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Última revisión
07/04/2022
Sentencia CIVIL Nº 298/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 19/2021 de 20 de Octubre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 20 de Octubre de 2021
Tribunal: AP - Vizcaya
Ponente: MERCHAN MARCOS, ANGEL MANUEL
Nº de sentencia: 298/2021
Núm. Cendoj: 48020370032021100221
Núm. Ecli: ES:APBI:2021:2869
Núm. Roj: SAP BI 2869:2021
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.3a.bizkaia@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-19/006305
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2019/0006305
O.Judicial origen /
Autos de Procedimiento ordinario 234/2019 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Baltasar
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ
Abogado/a / Abokatua: GABRIEL TORRES AMANN
Recurrido/a / Errekurritua: CAJA LABORAL POPULAR SOC. COOP. DE CREDITO
Procurador/a / Prokuradorea: PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado/a/ Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
En Bilbao, a veinte de octubre de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Tercera, constituida por los Ilmos Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 234/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao, a instancia de
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada'.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite el Il mo. Sr. Magistrado
Fundamentos
En el presente procedimiento se ejercitó por la parte actora acción solicitando se declare la nulidad relativa (anulabilidad) de la suscripción de las aportaciones financieras subordinadas de Eroski (AFSE) y de la consiguiente contratación de administración y depósito de valores objeto de la presente reclamación. Y se condene a LABORAL KUTXA a devolverle la cantidad total invertida de 21.025 €, más los gastos, comisiones o corretajes que haya abonado el actor por dicho motivo, todo ello con sus intereses legales desde la fecha de su contratación y/o pago, y deduciéndose en todo caso el cómputo de intereses que por rendimientos de las aportaciones suscritas hubiese recibido el actor, con sus intereses legales también. Subsidiariamente, interesó la condena de la entidad financiera a la indemnización de daños y perjuicios causados por el incumplimiento de sus obligaciones de información en la contratación de las AFSE.
Resumidamente, la parte actora alegó en defensa de sus pretensiones que formalizó en fecha 21 de junio de 2007 la suscripción de 841 AFSE por un valor de 21.025 €, concertando a la vez un contrato de administración y depósito de valores. Afirma que no se le facilitó información sobre los riesgos del producto y características del emisor ni antes ni durante la contratación del producto. Señala que el perfil del cliente es de persona con educación básica sin conocimientos financieros que no tenía la intención de poner en riesgo sus ahorros. Expone como el producto ha ido perdiendo su valor hasta resultar inferior a la mitad de su valor inicial y que no fue informado de esta posibilidad hasta el 14 de enero de 2016 cuando la Entidad le informó tanto del canje del producto como de la quita producida. Destaca que tras esta fecha ha reclamado diversa información a la entidad que no le ha sido facilitada.
La parte demandada, Caja Laboral se personó en el procedimiento contestando a la demanda e interesando su desestimación con expresa imposición de las costas a la parte actora.
Alegó en defensa de sus pretensiones que la acción de anulabilidad se encontraría caducada. Afirma que se cumplieron todas las obligaciones de información que imponía la normativa vigente en el momento de la contratación. Que, en consecuencia, el actor no incurrió en error en el consentimiento en la contratación de AFSE y que de haberse producido el mismo sería inexcusable. Considera que la acción de anulabilidad no puede extenderse al contrato de depósito y administración de valores. Respecto a la acción ejercitada con carácter subsidiario añade que nos e han acreditado los daños y perjuicios reclamados.
La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda, en cuanto a la acción ejercitada con carácter subsidiario y condena a la Entidad demandada a indemnizar al Sr. Baltasar por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de sus obligaciones de información en la contratación de las AFSE, en la cantidad que resulte de la diferencia entre lo invertido 21.025 €, más los gastos, comisiones y/o corretajes abonados, en su caso, y que no deriven del contrato de depósito y administración de valores, menos los rendimientos brutos obtenidos, y descontando, igualmente, el valor de los mismos el día de su venta en el mercado de valores, que deberá realizar el demandante mediante orden de venta a la demandada, siendo de cuenta del demandante los gastos o comisiones que puedan derivarse de la operación, debiendo la demandada abonar el interés legal del dinero sobre la cantidad resultante, desde la fecha de presentación de la demanda e imponiendo las costas a la parte demandada.
Contra esta sentencia interpuso la representación del Sr. Baltasar recurso de apelación. En el recurso se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones: considera que la acción de anulabilidad debería haber sido estimada al no encontrarse caducada. Entiende que la sentencia incurre en incongruencia tanto en el apartado relativo al dies a quo para el cómputo de los intereses, como en cuanto a la parte obligada a cargar con los gastos de la venta de los títulos. También insiste en que la indemnización se extienda a los gastos generados por el contrato de depósito y administración de valores.
La parte demandada se opone al recurso de apelación, e interesa la desestimación del recurso, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.
Es un hecho no controvertido que en fecha 21/06/2007 el Sr. Baltasar suscribió a través de la entidad demandada 841 AFSE por un importe total de 21.025 €.
El producto objeto de la contratación cuestionada en el presente pleito tiene su base normativa en el art. 57 de la Ley 4/1993, de 24 de junio, de Cooperativas de Euskadi, según el cual independientemente de su denominación o formalización jurídica, tendrá la consideración de capital social cualquier aportación financiera subordinada contratada por la cooperativa con socios o terceros cuyo vencimiento no tenga lugar hasta la aprobación de la liquidación de la misma. El calificativo de subordinadas les viene porque, como dispone el apartado 5 del citado precepto, a efectos de prelación de créditos, se sitúan detrás de todos los acreedores comunes. Esta nota les asemeja a otro producto financiero que se ha visto muy cuestionado en los últimos años y que ha sido utilizado por Cajas de ahorro y otras entidades financieras para obtener financiación con cargo, fundamentalmente, a pequeños ahorradores. Nos referimos a la deuda subordinada. Se puede concluir, por tanto que constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las cooperativas caracterizándose porque en caso de concurso o liquidación de la entidad tales obligaciones ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento
Otra característica de este producto es su carácter perpetuo que, asemejándolo a las participaciones preferentes, permite que se le aplique la consideración de 'híbrido financiero', pues combina caracteres propios del capital y otros de la deuda: son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios (SAP Barcelona sección 13ª de 22 de enero).
Finalmente el artículo antes señalado establece que: Estas aportaciones, cuya retribución podrá ser fija, variable o participativa, se representarán por medio de títulos o anotaciones en cuenta, que podrán tener la consideración de valores mobiliarios si así se prevé en el acuerdo de emisión, en cuyo caso su régimen jurídico se ajustará a la normativa aplicable a estos activos financieros. Estas aportaciones en ningún caso atribuirán derechos de voto en la Asamblea General ni de participación en el órgano de administración.
Y de todo esto se deduce que nos encontramos ante valores de máximo riesgo -además de ser de naturaleza aleatoria: su contingente evolución explica el alea -, mayor incluso que el que deparan las acciones ordinarias. Consecuencia de lo expuesto este producto debe integrarse dentro de la categoría de los valores complejos del art. 79 bis 8.a) de la, recientemente derogada y vigente en el momento de la contratación, Ley del Mercado de Valores.
En suma, es un producto complejo con riesgos superiores a los de una cuenta o depósito tradicional, por lo que el perfil del inversor de este tipo de productos debería ser un inversor especializado y con conocimientos financieros. Y en esta línea, la práctica totalidad de las resoluciones de nuestros tribunales consideran las AFSE como productos financieros complejos en cuanto son de difícil seguimiento de su rentabilidad lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible a la Entidad que las comercializa sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión.
Recurre la Sentencia de primera instancia el actor al cuestionar el motivo por el cual se tuvo por caducada la acción ejercitada con carácter principal, esto es la anulabilidad.
No se discute que la acción de anulabilidad analizada está sujeta en el artículo 1301CC a un plazo de ejercicio de cuatro años. En la actualidad, y si bien fue una cuestión controvertida en su momento, existe una doctrina consolidada que considera este plazo de caducidad.
En cuanto al dies a quo para su cómputo aparece previsto en el mismo artículo que establece que, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo se contará desde la consumación del contrato. La jurisprudencia de manera reiterada ha venido señalando que la consumación del contrato tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Así lo declara la sentencia del Tribunal Supremo 569/2003, de 11 de junio que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce ' la realización de todas las obligaciones ' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897, 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984), ' cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989) o cuando ' se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983).
Acerca del momento inicial de cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad en casos como el que nos ocupa, la sentencia del Tribunal Supremo 254/2015 de 12 de enero de 2015 ha establecido que ' Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a ' la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 del Código Civil. La redacción original del artículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los ' contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente ', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'
En el supuesto de autos, es obvio que en el momento de la firma de los contratos el actor no tenía mecanismos para conocer la verdadera naturaleza del producto y ello por cuanto la demandada no le proporcionó la información suficiente sobre las verdaderas características del producto como veremos en los fundamentos siguientes, por lo que habremos de estar al primer hecho o circunstancia que puso de manifiesto al Sr. Baltasar que el producto contratado no respondía a las características que ella le había atribuido. Y al respecto el primer documento remitido por la entidad al actor es la carta de 14 de enero de 2016 donde se le informe del canje del producto y de la quita y pérdidas que se habían producido (f. 177 y 178). Y es que el mero hecho de remitir comunicaciones de naturaleza fiscal no permite a un ciudadano que no es un inversor avezado concluir que el producto contratado pone en riesgo total o parcialmente su inversión o que le impide disponer de forma inmediata del capital invertido, pues tales extractos no contienen los datos necesarios ni se exponen con la claridad requerida para que el cliente sea plenamente consciente de la existencia del error. Basta ver que en todos estos extractos sigue apareciendo como importe nominal del producto 21.025 €, siendo el valor que aparece minorado descrito como 'valor fiscal'.
No consta tampoco que el producto dejara de generarle rendimientos (de hecho los extractos fiscales ponen de manifiesto lo contrario, que siguieron generando rendimientos) ni que hubiera tratado de disponer del capital con anterioridad a la recepción de dicha misiva.
Y tampoco en este caso la aparición de noticias relativas al producto contratado o a productos comercializados por otras entidades radicadas en nuestra comunidad autónoma de análoga naturaleza permiten llegar a esta conclusión de conocimiento por parte del actor.
De acuerdo con la doctrina contenida en la anterior sentencia es claro que no había transcurrido el plazo de cuatro años en el momento de interponer la demanda, 22/02/2019, lo que nos lleva a estimar el recurso en este punto y analizar la concurrencia de los requisitos de la acción de anulabilidad en el caso que nos ocupa.
Para valorar las obligaciones a las cuales estaba sometida la entidad en la comercialización de este producto es importante tener en cuenta cual es el perfil del Sr. Baltasar. La documental que acompaña a la demanda y contestación y su propia declaración, determinan que podamos calificarlo como cliente minorista. Nos encontramos ante una persona que trabajaba como autónomo que no había realizado inversiones con anterioridad y con estudios hasta la EGB.
Sobre este particular en los Arts. 38 y 39Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, se establecen tres clases de inversores en valores negociables (u otros instrumentos financieros) con arreglo a diversos criterios como los relativos a su grado de conocimiento o experiencia, sus condiciones subjetivas o su propia elección: El inversor o cliente minorista; el inversor iniciado o experto; y el inversor cualificado. Es inversor ordinario o minorista aquel inversor que a pesar de disponer de la información legal reglada y, en su caso, obligatoria que le pueda facilitar la entidad comercializadora de los productos financieros, no puede estar en condiciones de hacer la evaluación que la misma le debería poder procurar sobre el emisor y sobre el contenido obligacional que incorporan los valores o instrumentos financieros cuya suscripción les sea ofrecida. Es decir, la información legal preceptiva no es suficiente respecto de este tipo de inversores, puesto que se requiere un 'plus' que generalmente se obtiene con la información recibida desde los propios comerciales de los productos que trabajan en las entidades financieras. En este marco nos movemos.
La naturaleza de valor financiero complejo de los productos objeto de este procedimiento unido al perfil minorista del demandante hace que se le exija a las entidades que las comercializan una especial diligencia, y así el Art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores vigente en el momento de la contratación disponía que '5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes. 6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor'.
Es cierto que como regla general y conforme a lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al actor, la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, y a la parte demandada, la carga de probar los hechos, que conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiera el escrito de demanda. Sin embargo, en relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005, en la que se afirma que 'la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes' y, en consecuencia, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero; lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Este deber de información según la STS de 2 de febrero de 2017 compete a la entidad financiera y es un deber activo, no de mera disponibilidad.
Por tanto, el eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone.
Esta igualdad esencial que respecto de las partes debe presidir la formación del contrato, ha de desplegar además su eficacia en las diferentes fases del mismo. En la fase precontractual, debe procurarse al contratante, por la propia entidad, una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades, y de las ventajas que espera obtener reclamando un servicio o aceptando un producto que se le ofrece. En la fase contractual, basta citar el contenido de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de claridad sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso. Posteriormente, ya firmado el contrato, se exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación, que sean claros y eficaces en su utilización, y destinados a la parte que pudiera verse perjudicada por la firma del contrato en defensa de los posibles daños a sus intereses. Pero es que, en algunas ocasiones, la Ley concede un plus de protección a la parte que es tenida como débil en el contrato, y así ocurre en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 3 y bajo la rúbrica 'Concepto general de consumidor y de usuario', contiene la definición de 'consumidor' a los efectos de la Ley diciendo que 'a los efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', concepto éste que inequívocamente corresponde aplicar a los actores. Debiendo recordarse que son derechos básicos de los consumidores y usuarios:.... 'd) La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios...'.
En materia financiera y con el anhelo de garantizar la confianza en el sistema financiero, los Poderes Públicos han venido fijando desde hace años las reglas de actuación que las entidades de crédito han de respetar en la comercialización de instrumentos financieros. Incluso antes de la incorporación a nuestro ordenamiento de las reglas MiFID, el artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores antes citado, imponía a las entidades de crédito, entre otras, las siguientes reglas de conducta: 'a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado (...) c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios (...) e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'. Y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, (hoy derogado) introdujo mediante anexo un Código general de conducta de los mercados de valores. El artículo 4 de este Código disponía que 'las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer'. Y en relación a la información que estas entidades habían de suministrar a sus clientes, el artículo 5 del texto disponía que 'las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos... La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.
Finalmente, el art. 79 bis LMV apartado 6 dispone que: 'la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'.
Es evidente que esta obligación se impone a la entidad comercializadora del producto y no al propio cliente. Era Caja Laboral quien tenía que valorar si D. Baltasar tenían los conocimientos financieros suficientes para adquirir un producto de naturaleza compleja como eran las AFSE. Y ello aunque aún no fueran de aplicaciones las previsiones de la Directiva Mfid. Acerca de la esencialidad de estas obligaciones tiene dicho de forma reiterada nuestro Tribunal Supremo que: Como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre, las previsiones normativas anteriores a la trasposición de la Directiva MiFID eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. (por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2017).
La valoración de la prueba practicada, teniendo en cuenta la normativa y jurisprudencia reseñadas, nos lleva a estimar la acción de anulabilidad porque el contrato celebrado se vio afectados por vicios en el consentimiento ya que el del Sr. Baltasar estaba viciado por error invencible sobre la naturaleza y características principales de los productos que adquirió; error en el cual influyó de forma decisiva la propia actuación de la entidad bancaria que no suministró la información adecuada a su cliente para que pudieran comprender los riesgos que conllevaba la adquisición de un producto como las AFSE.
Con carácter previo a valorar la información suministrada por la entidad debe decirse que la prueba practicada permite afirmar que la entidad llevó a cabo labores de asesoramiento en la contratación del producto.
El análisis de la naturaleza del servicio prestado por la parte demandada a la parte demandante al contratar el producto litigioso ha de efectuarse atendiendo a lo dispuesto en el art. 63.1.g) LMV y a la luz a los pronunciamientos de la sentencia del Tribunal de Justicia en su sentencia de 30 de mayo de 2013 (C-604/11) la cual ha sido acogida por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de enero de 2014. El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.
Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).
Al respecto el Tribunal Supremo ha reiterado en estos últimos años, por todas la Sentencia de 20 de abril de 2017 que: Asimismo, como dijimos en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero, y 411/2016, de 17 de junio, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.
En el caso presente el producto se ofrece a D. Baltasar de forma personal por los empleados de una oficina de la entidad que le explicaron como tenía que adquirirlo. Sólo así se explica que el actor llevara sus ahorros a una entidad distinta a aquella en la cual los tenía depositados (BBK)
Fue, por lo tanto, el inadecuado asesoramiento de los empleados de la entidad y la ausencia de información sobre las características del producto causó un error en los demandantes invalidante de su consentimiento.
Entre los requisitos esenciales de todo contrato que establece el artículo 1261 del Código Civil (en adelante, CC) se halla el consentimiento de los contratantes, consentimiento que será nulo, según indica a su vez el artículo 1265CC, si se hubiere prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Ahora bien, para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ( artículo 1266CC).
Según expone el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de febrero de 2017 en relación con un caso de participaciones preferentes: Hemos de partir de la base de que, según hemos afirmado con reiteración en múltiples resoluciones, ya antes de la introducción en nuestro Derecho de la normativa MiFID, existía un deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta Sala 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; y 734/2016, de 20 de diciembre 2.- Según tales resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.
En el presente caso, la prueba ha consistido en la documental acompañada al escrito de demanda, así como la declaración del demandante. De la misma se concluye que el actor sufrió un error esencial y excusable sobre la naturaleza y características del producto que le llevó a adquirir las AFSE.
Los únicos documentos obrantes en Autos relativos a la contratación del producto son la orden de suscripción de 21 de junio de 2007 (doc. 8 de la demanda) y el contrato de administración y custodia de valores y el mandato de compra (doc. 9) No existe en las actuaciones constancia que el Sr. Baltasar recibieran un folleto informativo o documentación similar sobre las características del producto que estaba adquiriendo, tan sólo las órdenes de compra. Sólo los documentos obrantes en Autos, o más bien la ausencia de los mismos ya permitiría alcanzar la conclusión que se ha adelantado, esto es, que no se le suministró la información necesaria para saber los verdaderos riesgos del producto que estaba contratando ni sus características.
El carácter esencial del error sufrido no plantea duda: la nula información suministrada (no consta en Autos ni siquiera el característico tríptico o folleto informativo) le impidió conocer realmente características tan relevantes de las AFSE como su naturaleza de productos híbridos, su modo de transmisión o riesgos que comportaban, así como su indisponibilidad y ausencia de garantías; y por supuesto, le impidió conocer que podría perder todo o parte del capital invertido en el producto, circunstancias que constituyen la esencia misma del contrato suscrito por lo que, indudablemente, se cumplen los requisitos del error invalidante previstos en el artículo 1266CC. Los documentos que se han aportado a estos Autos, y a los que hemos hecho referencia, no explican los riesgos ni las características del producto.
Cabe decir ya que también concurre el requisito de la excusabilidad de dicho error. La limitada formación del Sr. Baltasar en torno a este tipo de productos financieros y su escasa, por no decir inexistente, experiencia inversora hace creíble su ignorancia absoluta en cuanto a su naturaleza y características. La excusabilidad se acrecienta, incluso, si se tiene en cuenta la absoluta desproporción entre las posiciones de los clientes y de la entidad demandada en cuanto al conocimiento de la materia objeto del contrato. En este sentido concluyó el Tribunal Supremo en Sentencia de 30/11/2016 que analiza este mismo producto: En definitiva, como hemos declarado reiteradamente, cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente y con la necesaria antelación a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable.
Sobre las consecuencias de la declaración de nulidad el mayor punto de discusión es el relativo a los gastos generados por el contrato 'accesorio de depósito y administración de valores'. El artículo 1303 del Código Civil según el cual declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.
Es indudable que en relación a la orden de compra de las AFSE la consecuencia ha de ser que se reintegre al actor el importe total abonado para su contratación menos los rendimientos brutos que haya percibido. Y que a esta cantidad se habrá de adicionar el importe de los gastos y corretajes que haya venido abonando el demandante como consecuencia de esta operación. Y estos gastos incluyen los del contrato de depósito y administración de valores que fue una operación manifiestamente vinculada a la adquisición de las AFSE. Y es que el actor no tenía en el momento de su contratación ningún otro valor o título que justificara su contratación. El carácter accesorio de este contrato se revela como evidente a la vista de su fecha de contratación (la misma que las AFSE) y su objeto (que no es otro que dar soporte a las operaciones relativas a la tenencia de valores como las AFSE contratados a través de la Entidad).
Asimismo, el actor deberá restituir los títulos adquiridos a la entidad financiera o aquellos en los cuales se hayan convertido tras el canje comunicado por la Entidad.
Finalmente, resulta controvertido entre las partes que intereses se deben abonar como consecuencia de la declaración de anulabilidad y desde cuándo. Pues bien, lo que se persigue a través de la restitución que prevé el artículo 1303 del Código Civil, con el fin de evitar cualquier tipo de enriquecimiento sin causa, es la restitución integral de las prestaciones realizadas en virtud de un contrato que se ha declarado nulo. En esa idea, los intereses, que se consideran frutos o rendimientos de un capital, se devengan respecto de un capital que se presume productivo, desde el momento en que cada una de las partes dispuso del mismo y respecto del total capital del que dispuso. El interés a que se refiere el artículo 1303 del Código Civil , como forma de obtener la íntegra restitución de lo entregado, no puede ser otro que el interés legal (así lo han entendido sentencias del Tribunal Supremo de 27/10/05 , o de 6/6/16 ), que es la medida correctora que garantiza la íntegra restitución sin enriquecimiento injusto a favor de ninguna de las partes. En los mismos términos la sentencia del Tribunal Supremo 625/2016, de 24/10/16, y la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre, del mismo Tribunal. Esta última ha dicho en relación con el alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual, que los efectos alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente, y que por eso, tales efectos deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.
En consecuencia, las cantidades a restituir conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil, devengarán el interés legal desde la fecha de la suscripción del producto o abono de los gastos y corretajes, y los rendimientos desde la fecha de su percepción.
La estimación del recurso determina que las costas de esta alzada no sean impuestas a ninguna de las partes ( arts.394.1 y 398.1LEC).
En atención a todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación en los términos expuestos.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Y condenamos a Caja Laboral a que reintegre al actor el importe total abonado para su contratación (21.025 €) menos los rendimientos brutos que haya percibido. Y que a esta cantidad se adicione el importe de los gastos y corretajes que haya venido abonando el demandante como consecuencia de estas operaciones, incluyendo los del contrato de depósito y administración de valores. Las cantidades a restituir, devengarán el interés legal desde la fecha de la suscripción del producto o abono de los gastos y corretajes, y los rendimientos desde la fecha de su percepción.
Asimismo, el actor deberá restituir los títulos adquiridos a la entidad financiera o aquellos en los cuales se hayan convertido tras el canje comunicado por la Entidad.
Sin imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.
Devuélvase a Baltasar el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.
También podrán interponer recurso extraordinario por
Para interponer los recursos será necesaria la
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.