Sentencia CIVIL Nº 298/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 737/2020 de 07 de Julio de 2021

Encabezamiento

ROLLO Nº 737/20

SENTENCIA Nº 000298/2021

SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: PresidenteD. PEDRO LUIS VIGUER SOLER Magistrados/asDª SUSANA CATALÁN MUEDRA D. MANUEL JOSÉ LÓPEZ ORELLANA ===========================

En la ciudad de VALENCIA, a siete de julio de dos mil veintiuno.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO LUIS VIGUER SOLER, los autos de Juicio Ordinario promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Valencia, con el nº 000664/2019, por D. Miguel Ángel representado en esta alzada por la Procuradora Dª.BEATRIZ LLORENTE SÁNCHEZ y dirigido por el Letrado D. VÍCTOR MANUEL NEVADO PASCUAL contra BANCO SANTANDER S.A. representado en esta alzada por la Procuradora Dª. PAULA C. CALABUIG VILLALBA y dirigido por la Letrada Dª.VICTORIA TUR CATALÁ, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Miguel Ángel.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 4 de Valencia, en fecha 25 de Mayo de 2020, contiene el siguiente: 'FALLO: Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que me confiere la Constitución, he decidido desestimar la demanda interpuesta por D. Miguel Ángel, frente a Banco Santander S,A y, en consecuencia: Absolver a Banco Santander S.A. de todos los pedimentos cursados en su contra. Se imponen costas a la parte actora'.

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Miguel Ángel, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 5 de Julio de 2021.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y motivos del recurso.- 1.1.-La representación procesal de D. Miguel Ángel presentó demanda contra BANCO DE SANTANDER S.A. como sucesora universal por fusión por absorción de Banco Popular S.A., ejercitando acción de nulidad del contrato de fecha 23 de mayo de 2017, por los que el actor adquirió 12.000 acciones del Banco Popular Español S.A. con una inversión total de 8.328 € y, por consiguiente, la restitución de las cantidades invertidas por la parte actora en dichos títulos, con sus intereses legales, y subsidiariamente, la acción de indemnización por daños y perjuicios prevista en los artículos 38 y 124 de la Ley del Mercado de Valores, solicitando en definitiva que se dictara sentencia, por la que, estimando íntegramente la demanda, se declarara anulado el citado contrato de adquisición de las acciones con los efectos que le son propios, y condenara a la entidad demandada a la restitución del importe de 8.328 € más los intereses legales devengados desde la fecha de dicha adquisición, con expresa condena de todas las costas causadas en este procedimiento; y subsidiariamente, para el caso de que fuera desestimada la pretensión de anulabilidad de los contratos, declarara que la entidad demandada ha incumplido sus obligaciones legales de información establecidas por la Ley de Mercado de Valores, condenando a la entidad demandada a indemnizar a la parte actora en la citada cantidad más los intereses legales devengados desde la fecha de la interpelación judicial, con expresa condena de todas las costas causadas en este procedimiento.

El demandante alegaba en síntesis que las inexactitudes del folleto informativo publicado en la ampliación de capital de la referida entidad en mayo de 2016, en cuanto que reflejaban una óptima situación financiera de la entidad que nada tenía que ver con su situación real, fue determinante de error en el consentimiento a la hora de adquirir dichas acciones, y en todo caso, alegaba también subsidiariamente que estando dichas adquisiciones precedidas de una información inexacta, determinaron la causación de daños y perjuicios, ya que finalmente que el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) acordó ejecutar el acuerdo de la JUR en el marco de un procedimiento inédito en el sistema bancario español y europeo y se anunció la compra por parte de Banco Santander del 100% del capital social del Banco Popular por el precio simbólico de 1 euro, y la amortización de los títulos de los accionistas del Banco Popular, con la consiguiente pérdida total del valor de las acciones adquiridas, lo que ha devenido una situación repentina e inesperada para la parte actora y para los miles de accionistas y titulares de deuda afectados, quienes hasta el último momento recibieron información falsa por parte de la entidad, que les aseguró que sus cuentas se encontraban saneadas y que se preveía una evolución positiva de sus resultados, exponiendo el actor en su demanda la cronología de los hechos que se da por reproducida.

1.2.-La entidad bancaria demandada contestó a la demanda oponiendo en cuanto a la acción de anulabilidad, la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada, y en cuanto al fondo del asunto, que el folleto no contenía falsedad alguna sino que los riesgos aludidos en dicha información se materializaron con la consiguiente fuga de depósitos durante el segundo trimestre de 2017 con el consiguiente problema de liquidez; que el demandante adquirió las acciones en el mercado secundario transcurridos un año después de la ampliación del capital; que no existe nexo causal alguno entre la información contable publicada al tiempo de la ampliación de capital y la adquisición de los títulos, negando en definitiva que la anulabilidad por vicio en el consentimiento sea aplicable en una ampliación de capital; que en todo caso el error, de existir, sería excusable; que el daño imputado de contrario no es atribuible al Banco Popular y finalmente que la resolución bancaria excede del ámbito de protección del art. 38 LMV, por lo que solicitaba la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

1.3.-Seguido el procedimiento por sus trámites se dictó sentencia que desestimó la acción de nulidad ante la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada aplicando la doctrina de la STS de 27 de junio de 2019, y en cuanto a la acción de indemnización de daños y perjuicios, igualmente se desestimó al considerar, en síntesis, la inexistencia de nexo causal entre el folleto informativo y la adquisición de las acciones, y todo ello con imposición de costas a la parte demandante.

1.4.-La representación procesal del actor interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando en primer término error en la valoración de la prueba reiterando que las inexactitudes del folleto informativo determinaron que el demandante incurriera en error vicio en el consentimiento en la adquisición de acciones y sufriera daños y perjuicios como consecuencia de la pérdida de su valor, información inexacta que se encontraría causalmente conectada con el daño sufrido; y en segundo término, la infracción de los arts. 38 y 124 LMV, solicitando en definitiva que previos los trámites legales oportunos se estime el recurso y se revoque la sentencia de instancia dictando otra que acoja las pretensiones formuladas en la demanda, con imposición a la entidad demandada de las costas causadas en primera instancia y sin expresa imposición de las causadas en esta alzada.

1.5.-Conferido el oportuno traslado a la representación procesal de la entidad bancaria demandada se opuso al recurso y solicitando su desestimación con la consiguiente confirmación de la sentencia e imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Examen y resolución de los motivos del recurso. Inexistente error en la valoración de la prueba.- 2.1.-La sentencia de autos desestimó la demanda formulada por el actor, tanto la acción principal relativa a la nulidad de la adquisición de los títulos de Banco Popular por error-vicio en el consentimiento -en este caso por falta de legitimación pasiva de la entidad demandada en aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) nº 371/2019 de 27 de junio- como la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada subsidiariamente al amparo de los arts. 38 y 124 LMV, siendo su argumento nuclear la ruptura del nexo causal entre el folleto informativo y la adquisición de las acciones, al no ser determinante el primero de la segunda, al haberse producido la misma el 23 de mayo de 2017, un año después de la ampliación de capital de mayo de 2016 cuando ya era pública y notoria la mala situación económica de la entidad y se cuestionaba de modo generalizado la exactitud del folleto, situación de la entidad que se reflejaba en el mismo precio de adquisición de las acciones, según argumenta la sentencia, pese a lo cual el demandante asumió la compra de las mismas en una estrategia claramente especulativa y de alto riesgo y en un escenario de cotizaciones descendentes, por lo que dicha adquisición no estuvo basada en las cuentas de la entidad, ni en los estados financieros intermedios, ni en el folleto informativo, según se afirma en la sentencia cuestionada, ya que en la fecha de la venta era ya de notorio conocimiento el resultado final de las cuentas de 2016, la grave situación del banco y la caída drástica en la cotización de las acciones, por lo que la sentencia combatida considera que se produjo una desconexión causal en cuanto que el actor, consciente de la situación de la entidad aun así asumió el riesgo de compra de las acciones.

2.2.-Cabe comenzar señalando que en el escrito de interposición del recurso de apelación la parte actora viene a reproducir las alegaciones vertidas en la instancia acerca de la inexactitud del folleto informativo determinante de error en el consentimiento del demandante en cuanto a la adquisición de las acciones, pero dados los términos de su redacción, con cita de diversas sentencias, y solo fugazmente al final de dicho escrito se centra en cuestionar los argumentos y conclusiones de la sentencia impugnada en lo relativo a su argumento nuclear relativo a la desconexión o ruptura del nexo causal, entre el folleto informativo y la adquisición de las acciones, que en definitiva es la ratio decidendide la sentencia, con cita incluso de sentencias de esta Sala que resuelven supuestos distintos a la mencionada cuestión relativos a la adquisición de acciones en el mercado primario en fechas muy diferentes a la adquisición de autos, lo que complica la tarea de localizar los verdaderos motivos impugnatorios que se esgrimen desde el punto de vista de las sentencia que se pretende combatir, ya que prácticamente construye su discurso argumentativo al margen de la misma, que parece obviar, y su impugnación parecen reducirse a una genérica referencia a la errónea valoración de la prueba e infracción de los arts. 34 y 124 LMV en base a una serie de alegaciones abstractas, heterogéneas y desconectadas de la sentencia que se pretende cuestionar, de modo que en definitiva la parte actora reitera los argumentos de la demanda, pero sin identificar ni combatir los supuestos errores en que se supone habría incurrido la sentencia impugnada, que en definitiva es la primera finalidad del recurso de apelación.

No obstante, dado que en definitiva se impugnan todos los pronunciamientos de la sentencia, procede entrar en el análisis de la desestimación de ambas acciones comenzando con el relativo a la falta de legitimación de la entidad bancaria demandada aun cuando del texto del escrito no queda claro si este extremo se impugna o no) en aras a una adecuada respuesta que colme las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva.

2.3.-Falta de legitimación de la entidad demandada Banco de Santander.- La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 371/2019, de 27 de junio a la que se remite la sentencia de instancia, niega, en efecto, de forma absolutamente clara, legitimación a la entidad emisora de las acciones cuando se trata del ejercicio de la acción de nulidad relativa a adquisición de acciones en el mercado secundario, y a tal efecto la referida sentencia -plenamente aplicable al caso- señala:

'Bankia no vendió las acciones, porque no se trató (en lo que atañe al recurso de casación) de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa) en la que Alforpe compró las acciones a un tercero, del que se desconoce cómo las había adquirido a su vez. Bankia prestó a Alforpe el servicio de inversión previsto en el art. 63.1. a) de la Ley del Mercado de Valores (LMV), esto es 'la recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros', servicio reservado para entidades específicamente autorizadas para ello (las ESI), en virtud de lo dispuesto en los arts. 64 y 65 de la misma Ley .

(...) Bankia tendría legitimación pasiva si se hubiera instado la nulidad del contrato de comisión entre Alforpe y Bankia, pero no en el de adquisición de las acciones. E incluso en el caso de que se hubiera instado la nulidad de la operación bursátil en su totalidad (el conjunto de compraventa y comisiones de compra y venta), habría también un defecto de constitución de la relación jurídico-procesal en su lado pasivo, pues debería haberse demandado también al vendedor de las acciones.

Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios'.

- Aplicando esta doctrina al caso, no habiendo intervenido el Banco Popular S.A., hoy Banco de Santander S.A, en la compra de las acciones litigiosas en el mercado secundario no tiene legitimación pasiva pues, aunque la normativa específica de este mercado secundario oficial de la Bolsa de valores exige la intervención necesaria en la conclusión del contrato de un comisionista bursátil y después, en la ejecución, de una entidad de contrapartida central y de una entidad de liquidación, ello o quiere decir que, a efectos obligacionales, tales entidades intermediaras y liquidadoras sean parte en ese el contrato de compraventa de las acciones, todo ello sin perjuicio del sí posible ejercicio contra la misma de una acción de indemnización de daños y perjuicios'.

Es clara por tanto la falta de legitimación de la entidad demandada como sucesora universal del Banco Popular en cuanto a la acción de nulidad ejercitada respecto de la adquisición de las acciones en el mercado secundario, y en este punto no cabe sino remitirse a la correcta fundamentación jurídica de la sentencia impugnada.

2.4.- Error en la valoración de la prueba. Inexistencia. Adquisición de las acciones en el mercado secundario. Desconexión causal respecto del folleto informativo.- Sentada la improcedencia de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento ante la falta de legitimación pasiva de la demandada, es de destacar que en lo relativo a la reclamación de indemnización de daños y perjuicios en base a los arts. 38 y 124 LMV debido a las inexactitudes del folleto informativo, la cuestión ha sido analizada por las Audiencias Provinciales en numerosas resoluciones, siendo particularmente relevantes, atendidas las fechas en que se adquirieron las acciones de autos, aquéllas que analizan este tipo de adquisiciones transcurrido un amplio lapso de tiempo desde la ampliación de capital y la publicación del folleto informativo, lo que puede llevar a una desvinculación o desconexión causal respecto del mismo, esto es, en supuestos en que las acciones se adquieren con fines fundamentalmente especulativos en un momento en que ya era evidente la situación en la que se encontraba la entidad por tratarse de un hecho notorio y público, téngase en cuenta que en el presente caso las acciones se adquirieron el día 23 de mayo de 2017, esto es, tan sólo dos semanas antes de la intervención o de la actuación de la JUR, cuando su valor se hallaba en caída libre y era ya más que notoria la inviabilidad de la entidad debido a su situación de liquidez que determinó la absorción y adquisición de la mercantil Banco Popular por el Banco de Santander por el precio simbólico de un euro.

2.4.1.- En este sentido se pronunciaba ya en su momento y en relación la salida a bolsa de Bankia, la SAP Valencia sec. 9ª de 19 de abril de 2016, situación fáctica que puede y debe traerse a colación, y que ya en su momento señalaba:

'En esa concreta compra de las acciones, no es apreciable el error-vicio en el consentimiento, pues la información explicitada en el Folleto de emisión (soporte fáctico esencial de la pretensión de la demandante), esta ceñida y fundamentada para la suscripción de las nuevas acciones, no para el mercado secundario o de transmisión de los valores ya emitidos y por tanto no es pertinente que la compra de acciones por la demandante, tuviese como causa de adquisición dicho Folleto o que, este, como se defiende en contestación a la apelación despliega sus efectos a la compra de la demandante, pues es de insistir que el precio de tal compra está ya completamente desconectado del precio fijado en el folleto (que solo rige para el plazo fijado para la suscripción) y en consecuencia quiebra todo nexo causal entre esos datos publicitados en el Folleto con el acto realizado, donde falta, incluso, la nota de bilateralidad propia de la relación de suscripción entre suscriptor y sociedad emisora, con la orden dada para adquirir en el mercado bursátil en que se concentran de forma impersonal las órdenes de compra y venta de las mismas acciones'.

Por su parte la más reciente SAP Madrid nº 200/2020 sec. 18ª de 30 de junio, ya referida a la adquisición de acciones de Banco Popular en el mercado secundario, en un supuesto muy similar al de autos en el que las acciones se adquirieron el día 5 de julio de 2017 (tan sólo tres días después de la adquisición de autos), señala:

'Resulta evidente que como ya se ha puesto de manifiesto en determinadas sentencias incluso esta propia Sala, no es lo mismo la adquisición de las acciones realizadas en el marco de una oferta pública de adquisición de acciones, con la ampliación de capital, que la suscripción de las mismas, sea con ocasión de la ampliación de capital, como ocurrió en el presente caso, a que la adquisición se haga en el mercado secundario'.

Y continúa la citada sentencia añadiendo que 'd e lo expuesto resulta que la situación financiera de la demandada al momento de la adquisición de las acciones por el actor, apenas dos días antes de su intervención, era muy delicada y se encontraba ya con serias sospechas de insolvencia e inviabilidad de la entidad, encontrándose el valor de la acción en caída libre, hechos notorios que tenían que ser conocidos por el demandante, siendo precisamente dicha circunstancia, el bajo valor de la acción y los fines especulativos perseguidos en toda operación bursátil lo que debió llevar a aquel a su suscripción, sin que se haya acreditado ni exista prueba alguna que venga a acreditar que hubiera sido la información contenida en el folleto relativo a la ampliación de capital la que motivó la realización de la operación bursátil analizada; motivos todos ellos que llevan a desestimar igualmente dicha pretensión fundamentada en el defecto de información.

La existencia de dudas en el mercado sobre la aparente solvencia del banco, reflejadas en las comunicaciones dirigidas por la entidad a la CNMV, detonaron en una retirada masiva de depósitos cuando la auditora externa, después de operado un cambio en el órgano de dirección de Banco Popular, comunicó la necesidad de incrementar determinadas provisiones. Si bien estos cambios no tenían, en relación a la magnitud de los valores del banco, relevancia suficiente para justificar una situación de iliquidez absoluta, representaban la confirmación de que las estimaciones empleadas por la sociedad no estaban correctamente ajustadas y ello desembocó en la retirada masiva de depósitos a la que alude la demandada.

Por lo que hace al ejercicio de las acciones relativas a la responsabilidad por folleto, y con independencia de la abundante jurisprudencia que existe sobre el mismo y que no vamos a reiterar aquí por ser plenamente conocida, sin embargo malamente puede decirse que puede ejercitarse una acción de responsabilidad por folleto, cuando la compra de las acciones se hace en el mercado secundario, cuando había transcurrido más de un año desde la operación de ampliación de capital, y además se hace precisamente apenas dos días antes de la intervención o por mejor decir de la actuación de la JUR que determinó la absorción y adquisición de la mercantil banco popular por el Banco de Santander por el precio simbólico de un euro. A ello se añade que no puede decirse que las posibles informaciones que se contuviera en el folleto fueran determinantes de adquisición de las acciones por parte de la demandante, sobre todo si se tiene en cuenta que la fecha de realización de la operación de ampliación de capital las acciones cotizaban en el entorno del 1,25 1,30 €, que se mantuvieron por encima del euro ligeramente durante prácticamente todo el todo el año 2016, y a principios del año 2017 pasaron a cotizar aproximadamente entre 0,90, o 0,80 €. Y sin embargo es un hecho acreditado y así consta de la orden de compraventa que la actora adquirió las acciones al bajísimo precio de 0,39 € por acción lo que evidencia que se trataba de una operación y una venta puramente especulativa, legítima, en la medida que posiblemente lo que se hacía era adquirir las acciones a bajo precio con la esperanza de que las mismas se revalorizaran, mucho más si se producía una operación de absorción, lo que ocurre es que quizá no se valoró la posibilidad de que la sociedad fuera declarada inviable y por lo tanto vendida por el precio simbólico de un euro, pero desde luego ello no implica que se produzca ninguna responsabilidad por folleto, toda vez que además la compraventa de las acciones se produjo más de un año después de la publicación del folleto'.

Y concluye: 'la adquisición de las acciones no tuvo como consecuencia las informaciones, erróneas o no que se hubiesen desarrollado en el folleto informativo, ni tampoco consta que haya habido ninguna relación asesoramiento ni siquiera información por parte de empleados o comerciales del Banco Popular. En el presente caso se trata simplemente de una adquisición de acciones realizadas en el mercado secundario, en una fecha justo dos días con anterioridad a la resolución de la JUR sobre el Banco Popular, y además por un precio, 0,39 € que ya reflejaba, evidentemente, las informaciones del mercado acerca de las casi nula solvencia del valor, quien había venido perdiendo de una manera continua y sistemática buena parte de su valoración bursátil a partir de la ampliación de capital celebrada en el año 2016, por lo que es evidente que al adquirir las acciones en el mercado secundario, la cotización que en ese momento tenía la acción ya contenía toda la información que el mercado tenía, y no puede decirse que la información que tenía el mercado y que se trasladaba en una bajísima cotización de la acción, hubiese podido llevar a la demandante a suscribir las acciones por error, o simplemente a pensar que se había suscrito los acciones teniendo en cuenta las informaciones ofrecidas por el folleto que acompañaba la ampliación de capital. Por ello el motivo y el recurso se desestiman en la sentencia se confirma'.

2.4.2.-En muy similares términos se pronuncia la todavía más reciente SAP Madrid nº 330/2020 sec. 20ª de 17 de septiembre, también en este caso referida a una orden de compra muy próxima en el tiempo a la de autos, que señala:

'Nos encontramos ante un compra efectuada en el mercado secundario, en un fecha, 27 de mayo de 2017, muy alejada de la ampliación de capital, en un momento en que títulos del Banco Popular habían experimentado una importante depreciación, hecho conocido por el demandante D. Edemiro, que, según consta en la demanda había adquirido acciones del citado Banco en diversas ocasiones en el período comprendido entre diciembre de 2016 y junio de 2017.

A nuestro juicio, los actores formularon una inversión de riesgo alto en un momento de volatilidad en el precio de las acciones y a la vista de la depreciación de su valor y después de conocida la inexactitud en la cuentas anuales, con la esperanza de obtener ganancias, pero asumiendo el riesgo de experimentar pérdidas de continuar la tendencia bajista en el valor de los títulos, como así ocurrió en la realidad; lo que impide establecer un nexo de causalidad entre los datos inexactos o falsos que pudiera contener la información financiera regulada proporcionada por el citado Banco y la decisión de los demandantes acciones el 27 de mayo de 2017, concurriendo elementos de juicio suficientes para concluir que tomaron sus decisión de compra al margen o sin tener en consideración la información regulada ofrecida por el Banco, por lo en el presente caso falta uno de los presupuestos objetivos necesarios para declarar la responsabilidad civil de la entidad financiera en las pérdidas experimentadas por el actor que son objeto de la presente reclamación'.

2.4.3.-Pueden citarse otras sentencias en el mismo sentido ( SAP Madrid sec. 20ª nº 158/2020 de 30 de abril, SAP Logroño sec. 1ª nº 441/2019 de 29 de octubre y SAP Valencia sec. 11ª nº 157/2020 de 16 de abril, entre otras).

2.4.4.-Cabe citar también la reciente sentencia de la sección 7ª de esta Audiencia Provincial nº 267/2020 de 15 de junio, que por su interés y similitud con el supuesto enjuiciado se reproduce a continuación:

'(....) TERCERO.- Esta Sala, para ajustar los hechos y normativa aplicable, debe poner de manifiesto las diferencias de los diversos negocios de adquisición de valores (en concreto de acciones) en el ámbito del Mercado de Valores, con su diverso tratamiento y regulación legal, por responder a situaciones completamente diferentes, razón por la cual la normativa respecto al folleto de emisión de nuevas acciones (mercado primario), no resulta de aplicación al negocio de compra de acciones en bolsa (mercado secundario), siendo claro el texto legal por su tratamiento diferenciado y distinto.

El negocio de la suscripción de las nuevas acciones de la entidad Banco Popular SA, por mor del acuerdo de ampliación de capital, puestas a disposición del público en general, por medio de una Oferta Pública de Suscripción, para cuyo fin es preceptivo la publicación de un Folleto de emisión, es decir, destinado para y por el mercado primario o de emisión de los nuevos valores, tiene una normativa propia, especial y específica, ( artículo 38 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores ), donde el suscriptor, pasa a ser accionista de origen de la nueva entidad mercantil, por la suscripción de unas acciones, por un precio que viene fijado en el Folleto de emisión que es inmodificable y no negociable, amén de abonar una prima de emisión (dado ser acciones nuevas). Para adoptar con pleno conocimiento de causa la decisión de suscripción de tales acciones, dentro del plazo fijado, el posible inversor dispone de los datos económicos financieros que publicita el Folleto, (sometido a unos trámites administrativos de verificación por un organismo regulador, Comisión Nacional del Marcado de Valores, en adelante CNMV)determinantes por lo general, de la razón de causa de tal acto, pues con esa información igualmente reglada, se verifica la conveniencia de ser socio primario de tal entidad mercantil y si el precio que se va a desembolsar por la acción entiende razonable con esos datos económicos publicitados. De no ser veraces o resultar mendaces tales datos surge la acción de responsabilidad por folleto fijada por el legislador, actualmente, en el mentado artículo 38 del TR-LMV acogida por el Juez de Instancia.

Nada de esta situación acontece en el presente caso, donde los demandantes no suscriben las acciones ofertadas por Folleto por causa de una ampliación de capital de Banco Popular, pues las órdenes a Bankia para la compra de acciones de Banco Popular concurren en el mercado secundario (de negociación o transmisión de valores ya emitidos) y a través de un mercado oficial, cual es la Bolsa de Valores, por un precio que ya no fija la entidad en su día emisora de las acciones, sino por el precio fijado objetivamente por el mercado de cotización (bursátil), determinado por la concurrencia, esencialmente, de la oferta y la demanda en este mercado, impersonal y de concentración, al que afecta, igualmente, numerosas circunstancias concurrentes y de ahí que resulten precios volátiles y fluctuantes.

Por tal razón, los razonamientos fácticos fijados por el Juzgador de Instancia en cuanto refieren y se acotan al negocio de suscripción de las acciones por el folleto de ampliación de capital de Banco Popular y la veracidad de su información, no son ajustados a derecho y la aplicación del artículo 38 del TR-LMV resulta errónea al referirse a negocio diverso al realmente efectuado por los actores.

CUARTO.- La acción de responsabilidad de los emisores del artículo 124 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores , aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 de 23 de octubre.

Dice el artículo 124-1:

"1. La responsabilidad por la elaboración y publicación de la información a la que se hace referencia en los artículos 118 y 119 deberá recaer, al menos, sobre el emisor y sus administradores de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente.

2. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor."

El artículo 118 de ese texto legal impone la difusión y publicación del informe financiero anual e informe de auditoría de las cuentas anuales y el artículo 119 impone también la publicación y difusión de los informes financieros semestrales.

La Sala debe llamar la atención por su relevancia para la solución del litigio sobre esta concreta documentación porque es la que debe ser remitida ( artículo 122-2 TR- LMV ) por la sociedad cotizada a la CNMV, organismo regulador del mercado de valores, quien debe supervisarla, dado que es la que se publica ( artículo 237.f. TR- LMV ) y difunde para el inversor.

Por consiguiente, el mentado precepto legal fija la acción de responsabilidad del emisor de los valores que cotizan en el mercado oficial.

Esta acción fue introducida en la Ley de Mercado de Valores por la Ley 6/2007 de 12 de abril (artículo 35 Ter) que entre otros extremos responde a la transposición al ordenamiento interno de la Directiva 2004/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 2004 , sobre armonización de los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores se admiten a negociación en un mercado regulado. Su finalidad es fomentar un control empresarial eficiente en el mercado financiero, a través de la información que los emisores han de prestar en el mercado donde se negocian los valores por aquellos emitidos y negociados, lo que a su vez, implica una mayor protección de los derechos de los accionistas y como explicitó el legislador interno en su Exposición de Motivos, la consecuencia es la disposición de una información (regulada) abundante y veraz para el correcto funcionamiento del mercado secundario (con una prestación informativa anual, semestral y trimestral).

Establece el artículo 7 de la Directiva 2004/109 " Los Estados miembros se asegurarán de que la responsabilidad de la elaboración y publicación de la información de conformidad con los artículos 4, 5, 6 y 16 recaiga al menos sobre el emisor o sus órganos de administración, gestión o control, y de que sus disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas sobre responsabilidad se apliquen a los emisores, a los órganos mencionados o a los responsables en el seno del emisor."

Por tanto, la Directiva 2004/109 fijó la necesidad de que los estados miembros determinaran la responsabilidad de los emisores y sus administradores. Dicha transposición y mandato se efectuó en el citado artículo 35 ter de la Ley Mercado de Valores y luego reproducida en el artículo 124 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 de 23 de octubre ) aplicable al caso ahora enjuiciado.

De ello cabe deducir, en primer lugar, que el artículo 124 del TR- LMV viene a referenciar en definitiva el régimen de responsabilidad civil extracontractual previsto en el artículo 1902 del Código Civil , por lo que deberá concurrir para su apreciación:

a) Una información financiera regulada que no refleje 'la imagen fiel' del emisor, b) La causación del daño al titular de valores y c) la necesaria relación de causalidad entre ambos.

Como punto de partida debe determinarse qué se entiende por información financiera regulada que no refleja la 'imagen fiel' de la emisora, concepto que se introdujo en el ordenamiento jurídico español por la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de sociedades y, en cuanto no contiene unos perfiles plenamente determinados, podríamos afirmar que la información financiera regulada reflejará tal

imagen de la sociedad emisora cuando ésta no contenga inexactitudes, falsedades y/u omisiones, conforme a los principios contables y a las normas legales y siempre dada su fundamento y destino desde la perspectiva del inversor.

QUINTO .-La parte demandada apelante indica la inviabilidad legal del ejercicio de esta acción a tenor la Ley 11/2015 de Resolución de Entidades de Crédito por sus artículos 25.8 ; 37.2.b ; c y 39.2.c .

El motivo debe rechazarse por las siguientes consideraciones.

En primer lugar, por su completa novedad para esta alzada, vulnerándose el art 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , al haberlo silenciado totalmente en la instancia y nada adujo en tal sentido y no tuvo la demandada en correcta aplicación del artículo 405 de la Ley Enjuiciamiento Civil , inconveniente alguno en su planteamiento.

En segundo lugar, porque se desenfoca el ámbito y marco de los preceptos legales citados de esa Ley, fundamentado para supuesto de hecho diverso al presente; esto es dichos artículos refieren al ejercicio de la acción de daños y perjuicios consecuencia de las medidas de la Resolución de entidades de crédito, que resulta ajeno al ámbito de la acción ahora enjuiciada cual es que Banco Popular antes de su resolución no emitió instrumentalmente al mercado inversor una imagen fiel.

SEXTO .-Dado que la relación fáctica de los hechos que resalta la sentencia del Juzgado Primera Instancia sobre el devenir de la entidad Banco Popular Español SA, no son atacados, amén de su público conocimiento, la Sala va a limitarse a valorar la información que Banco Popular emitió al mercado inversor por mor del artículo 118 y 119 del TR-LMV , desde octubre de 2016 (primera compra de los actores) hasta junio 2017 (última compra de los demandantes).

El Tribunal tiene presente y examina los dos informes periciales (uno por cada parte litigantes) a valorar conforme las reglas de la sana critica ex artículo 348 de la Ley Enjuiciamiento Civil y la extensa documental (entre la que se destaca, el informe -documento, que no pericial en este proceso- de los inspectores del Banco de España para un procedimiento penal seguido en el Juzgado Central de Instrucción no 4) y toda la instrumental emitida por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, a la cual la Sala le otorga un carácter muy relevante, toda vez que es precisamente el organismo regulador del sector del mercado que estamos enjuiciando y supervisor de recibir la información de los emisores, verificarla y difundirla públicamente a los inversores y como se ha expuesto supra, órgano crucial para la transparencia del mercado secundario y protección del inversor.

Ante el alegato de la recurrente, la falta de 'ratificación' del dictamen pericial de la parte actora (al igual que el aportado por dicha parte) no es causa para negar valor como tal prueba, siquiera para minorar o desacreditar sus conclusiones, porque la Ley Enjuiciamiento Civil no exige esa 'ratificación' (el artículo 346 de la Ley Enjuiciamiento Civil refiere al perito de designación judicial que no es el caso) y así el artículo 347 de la misma ley de ritos no regla la intervención o presencia del perito de parte en el acto del juicio, simplemente para ratificar el dictamen presentado; véase que entre las causas de petición de intervención de los peritos no se colaciona la ratificación.

El Tribunal, tras el examen de tales pruebas llega a la conclusión de que, al inversor, (en el caso a los actores), la imagen publicada y difundida en el informe financiero de la entidad emisora Banco Popular al mercado, entre octubre de 2016 hasta el 3 de abril de 2017, no reflejaba la imagen fiel de la entidad cotizada (emisora). Para tal conclusión nos apoyamos en los siguientes datos y pruebas;

1º) Tanto en el dictamen pericial de la parte demandante como la CNMV concluyen que los informes financieros anual y semestral (relevantes dada ser los mentados en el artículo 118 y 119 del TR-LMV ), afectantes al periodo que estamos enjuiciando, no reflejaban la imagen fiel de Banco Popular (emisor).

2º) LA CNMV analizando el informe financiero anual que Banco Popular remitió para cumplir, precisamente, con la obligación dispuesta en el artículo 118 del TR- LMV (referido supra) expone tras su estudio, las errores y desajustes contables con incidencia material (para el mundo inversor) y que llevan al mentado organismo a afirmar que no reflejan la imagen fiel (Documento 24 de la demanda).

3º) La pericial de la parte actora (Doc. 21) que examina igualmente el informe financiero anual, concluye que no reflejaba correctamente la situación económico- financiera; (puntos 6 y 8); no reflejando la realidad de los activos y explicando la causa de la insolvencia (finalmente afirmada por la JUR).

También en tal dictamen se explica además de la causa de iliquidez de la entidad, consecuencia de la fuga de depósitos, la falta de solvencia de la entidad por los déficits en las provisiones y desajustes contables, calificando esa situación de una imagen de solvencia distorsionada.

Llama la atención del informe de los inspectores de Banco de España (doc. 26 demanda) que, precisamente, indicanla gran fuga de depósitos comienza o inicia, precisamente, cuando la entidad publicita la re-expresión de las de cuentas del ejercicio 2016 a principio de abril de 2017.

4º) La decisión de la Junta Única de Resolución (JUR) de 6-6-62017 se sustentó en que dicha entidad resultaba inviable por no poder hacer frente al pago de sus deudas a su vencimiento. Reparamos que el dictamen pericial de la parte demandada incluso muestra su desacuerdo con el estado de insolvencia de Banco Popular, que no se compagina con la decisión de la Junta de Resolución ni con las medidas de implementación acordadas por el FROB.

5º) La denominada 're-expresión de las cuentas' por la misma entidad a fecha de 3 abril de 2017, pone de manifiesto esos desajustes contables, admitiendo

"a) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; b) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas, c) estar analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) d) otros ajustes de auditoría: 61 millones de euros, impactando en resultados 2016; e) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital".

El informe pericial de la parte demandada concluye que esas modificaciones 'no tienen impacto material o importancia relativa en el conjunto de las cuentas anuales de la entidad', (no obstante modificarse en sentido negativo el total del activo, total del pasivo y patrimonio neto en varios cientos de millones de euros), en cambio, tanto la pericial de la parte demandante como el informe de la CNMV, sí que consideran relevantes esas inexactitudes en el informe financiero anual (referido al ejercicio 2016) y sí que le reportan relevancia tanto cuantitativa como cualitativa y la Sala se apoya en estos dos últimos, porque lo que estamos enjuiciando es la relevancia de la imagen que se difunde al inversor y frente al mismo, y no tecnicismos en materia de contabilidad sobre las cuentas anules de la entidad bancaria.

Además, muestra de su incidencia para el inversor, es que como se ha expuesto supra y consta en el informe de los inspectores del Banco de España a raíz de difundirse públicamente tal hecho se inicia la gran fuga de depósitos determinantes finalmente de la falta de liquidez de la entidad emisora.

El Tribunal, también, de tales medios probatorios debe destacar:

1. El 3 de abril de 2017 Banco Popular comunicó a CNMV (Dco.10 demanda) como Hecho Relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a la '; 3) respecto al punto 3) del Hecho Relevante se con relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciará en el 2T2017; llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'. En las conclusiones se decía que ' del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.'

2. La Junta General Ordinaria de Banco Popular celebrada en fecha de 10 de abril 2017, abril aprobó las cuentas anules del ejercicio 2016, con un resultado negativo de 3.222.317.508,86 evento publicado en 5/5/2017

3. El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en la que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros.

4. Las agencias de calificación de forma pública rebajaron de forma negativa y con perspectivas igualmente negativa a Banco Popular desde abril de 2017 y la cotización de la acción se desplomó de forma brusca (Doc.14 contestación)

5. El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España; y aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Central Europeo.

6. El 6 de junio de 2017 el Banco Central Europeo comunica a la Junta Única de Resolución (JUR) la inviabilidad por insolvencia de la entidad por considerar que esta no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existen elementos objetivos que indican que no podrá hacerlo en un futuro cercano ( art. 18.4 c/ del Reglamento no 806/2014 (18).

SÉPTIMO .-A tenor de lo expuesto es de concluir respecto a las compras en bolsa de acciones de octubre 2016 hasta enero 2017, inclusive, la información suministrada por el emisor al mercado inversor, no reflejó la imagen fiel de la sociedad emisora y por tanto se cumple el primer presupuesto de la acción de responsabilidad ahora tratada.

El requisito del daño a los actores resulta evidente dado que se encuentran en el corto plazo de unos meses, por la resolución de la sociedad emisora y medidas de amortización fijadas por el FROB, sin el paquete accionarial que adquirieron y con la pérdida total de la inversión.

En cuanto al nexo casual, basta ver el desarrollo de la evolución del Banco Popular a raíz de los hechos de abril de 2017 y como bien describe la pericial de la parte demandante, la incidencia que tuvo y presentó, entre otros extremos, esa falta de provisionamiento y calificación real de los activos para no obtener liquidez y culminar con su resolución (sustentada en insolvencia) y amortización total de las acciones de Banco Popular, reiterándose el efecto que tuvo una vez aflorado el ajuste y realidad contable en el desplome de la cotización de la acción y finalmente su pérdida total de valor.

Ahora bien, en esta tesitura, la Sala debe excluir de tal acción de responsabilidad de la demandada, las tres últimas adquisiciones (12 abril; 13 abril y 1 de junio), porque al mercado inversor ya habían aflorado sobradas noticias, incluso registrados como 'Hechos Relevantes' por la CNMV que no podían desconocer los actores (más en personas inversoras con cierta habitualidad) sobre la verdadera situación financiera de la entidad Banco Popular demandada y que desvirtuaban públicamente la imagen financiera informada formalmente hasta tal momento y que provocaron el desplome de la cotización (así baste observar el precio de cotización de la acción que aquellos compraron en esos tres momentos), por tanto, esa responsabilidad (extracontractual) del emisor queda enervada cuando el inversor conoce la verdadera situación financiera y de falta de solvencia. En este punto ha de acogerse el recurso de apelación'.

2.4.5.- Reitera dicha doctrina, que esta Sala comparte, la sentencia de la misma sección nº 460/2020 de 13 de noviembre, relativa a una compra de acciones del mismo banco realizada los días 1 y 2 de junio de 2017, en fechas muy próximas a la adquisición de autos, y en el mismo sentido se pronuncian las SsAP Valencia sec. 11ª nº 157/2020 de 16 de abril, 370/2020 de 7 de septiembre, 474/2020 de 18 noviembre y 548/2020 de 28 de diciembre, por citar sólo algunas y sin ánimo de exhaustividad.

2.4.6.- Además, esta Sala se ha pronunciado sobre el particular en diversas resoluciones entre las que pueden citarse la sentencia nº 625/2020 de 23 de diciembre, la sentencia nº 39/2021 de 27 de enero y la sentencia nº 48/2021 de 3 de febrero.

2.4.7.- Y finalmente, lo anteriormente expuesto ha venido a ser corroborado por la muy reciente STS 380/2021 de 1 de junio, que analiza la relevancia de la información que proporciona el folleto en la conformación del consentimiento del adquirente de las acciones para adoptar lo que denomina 'decisiones de inversión', sentencia que aun cuando referida a la salida a bolsa de Bankia es perfectamente trasladable al supuesto enjuiciado, y cuyo FJ 6ª por su interés se reproduce a continuación:

'Decisión del tribunal (II): la responsabilidad por folleto respecto de las compras realizadas en el mercado secundario en los doce meses posteriores a la aprobación del folleto de la OPS de Bankia

1.- A diferencia de lo que ocurre con otros bienes, las especiales características de los que se negocian en los mercados de valores determinan que la información sobre la situación económica y financiera del emisor, y sobre los caracteres concretos de los valores que se emiten, es lo que permite valorarlos y, en consecuencia, es fundamental para determinar el precio que servirá a los inversores, al menos de los inversores minoristas, para adoptar decisiones de inversión. Por tal razón, para que los precios de los valores sean adecuados, es necesario que la información sobre la situación patrimonial y financiera del emisor, sus perspectivas de futuro, la naturaleza y los riesgos de los valores emitidos, sea correcta, completa y esté actualizada.

2.- Esto hace que el principio básico de la normativa reguladora de este sector sea el que en el Derecho anglosajón se ha venido en llamar de full disclosure (divulgación completa o, como se ha traducido por la doctrina en España, transparencia informativa). De ahí que la normativa reguladora del mercado de valores exija de los participantes en dicho mercado que proporcionen no solo a los reguladores sino también al público esa información correcta, completa y actualizada.

3.- En el caso de que quien opere en este mercado pretenda ofertar al público valores negociables, este principio de full disclosure se concreta en la exigencia de que el oferente elabore, someta a aprobación y publique de forma previa al lanzamiento de la oferta, un folleto informativo. En él se proporciona al inversor la información sobre la situación económica y financiera del emisor de los valores, sobre las perspectivas y riesgos de su negocio, así como sobre las características de los valores que se van a ofertar.

4.- Esta información garantiza la correcta formación del precio con que el inversor retribuye la adquisición del valor que se oferta públicamente. De ahí la trascendencia del folleto regulado en la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores; en el Reglamento (CE) n° 809/2004 de la Comisión de 29 de abril de 2004 relativo a la aplicación de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en cuanto a la información contenida en los folletos así como el formato, incorporación por referencia, publicación de dichos folletos y difusión de publicidad, que reguló el formato del folleto, los requisitos mínimos de la información que debe incluirse en él, y su publicación; en el capítulo I del título III de la Ley del Mercado de Valores; y en el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, que constituye su desarrollo reglamentario en este extremo.

5.- La Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores (en lo sucesivo, la Directiva del folleto) tiene entre sus objetivos la 'protección de los inversores' teniendo en cuenta 'los diversos requisitos de protección de las distintas categorías de inversores y su nivel de experiencia' (considerando 16). Esta protección pasa por la publicación de una información completa 'referente a valores y emisores de tales valores' (considerando 18). 'Esta información sobre las circunstancias financieras del emisor y los derechos inherentes a los valores, que tiene que ser tan suficiente y objetiva como sea posible, debe facilitarse de modo fácilmente analizable y comprensible' (considerando 20), debe ser 'fiable' (considerando 27), destinada a que los inversores 'estén capacitados para poder evaluar con la información suficiente esos riesgos y tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa' (considerando 19). Actualmente, esta directiva ha sido derogada y sustituida por el Reglamento (UE) 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado y por el que se deroga la Directiva 2003/71/CE , pero resulta aplicable a los hechos enjuiciados por razones temporales.

6.- Como concreción de los principios expuestos en los considerandos, el art. 5.1 de la Directiva del folleto establece:

'[...] el folleto contendrá toda la información que, según el carácter particular del emisor y de los valores ofertados al público o admitidos a cotización en un mercado regulado, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor y de todo garante y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará en forma fácilmente analizable y comprensible'.

7.- El artículo 6 de la Directiva del folleto establece un principio de responsabilidad en caso de publicación de un folleto con información falsa o incompleta, que incluye la obligación de los Estados miembros de asegurarse, por una parte, 'que la responsabilidad de la información que figura en un folleto recaiga al menos en los emisores o sus organismos administrativos, de gestión o supervisión, en el oferente, en la persona que solicita la admisión a cotización en un mercado regulado o en el garante, según el caso', y de que '[l]as personas responsables del folleto estarán claramente identificadas' (apartado primero); y, por otra parte, 'que sus disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre responsabilidad civil se aplican a las personas responsables de la información contenida en el folleto' (apartado segundo).

8.- La Directiva del folleto no exigía que los Estados miembros establecieran un régimen de responsabilidad civil ad hoc para el folleto, pero algunos de ellos, al desarrollar la directiva en su Derecho interno, la establecieron. Entre ellos se encuentra España, que estableció un régimen específico de responsabilidad por folleto, consistente en un sistema de protección reforzada al inversor durante un plazo limitado desde la aprobación del folleto (doce meses) y con un plazo de prescripción relativamente breve (tres años), que convive con el resto de remedios generales previstos en la legislación ordinaria, en concreto, en el Código Civil.

9.- El art. 28 de la Ley del Mercado de Valores , en la redacción vigente cuando sucedieron los hechos enjuiciados, fue redactado por el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, cuyo objetivo declarado era la transposición de la Directiva del folleto, junto con la Directiva 2002/47/CE .

10.- Dicho precepto legal, tras enumerar en su apartado primero qué personas resultan responsables en este régimen especial de responsabilidad civil por folleto, y exigir en su apartado segundo que estén claramente identificadas en el folleto, establecía en el primer párrafo del apartado tercero:

'De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante'.

11.- El desarrollo reglamentario a que hace referencia el precepto transcrito se contiene en el capítulo IV, que comprende los arts. 32 a 37, del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre , por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos (en lo sucesivo, el Reglamento).

12.- El art. 36 del Reglamento desarrolla el art. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores y prevé que 'las personas responsables por el folleto informativo [...] estarán obligadas a indemnizar a las personas que hayan adquirido de buena fe los valores a los que se refiere el folleto durante su período de vigencia por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado como consecuencia de cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con este real decreto, siempre y cuando la información falsa o la omisión de datos relevantes no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo o se haya difundido al mercado antes de que dichas personas hubiesen adquirido los valores'.

13.- El 'periodo de vigencia' a que hace referencia el precepto transcrito es el de doce meses desde su aprobación que establece el art. 27 del Reglamento.

14.- En este régimen especial de responsabilidad civil, la responsabilidad nace del incumplimiento de las obligaciones de información recogidas en el régimen normativo del folleto, fundamentalmente las relativas a la situación económica y financiera del emisor, así como a sus previsiones de futuro, que tienen como fin inmediato que el inversor, en especial el inversor minorista, pueda formarse un juicio fundado sobre Ia inversión.

15.- De acuerdo con el tenor literal del art. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores , que se reitera en el desarrollo reglamentario (art. 37 del Reglamento), el acto ilícito que da lugar al nacimiento de la responsabilidad es la existencia de informaciones falsas o de omisiones de información en el folleto. En ambos casos se exige que estas sean relevantes. Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial admiten que la información del folleto presentaba estas deficiencias, por lo que concurre este primer requisito para exigir la responsabilidad por folleto del emisor.

16.- La legitimación activa para exigir la responsabilidad civil por folleto regulada en el art. 28 de la Ley del Mercado de Valores y 32 y siguientes del Reglamento corresponde, en primer lugar, a quienes han adquirido los valores en el mercado primario, esto es, a quienes los han adquirido del emisor que ha realizado la oferta pública.

17.- Pero también corresponde a quienes hayan adquirido los valores en el mercado secundario en un momento posterior. El art. 36 del Reglamento, que desarrolla el art. 28 de la Ley del Mercado de Valores , solo exige que 'hayan adquirido [los valores objeto de oferta pública] de buena fe' y lo hayan hecho 'durante su período de vigencia [del folleto]', esto es, en los doce meses siguientes a la aprobación del folleto.

18.- En el presente caso, no existe dato alguno que permita negar que la parte demandante, inversor minorista, sea un adquirente de buena fe de acciones de Bankia. Además de las acciones que adquirió en el mercado primario, al suscribirlas directamente en la OPS, adquirió otras en el mercado secundario, en un momento posterior pero dentro del periodo de vigencia del folleto. Por lo tanto, está legitimada para exigir la responsabilidad civil por folleto respecto de los daños y perjuicios sufridos por la adquisición de todas las acciones de Bankia, no solo por las que suscribió en la OPS sino también por las que adquirió posteriormente, el 23 de mayo de 2012.

19.- Como hemos dicho anteriormente, Bankia se allanó respecto de la petición de indemnización de daños y perjuicios por la pérdida de valor de las acciones suscritas inicialmente por la parte demandante, en el momento de la salida a bolsa, y la cuestión litigiosa objeto del recurso de casación se ciñe a la indemnización por la pérdida de valor de las acciones adquiridas posteriormente, en el mercado secundario, el 23 de mayo de 2012.

20.- La Audiencia Provincial ha desestimado la pretensión indemnizatoria porque ha negado que exista una relación de causalidad entre la información defectuosa del folleto de la OPS de Bankia y el quebranto patrimonial sufrido por la parte demandante por la pérdida de valor de las acciones que adquirió en el mercado secundario el 23 de mayo de 2012 y vendió una semana después, tras la reformulación de las cuentas anuales de Bankia y el desplome en la cotización de sus acciones. En el razonamiento de la Audiencia, las circunstancias concurrentes en esa fecha permitían constatar que 'se rompe el nexo o la relación de causalidad entre los daños y perjuicios y la información falseada en fecha de 23 de mayo de 2012, dos días antes de la reformulación de las cuentas anuales', pues eran notorios los problemas de solvencia y financieros de la entidad.

21.- La apreciación del nexo causal entre la información pública contenida en el folleto exigido por la Directiva del folleto y los daños y perjuicios causados a los consumidores no está regulada en dicha directiva, por lo que es una cuestión que queda dentro de la competencia de los Estados miembros. No obstante, su regulación debe respetar los principios de equivalencia y efectividad del Derecho de la Unión.

22.- En primer lugar, no es necesaria una prueba de que la decisión de adquirir acciones de Bankia se derive directamente de la lectura del folleto. En línea con lo que declaramos en las sentencias 23 y 24/2016, de 3 de febrero , el nexo de causalidad entre el folleto y la decisión de adquirir los valores de la sociedad que realiza la oferta pública, durante los doce meses siguientes a su aprobación, aunque no exista prueba de que el inversor que exige la responsabilidad haya leído el folleto, deriva de que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir, que resulta evidente en el caso del inversor que no tiene otra información que la contenida en el folleto, como es el caso del inversor minorista. La función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera y las perspectivas de futuro de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos (los que crean 'tendencia inversora', como se ha venido en llamar), como pueden ser los expertos o la prensa económica, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto.

23.- La información contenida en el folleto, hecha pública y conocida por quienes crean opinión en el mercado de los valores, se reflejará en el precio de los valores, que será el indicador para el inversor sobre el valor de estos, sin que sea necesario que haya basado su decisión directamente en la lectura del folleto. Su decisión se basa en considerar la inversión acorde a sus intereses porque el precio refleja la valoración de la acción de acuerdo con la información del folleto.

24.- En cuanto a la relación de causalidad respecto del daño, consistente en la pérdida de valor de la acción, se deriva del conocimiento público de que la información contenida en el folleto era falsa o contenía omisiones relevantes. Del mismo modo que la información falsa o incompleta se reflejó en el precio de los valores, el conocimiento posterior de la falsedad o de la falta de completitud de la información también se reflejó en el precio de los valores en el momento en que se hace pública, que descendió en proporción a la gravedad de los defectos de la información. Porque si la información del folleto hubiera sido correcta, los valores no hubieran resultado interesantes para los inversores, o lo hubieran sido por un precio inferior.

25.- Además de una relación de causalidad fenomenológica, concurren los elementos de la imputación objetiva: la información falsa o la omisión de datos relevante crea un riesgo jurídicamente relevante (permitir la salida al mercado de valores carentes de valor o con un valor inferior al resultante de la información defectuosa) y la realización de ese riesgo (la pérdida de valor de la inversión cuando se hacen públicos los defectos de la información del folleto) entra en el ámbito de protección de la norma, en este caso, la Directiva del folleto y la legislación nacional que la desarrolla.

26.- Respecto de un inversor minorista, que actúa de buena fe (en ningún momento se ha alegado que la parte demandante tomara la decisión de comprar las acciones de Bankia y pagara un precio no acorde con el mercado por razones tales como la toma de control de la entidad, la realización de una maniobra especulativa a corto plazo, etc., lo que por otra parte sería absurdo en un inversor minorista y una sociedad de la envergadura de Bankia), que adquiere las acciones en los doce meses siguientes a la aprobación del folleto y que ha pagado el precio que en ese momento determinaba la información disponible, el hecho de que, antes de que se produjera la adquisición, se hubieran producido algunos hechos que hicieran descender el precio del valor ('la información pública sobre los problemas de solvencia y financieros de la entidad', en palabras de la Audiencia Provincial) no rompe el nexo de causalidad entre la información defectuosa contenida en el folleto y la pérdida de valor producida cuando se conoció el alcance de esos defectos.

27.- El sistema de información regulado en la Directiva del folleto y en la normativa nacional que la transpone, facilita la entrada de los valores emitidos por las sociedades al mercado de valores y evita que con las primeras informaciones sobre dificultades económicas del emisor, los inversores se apresuren a vender. Por tanto, esas dificultades económicas conocidas entre la publicación del folleto y la reformulación de las cuentas que hizo aflorar las graves inexactitudes del folleto, solo determinaron un empeoramiento de las expectativas de los inversores respecto de la situación reflejada en la información del folleto, cuyo contenido, hasta ese momento, no se había revelado falso o incompleto. Ese empeoramiento se reflejó en una bajada moderada del precio de las acciones respecto del determinado inicialmente por la información del folleto, pero no rompió la relación de causalidad entre el folleto defectuoso y el daño que se produjo cuando se derrumbaron las cotizaciones al conocerse los defectos del folleto.

28.- Por tanto, lo único que provoca el conocimiento de esas dificultades de Bankia antes de que la parte demandante comprara la mayor parte de sus acciones, es que el daño y, por tanto, la indemnización, será menor, puesto que cuando adquirió los valores en el mercado secundario, estos ya habían bajado de precio por el conocimiento de esas dificultades económicas que, en aquel momento, había que suponer sobrevenidas a la publicación del folleto pero que luego se revelaron causadas fundamentalmente porque la información contenida en el folleto contenía falsedades u omisiones relevantes.

29.- Es significativo que habiendo adquirido la demandante la mayor parte de las acciones de Bankia el 23 de mayo de 2012 y habiéndolas vendido el 30 de mayo de 2012, en tan solo una semana se produjo un descenso sustancial en su valor, provocado porque el 25 de mayo de 2012, al presentar las cuentas reformuladas, se conocieron las graves deficiencias de la información contenida en el folleto de la OPS. Esto muestra con suficiente claridad la existencia de una relación de causalidad adecuada entre la información defectuosa contenida en el folleto y el daño sufrido por la parte demandante.

30.- El breve plazo transcurrido entre la compra de las acciones en el mercado secundario y su venta, apenas una semana, durante la cual la cotización de estas acciones estuvo suspendida varios días, hace innecesario pronunciarse sobre si es necesario tomar en consideración, y en qué medida, otros factores, distintos de la revelación de que la información del folleto era defectuosa, que hubieran podido influir en la depreciación de las acciones y que pudieran determinar una minoración en la indemnización, o, de aceptarse la relevancia de estos otros factores, sobre qué parte tiene la carga de la prueba sobre estos otros extremos.

31.- Lo anterior determina que el motivo deba ser estimado, la sentencia de la Audiencia Provincial revocada, y la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, confirmada'.

De dicha sentencia se desprende además claramente que la desconexión causal en la adquisición de acciones en el mercado secundario respecto del folleto informativo hay que situarla en la 'reformulación de las cuentas' que en tal caso hizo aflorar las inexactitudes del folleto, equivalente en el caso a la denominada re-expresión de las cuentas que tuvo lugar el 3 de abril de 2017.

2.4.8.- Sentado lo anterior, y descendiendo a las circunstancias particulares del presente caso, teniendo en cuenta que las partes no discuten la sucesión cronológica de los hechos sino la interpretación que de los mismos se realiza (en especial acerca de las inexactitudes del folleto), al margen pues de dicha cuestión, cabe señalar que en el caso se dan sustancialmente las mismas circunstancias que las analizadas en las sentencias anteriormente expuestas y analizadas, de suerte que el actor adquirió las acciones objeto de autos en el mercado secundario en fecha 23 de mayo de 2017 (12.000 títulos por valor de 0,694 € lo que supuso una inversión de 8.328 €), transcurrido ya un año desde la ampliación de capital y la emisión del folleto informativo, y solo dos semanas antes de la resolución del Banco Popular, en un momento en que las acciones habían experimentado una importante depreciación, hecho notorio, público y conocido por el demandante, que realizó una inversión altamente arriesgada y especulativa aprovechando el bajo precio de las acciones en un momento de volatilidad que era de conocimiento público a la vista de la depreciación de su valor y después de conocida la inexactitud en la cuentas anuales y de la patente mala situación de la entidad públicamente conocida, y todo ello con la esperanza de obtener ganancias, a lo que no obsta que la entidad aun a mediados de mayo y a escasas semanas de la resolución todavía desmintiera que se hubiera encargado la venta urgente del banco o la necesidad inminente de fondos ante la masiva fuga de depósitos (documentos 13, 15 y 16 de la contestación), pues la situación del banco era patente y de conocimiento público y notorio, de hecho en febrero de 2017 se publicó una nota de prensa del banco haciendo públicos los resultados del ejercicio anterior donde se reconocían pérdidas que casi alcanzaban los 3.500 millones de euros y el 3 de abril de 2017 se comunicó por el Banco Popular a la CNMV un hecho relevante en cuanto que tenía que provisionar 123 millones de euros más para afrontar riesgos y provisionar 160 millones de euros por determinados créditos, y pocos días después la Junta General Ordinaria de Banco Popular celebrada en fecha de 10 de abril 2017 aprobó las cuentas anuales del ejercicio 2016, con un resultado negativo de 3.222 millones de euros, evento publicado en 5 de mayo de 2017; y en esa misma fecha la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en la que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros, hechos que la propia parte apelante expone y alega en su escrito impugnatorio, y paralelamente la mala situación económica de la entidad ya se había publicado con insistencia en diversos medios de comunicación (documentos 38 bis y 39 de la contestación), por lo que la grave crisis por la que atravesaba la entidad y su posible intervención era un hecho notorio que no pudo en modo alguno pasar desapercibido al inversor ahora reclamante.

En consecuencia, en la adquisición de autos nada tuvo que ver el folleto informativo aprobado ya que dado el tiempo transcurrido, adquiridas las acciones en el mercado secundario un año después de su aprobación, tan sólo dos semanas antes de la resolución del banco se produjo la desconexión causal a que se refieren las sentencias antes citadas y la ahora impugnada, con evidente acierto, sin que se haya acreditado ni exista prueba alguna en autos que venga a acreditar que hubiera sido la información contenida en el folleto la que motivó la realización de la operación bursátil analizada.

2.4.9.- Ello sentado, esta Sala comparte en un todo la motivación de la sentencia impugnada, siendo la valoración conjunta de la prueba que realiza perfectamente lógica y acorde con la sana crítica, por lo que no cabe sino remitirse a sus acertados fundamentos jurídicos, siendo de destacar, por otro lado, que el Tribunal Supremo permite la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada en cuanto en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la STS de 20 de octubre de 2007 subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, en aras de la economía procesal ( SsTS de 16 octubre 1992, 5 noviembre 1992, 19 abril 1993, 5 octubre 1998, 30 marzo 1999 y 19 octubre 1999). En idéntico sentido la STS de 22 de mayo de 2000, que además añade que: 'una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 )'.

En consecuencia y por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia impugnada.

TERCERO.- Costas procesales.- Dada la desestimación del recurso procede imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada ( art. 394 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala emite el siguiente

Fallo

Desestimamosel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Miguel Ángel contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valencia en autos de juicio ordinario nº 664/19, que confirmamos, con expresa imposición a la entidad apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal ( DA 15ª LO 1/2009).

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme. Y que contra ella podrán formular, en su caso, recurso de casación por el motivo previsto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y recurso extraordinario por infracción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, a interponer en un único escrito, conforme al Acuerdo adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo reunida en Pleno no Jurisdiccional el 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte días desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito o de prestación de tasa para recurrir, así como la forma de hacerlos efectivos.

Así por ésta nuestra Sentencia que se llevará al Libro de las de su clase y sendos testimonios al Rollo de su razón y al procedimiento de que trae causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.