de 2016 nº 666/2016, que recoge los requisitos para considerar que existe asesoramiento: 'Pero es que, además, según las propias Directivas que invoca la parte recurrente, para que pueda considerarse que existe asesoramiento al inversor deben concurrir tres circunstancias:

i) Que se incluya una recomendación, es decir, un elemento de opinión por parte de quien presta el servicio;

ii) Que se realice respecto a una o más operaciones sobre instrumentos financieros concretos;

iii) Que sea personalizada, es decir, se presente explícita o implícitamente como idónea para esa persona, en consideración a sus circunstancias personales.'

Recuerda esta representación que la normativa explicada impone a las entidades bancarias la obligación de transmitir información adecuada en las negociaciones con sus clientes, información que ha de ser clara, correcta, precisa, suficiente y que se tiene que entregar con tiempo suficiente para evitar su incorrecta interpretación y que resulta patente y manifiesto que la demandada incumplió con su contrato de asesoramiento, puesto que, recomendó a sus mandantes suscribir productos de riesgo extremo, muy especulativos, sin explicar correctamente la negativa evolución de sus activos, producto que sólo beneficiaba a BANCO SANTANDER, contraparte en el contrato de autos, quien prefirió anteponer sus beneficios a los beneficios de los actores, causándoles una ingente pérdida económica, con un incumplimiento flagrante del contrato de asesoramiento que la vinculaba con sus mandantes. La diligencia exigible a las entidades de crédito no es la normal diligencia de un padre de familia, sino que le viene impuesta en su actuación el llevar a cabo la misma como un diligente y ordenado comerciante, y el nexo causal existente entre sus representados y la demandada, radica en la deficiente información y asesoramiento por parte de BANCO SANTANDER, lo que les ha supuesto un daño al haber sufrido unas pérdidas respecto al nocional destinado a la suscripción de los productos de autos, altamente especulativos, de elevado riesgo, asociados a subyacentes volátiles y de tendencia negativa, lo cual, lo convierte en un producto tremendamente inadecuado para un escenario de crisis económica y recesión. En cuanto a la cuantía a la que asciende los daños y perjuicios causados a sus principales deviene de restar al nocional de 300.000 € el importe que supuestamente se les devolvió en Octubre de 2014. La estimación de la cuantía a la que ascienden dichos daños y perjuicios asciende a 147.864,40 €, más lo intereses, gastos y comisiones que se hayan girado por el Banco y que, en la fecha de la demanda le resultan imposibles de calcular.

Por su parte, la representación de la entidad bancaria recurrente, como motivo quinto del recurso de apelación, aduce la improcedencia de la acción subsidiaria de responsabilidad civil. Expone la apelante que, como expuso en el fundamento de derecho VIII de la contestación a la demanda, la acción no puede prosperar, pues no concurren los requisitos legales necesarios para ello, particularmente el de existencia de daño indemnizable, dado que la Reestructuración (único contrato de inversión objeto de litigio) resultó favorable a la parte actora. En especial, reitera la apelante que la parte actora no concreta ninguna obligación contractual como causante del daño que reclama aduciendo:

1. La parte actora denuncia un incumplimiento que consistiría en haberles facilitado una 'deficiente información y asesoramiento' en el momento de suscribir la Reestructuración.

2. Los deberes de información son deberes previos a la celebración del contrato y, por tanto, carecen de naturaleza contractual, como establece nuestra jurisprudencia ( STS de 13 de julio de 2016 y de 13 de septiembre de 2017): '[...] el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que aquí la falta de información se habría producido con anterioridad. Es decir, la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que puede propiciar un error en la prestación del consentimiento, pero no determina un incumplimiento con virtualidad resolutoria'.

También la STS de 23 de marzo de 2018 que establece que el incumplimiento de los deberes de información precontractual no puede fundar una excepción de contrato no cumplido. Los incumplimientos de obligaciones previas a la celebración de un contrato no tienen naturaleza contractual, por tanto, tampoco pueden ser generadores de responsabilidad contractual.

3. Una eventual concurrencia de asesoramiento (no acreditado) no altera estas conclusiones. Ello se debe a que las obligaciones de información y asesoramiento que, en su caso, derivarían de la Ley del Mercado de Valores ( arts. 78 y ss. de la Ley 24/1988, de 28 de julio, actuales arts. 202 y ss. del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre) sólo tendrán un origen contractual cuando exista entre las partes un contrato de asesoramiento previo al contrato de inversión en virtud del cual el Banco asuma obligaciones contractuales de asesoramiento e información sobre nuevos productos. Si no existe ese contrato previo (como es el caso que nos ocupa) incluso si se asumiera como cierta la existencia de recomendaciones personalizadas, las obligaciones de asesoramiento e información tendrían una naturaleza extracontractual.

A ello añade esta parte que la acción de responsabilidad ejercitada se encuentra prescrita al estar sometida al plazo de prescripción de un año recogido en el artículo 1.968 del CC, que empieza a computarse desde el vencimiento de la Reestructuración (23 de octubre de 2014). Teniendo en cuenta las reclamaciones extrajudiciales presentadas por la parte actora el 26 de octubre de 2015 y el 25 de marzo de 2015, la acción habría prescrito el 26 de octubre de 2016, y la demanda no se interpone hasta el 14 de diciembre de 2018. Considera inaplicable el plazo del artículo 1964 pues la acción resolutoria y la acción de responsabilidad son acciones distintas. Considera que también estaría prescrita la acción si se entendiese de aplicación el plazo de tres años establecido en el artículo 945 del Código de Comercio, que el Tribunal Supremo ha considerado aplicable a la responsabilidad incurrida en la prestación de servicios de inversión ( STS de 23 de febrero de 2009). Esta sentencia considera que el citado precepto, que se refiere a la responsabilidad de los agentes de cambio y bolsa, debe aplicarse en la actualidad a las empresas prestadoras de servicios de inversión, que han asumido las funciones que en su momento correspondían a los agentes de cambio y bolsa y corredores de comercio. Recuérdese que entre los servicios de inversión están los de comercialización, asesoramiento y gestión.

Argumenta la apelante que la parte actora no ha probado la existencia de relación causal y, en cualquier caso, la consolidación del contrato habría producido la ruptura del nexo causal, consolidación que se produce cuando el demandante deja transcurrir los 4 años de plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad del consentimiento ( STS de 10 de noviembre de 1994 y de 8 de noviembre de 1983). Al caducar esta acción el contrato se consolida, en tanto en cuanto ya no puede decirse que los supuestos defectos informativos generasen una equivocación al contratar. Si el consentimiento fue válido y, por tanto, las supuestas deficiencias en la información facilitada no incidieron en la formación de la voluntad negocial de forma decisiva causando error, nunca habrá nexo causal entre supuestas deficiencias de información en fase precontractual y el resultado de la inversión, citando diversas sentencias de Audiencias Provinciales, entre otras, la SAP de Madrid (Sección 9ª) de 23 de noviembre de 2017.

Estima la parte apelante que la actora pretende defraudar el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad pues los planteamientos sobre los que la parte actora ejercita su acción de responsabilidad civil son propios de una acción de anulabilidad por error vicio, de forma que pretende es eludir los efectos de la caducidad de la acción de anulabilidad, al plantear idéntica cuestión 'vestida' con otros ropajes para que no se vea afectada por el transcurso del plazo de los 4 años.

Por último, considera que no existe en este caso ningún daño que se pueda indemnizar, en tanto en cuanto el contrato de inversión impugnado -la Reestructuración- fue favorable a la parte actora. Para calcular el supuesto daño que habría generado la Reestructuración, único contrato que se impugna, ya que la parte actora deja, voluntariamente, fuera del objeto del pleito al Producto Original, habrá que atender no al valor nominal de la inversión, sino a la situación previa de los actores en el momento de realizar esta Reestructuración. Los actores cambiaron una inversión con un valor, como máximo, de 150.000 euros por otra que les ha reportado liquidaciones por importe de 161.909,17 euros (un cupón en 2010 por importe de 10.500 euros más una liquidación a vencimiento de 151.409,17 euros). Si los actores no hubieran realizado la Reestructuración, el Producto Original habría vencido arrojándoles un importe de 136.786,89 euros frente a los 161.909,17 euros que recibieron por la Reestructuración.

Alega la representación de la apelante que la Reestructuración individualmente considerada ha resultado favorable para la parte actora y, por tanto, no le ha generado ningún daño lo que impide que pueda proceder indemnización alguna.

Finalmente, niega esta parte la existencia del incumplimiento denunciado, pues Banco Santander sí informó acerca del riesgo de pérdida en la Reestructuración.

En conclusión, refiere esta parte que la acción subsidiaria de responsabilidad civil formulada en la demanda no puede prosperar porque no concurre ninguno de los requisitos necesarios para ello:

(i) no ha existido el incumplimiento denunciado, puesto que los actores fueron cumplidamente informados

(ii) en cualquier caso, el incumplimiento denunciado sería precontractual y no permitiría fundar una acción de responsabilidad civil contractual

(iii) la acción está prescrita,

(iv) no concurre el requisito de causalidad, en tanto en cuanto, aun si hubiera existido el incumplimiento denunciado, la consolidación del contrato por virtud de la caducidad de la acción de anulabilidad rompería cualquier nexo entre el supuesto incumplimiento y el resultado del contrato y

(v) no hay daño indemnizable porque la Reestructuración resultó favorable para la parte actora.

Termina suplicando a la Sala que dicte sentencia íntegramente estimatoria del recurso de apelación por la que se revoque la Sentencia recurrida y se dicte otra nueva por la que se desestime íntegramente la demanda con expresa condena en costas a la parte actora.

SEXTO.- La Sala, examinada la prueba practicada en las actuaciones, considera, en igual forma que la Juez a quo, que el Banco prestó asesoramiento a los demandantes en servicios de inversión, con la iniciativa de ofrecimiento y comercialización de los productos estructurados. Además, se estima probado que ambos productos se encuentran vinculados entre sí de forma que el segundo sustituye al primero y ello sobre la base del propio asesoramiento y ofrecimiento del Banco; que se incumplió por parte de la entidad bancaria demandada la obligación contractual en el servicio de asesoramiento efectivamente prestado de información completa, veraz y transparente sobre los productos, infringiendo además la obligación legal que pesa sobre la entidad de información precontractual al tratarse de productos financieros complejos, de alto riesgo; que a consecuencia de dicho incumplimiento se produjo un daño patrimonial a los demandantes cuantificable en la suma de 93.090,83, que resulta de descontar, a la diferencia entre el nocional invertido y la suma recuperada al vencimiento final del producto, los dos cupones recibidos por importe de 45.000 € y 10.500 €, respectivamente, desde la firma del producto originario suscrito el 11 de mayo de 2007 y posteriormente reestructurado el 8 de junio de 2009; y que la acción ejercitada es una acción de naturaleza personal que no se encuentra prescrita a la fecha de presentación de la demanda inicial del procedimiento.

La apelante reconoce la reclamación realizada por la parte contraria el 25 de marzo de 2015 con efecto de interrupción de la prescripción para el ejercicio de la acción basada en el artículo 1.101 del Código civil, y que la demanda se presenta el 14 de diciembre de 2018. Dicha parte pretende la aplicación del plazo prescriptorio de un año previsto en el artículo 1968 del Código civil para la acción de reclamación de responsabilidad extracontractual o, subsidiariamente, el plazo de tres años que prevé el artículo 944 del Código de Comercio para exigir responsabilidad de los agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio.

Considera la Sala que la acción ejercitada es una acción contractual que deriva de la relación de tal naturaleza entre el Banco demandado y los actores, sin perjuicio de que las obligaciones contractuales del Banco participen de una configuración legal en cuanto al deber de información de la entidad financiera en la comercialización de productos de inversión como los de autos, acción personal que está sujeta al plazo de prescripción general previsto en el artículo 1964 del Código Civil y que, en consecuencia, no se encuentra prescrita al tiempo de presentación de la demanda.

Particularmente, y respecto al incumplimiento por parte del Banco demandado de la obligación de informar a los demandantes de forma imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico, tanto en el contrato originario de 2007 como en la reestructuración de 2009, se comparte la valoración de la prueba y el razonamiento de la sentencia de instancia que se transcribe a continuación:

'A la vista de la Jurisprudencia al respecto, hemos de examinar si la entidad bancaria cumplió con la obligación de ofrecimiento de la información veraz y adecuada, de forma que los actores entendieran el riesgo que con su consentimiento asumían; o bien incumplieron dicha obligación induciendo en error el consentimiento de los actores.

En el acto del juicio oral se le toma declaración al actor, don Ernesto, manifestando que el contrato de 2009 sí lo leyó y que entiende lo que significa rentabilidad negativa, aunque pensaba que la misma sería sobre las ganancias. Por su parte, interviene como testigo el director de la oficina don Juan Pedro, que manifiesta que, si bien firmó el contrato como apoderado, no intervino en la comercialización, ni explicó el producto; En el mismo sentido testifica la otra apoderada del banco, doña Eva. Por su parte, interviene don Miguel Ángel, empleado del banco y persona que llevó a cabo la negociación, manifestando que las reuniones las mantenía en el despacho del actor , y que le explicó que , tal como se establece en el contrato, en caso de bajada de la cesta, se vería reducido el capital inicial . En realidad dicho contrato se les ofreció a los de banca privada para sustituir al anterior de 2007,10 que les iba a vencer con pérdidas, por su mala rentabilidad, cambiando los subyacentes.

La manifestación del único testigo de todos los propuestos por el banco, que recuerda haber dado información relativa al comportamiento del producto, no explica ni cuantas reuniones tuvieron, ni de qué manera se cercioró de que la información suministrada era suficiente; se limita a decir que el actor conocía los riesgos y que aceptó porque el anterior estructurado de 2007 le iba a causar pérdidas. En definitiva no aclara el conocimiento concreto que tenía el actor acerca del comportamiento del contrato de 2007 y la razón por la que el banco ofrecía la posibilidad de modificarlo.

El producto contratado en 2009 sustituía al de 2007; hemos de destacar que la coyuntura económica era de una gran crisis financiera internacional, conocedora por el Banco contratante; contratos vinculados a 25 adyacentes, que en el momento de la firma tenían tendencia negativa en la cotización, conocida por el banco, lo que hacía que este producto fuera extremadamente peligroso y de gran riesgo, como se manifestó en la realidad por la gran pérdida de capital que produjo.

Teniendo en cuenta el perfil conservador de los actores, que no eran titulares de ningún otro producto de riesgo; que fue el banco el que, valiéndose de la relación de confianza, lo ofreció a los clientes, a los que consideró como de banca privada, con ofrecimiento de asesoramiento, debió proceder a dar las explicaciones necesarias en relación al comportamiento del producto, sus riesgos y las posibilidades de pérdidas cuantiosas en relación, no sólo de baja rentabilidad, sino de pérdida del capital de nocional invertido. Los testigos que intervienen en el acto del juicio no han explicado el tipo de información que dieron a los actores en el momento de la firma del primer contrato, ni cual era el alcance de la pérdida que suponían al contrato estructurado de 2007, lo que dio lugar a la firma del segundo contrato de 2009.

A la vista de la prueba practicada en el presente procedimiento, no se ha acreditado, a juicio de esta juzgadora, que los asesores del banco ofrecieran la información necesaria a los clientes, basándose en suposiciones de conocimiento por la profesión del cliente, lo cual no es suficiente para que los actores prestaran su consentimiento a obligarse con un producto de gran riesgo. El banco debió ser excesivamente escrupuloso en el ofrecimiento de la información necesaria, aportando diversos escenarios de las pérdidas, según el comportamiento de las subyacentes, máxime si se tiene en cuenta el número elevado de las mismas y el perfil conservador de los clientes.'

Constatada la actividad de asesoramiento y ofrecimiento que parte de una actividad comercializadora activa del Banco demandado dirigida personalizadamente a los actores, en especial D. Ernesto, para la captación de sus activos en la suscripción de productos de inversión que se les presentan como una oportunidad inversora relevante, partiendo del Banco la iniciativa de la contratación como reconoce el testigo D. Miguel Ángel -los actores se encuentran 'segmentados' dentro de la división de Banca Privada de la entidad-, el ordenamiento jurídico impone a Banco Santander un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que el cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, por lo que, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el Banco deba responder frente a la contraparte contractual de los daños y perjuicios que se le hayan seguido a dicho contratante en razón al déficit informativo proporcionado. El Tribunal rechaza la calificación como fraudulenta del ejercicio de esta acción de responsabilidad por incumplimiento bajo el argumento de que se trata de eludir los efectos de la caducidad de la acción de anulabilidad, al plantear idéntica cuestión 'vestida' con otros ropajes para que no se vea afectada por el transcurso del plazo de los 4 años, puesto que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los titulares de derechos e intereses un abanico de acciones para la protección de sus derechos de forma igualmente legítima de manera que, incluso sin que hubiera concurrido plazo alguno de caducidad, y dándose los requisitos legalmente previstos, la parte podría tener interés en obtener una resarcimiento de los daños y perjuicios causados por incumplimiento de la contraparte, en lugar de instar la nulidad del contrato por error vicio que lleva a la restitución de las prestaciones, aunque ambas acciones compartan una base fáctica común cual es una conducta de la entidad bancaria no ajustada a la obligación legal de proporcionar al cliente la información completa, clara, precisa y comprensible sobre el producto que comercializa y los riesgos. En la acción de nulidad se debe justificar que la falta de información indujo al cliente a error excusable sobre la naturaleza del producto contratado, en tanto que en la acción de resarcimiento de los daños y perjuicios se debe analizar si esa falta de información, con incumplimiento de los deberes legales y de buena fe contractual por parte de la entidad financiera comercializadora del producto, al infringir su deber de información en el servicio prestado de asesoramiento, ha provocado un daño patrimonial acreditado a los demandantes, y el nexo causal entre el incumplimiento y el daño ( STS de 16/10/2020 número 536/2020, recurso 409/2018 y STS de 31 de enero de 2019, número 62/2019, recurso 1932/2016). La falta de ejercicio de la acción de nulidad convalida el contrato, que mantiene su validez, pero no sana el incumplimiento de la parte, ni sus consecuencias.

Y efectivamente, la deficiente información sobre los riesgos tanto del producto estructurado inicialmente contratado en 2007, como de su reestructuración en 2009, con uso de idéntico nocional transferido del uno al otro mediante anotación contable sin solución de continuidad, determinó en los actores, minoristas, la inversión efectuada y su cuantía con un muy deficiente cálculo y desconocimiento de los riesgos realmente asumidos, desembocando en la pérdida patrimonial final sobre el nocional de los productos a que se refiere la parte actora en su demanda (300.000 - 151.409,17 = 148.590,83), cantidad de la que debe descontarse la ganancia recibida en concepto de cupones de 45.000 € y 10.500 € respectivamente, conforme a los documentos aportados con la contestación, cuantificándose este perjuicio, en definitiva, en la suma de 93.090,83 € a cuyo pago debe condenarse a la parte demandada, con más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda inicial. A estos efectos, el Tribunal no puede acoger el argumento de la parte recurrente que pretende limitar la acción ejercitada que es ahora objeto de examen al contrato suscrito el 8 de junio de 2009, pues si bien es cierto que las pretensiones de nulidad de los apartados 1 y 2 del suplico se limitan a dicho contrato, ello no es así respecto de la pretensión del apartado 3 que es objeto de nuestro examen, de cuya base fáctica desarrollada en el hecho octavo de la demanda resulta claramente que el incumplimiento de la obligación de información denunciado se produce en la labor de asesoramiento de ambos productos contratados, siendo uno sustituido precisamente por el otro por recomendación del propio Banco y a su iniciativa, como claramente resulta del último párrafo de la página 52 de la demanda cuando dice: 'Esto les ha supuesto un daño que viene derivado de que, a día de hoy hayan sufrido unas pérdidas respecto al nocional destinada a la suscripción de los productos de autos, dinero que nunca debió destinarse a suscribir dichos productos complejos (.)'.

En atención a cuanto se ha expuesto, procede la estimación parcial del recurso de apelación con revocación parcial de la sentencia recurrida, confirmando el pronunciamiento de la sentencia apelada por el cual se mantiene la validez del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes, y con revocación del pronunciamiento relativo a la nulidad, se desestiman las pretensiones contenidas en los apartados 1 y 2 del suplico de la demanda formulada por D. Ernesto y Dña. Leonor contra Banco Santander S.A., absolviendo de las mismas a la demandada; y se estima parcialmente la pretensión subsidiaria contenida en el apartado 3, condenando a BANCO SANTANDER S.A. a indemnizar a los demandantes en la suma de 93.090,83 €, más los intereses legales de la expresada cantidad desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha de esta sentencia, aplicándose desde esta última fecha los intereses de la mora procesal previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SÉPTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa condena en las costas causadas en esta alzada de acuerdo con lo que establece el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la restitución del depósito si se hubiere constituido.

Respecto de las costas causadas en la primera instancia, siendo parcial la estimación de las pretensiones de las partes ha de mantenerse el pronunciamiento sobre las costas de dicha instancia que contiene la sentencia apelada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER S.A., contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Santa Cruz de Tenerife, en autos de Juicio Ordinario 1048/2018,

1.- Confirmamos el pronunciamiento de la sentencia apelada por el cual se mantiene la validez del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes.

2.- Confirmamos el pronunciamiento de la sentencia apelada en cuanto no hace imposición de las costas devengadas en la primera instancia.

3.- Revocamos los demás pronunciamientos de la expresada resolución, acordando en su lugar:

1º.- Desestimamos las pretensiones contenidas en los apartados 1 y 2 del suplico de la demanda formulada por D. Ernesto y Dña. Leonor contra Banco Santander S.A., absolviendo de las mismas a la demandada.

2º.- Estimamos parcialmente la pretensión subsidiaria contenida en el apartado 3 y condenamos a BANCO SANTANDER S.A. a indemnizar a los demandantes en la suma de 93.090,83 €, más los intereses legales de la expresada cantidad desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha de esta sentencia, aplicándose desde esta última fecha los intereses de la mora procesal previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4.- No procede hacer expresa imposición en las costas causadas en esta alzada y decretamos la restitución del depósito que se hubiere constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.