Sentencia CIVIL Nº 298/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 842/2021 de 08 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA SECCION SEXTA

ROLLO DE APELACION 2021-0842

SENTENCIA Nº 298

ILUSTRISIMOS SEÑORES PRESIDENTE

Don José Antonio Lahoz Rodrigo

MAGISTRADOS

Doña María Mestre Ramos

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia a ocho de julio del año dos mil veintidós .

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, han visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 15 de julio de 2021 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 959-2018 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Siete de los de Valencia.

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA ENTIDAD MERCANTIL FJ CONSULTING TRAVEL SERVICES SL Y DON Belarmino representada por el Procurador de los Tribunales D. JUAN CARLOS MILLAN ZAPATER y asistido de la Letrada Dª ANABELLA RIESA COSTA; y como APELADA-DEMANDANTE ENTIDAD MERCANTIL VIAJES

ALCAR SL representada por la Procuradora de los Tribunales Dª ELENA HERRERO GIL y asistido de Letrado D. FRANCISCO MIGUEL ALANZOR MUÑOZ.

Es Ponente la Ilma.Sra. Magistrada DOÑA MARIA MESTRE RAMOS.

Antecedentes

Fallo:

PRIMERO.-La Sentencia de fecha 15 de julio de 2021 contiene el siguiente

'Gil en nombre y representación de Viajes Alcar S.L.L., debiendo condenar y

condenando a D. Belarmino y FJ Consulting Travel Service S.L. por daños y perjuiciosen concepto de responsabilidad civil profesional al pago de la cantidad de 25.798,66 euros y los intereses sobre la anterior cantidad, al tipo del interés legal del dinero a contar desde la interposición de la demanda 17 de julio de 2018.

Por último respecto de las costas no procederá su imposición de forma expresa debiendo cada parte pagar las propias y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Notificada la Sentencia, ENTIDAD MERCANTIL FJ CONSULTING TRAVEL SERVICES SL Y DON Belarmino interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis ,en primer lugar de la excepción de falta de legitimación pasiva. infracciones procesales.

-Consta en las actuaciones por la parte actora se interpuso la demanda únicamente frente a la mercantil FJ CONSULTING TRAVEL SERVICES SL, y no frente a D. Belarmino cuando era el Sr. Belarmino, como persona física, era quien prestaba sus servicios a la actora.

La mercantil FJ CONSULTING TRAVEL SERVICES SL, frente a la que se dirige la demanda, fue constituida el 11 de mayo de 2017.

Las facturas por la gestión fiscal y laboral a la actora en los años 2013, 2014 y 2015 se emitían por mi cliente como persona física.

dado traslado a la compañía aseguradora de un posible siniestro por la mercantil FJ CONSULTING TRAVEL SERVICES, S.L., dio parte a su seguro de responsabilidad civil que negó cobertura.

Por Auto de fecha de 10 de enero de 2020 se resolvió la excepción cuando debió resolverse en sentencia. Esta parte no encuentra justificación ni motivación al argumento procesal referido en el Auto de 10 de enero de 2020 confirmado por Auto de 9 de marzo de 2020, referente a la 'sucesión de persona física a jurídica',cuando la realidad es que son dos personalidades jurídicas diferentes la de la persona física y persona jurídica, que la forma también dos socios a parte de su administrador.

De la indebida integración de la litis en perjuicio de los intereses de esta parte. Por lo argumentos dados en el Auto, acoge la opción de subsanar e integrar la litis de oficio, acogiéndose a la tramitación previsto en el art. 420 de la LEC, que entendemos se refiere al párrafo 2 y 3 del citado precepto, al no especificar nada

Por todo ello volvemos a reproducir la cuestión en esta segunda instancia la excepción de falta de legitimación pasiva debió acogerse y estimarse vistas las infracciones cometidas en auto de 10 de enero de 2020, siendo obvio que la mercantil no había sido ni siquiera constituida al tiempo de los hechos por lo que se exige la responsabilidad, tampoco debió tener cabida el argumento de sucesión de persona física a jurídica, al tratarse de entidades con personalidad jurídica distinta.

En segundo lugar se alega error en la valoración de la prueba, dado que no ha quedado demostrada la responsabilidad de mis clientes, de conformidad al art. 217 de la LEC siendo la carga de la prueba del actor. No ha existido actividad probatoria de contrario. Sensu contrario esta parte sí que ha podido probar y acreditar hechos, que, de no haber sido erróneamente valorados, estaríamos ante una sentencia desestimatoria.

En los casos en los que en su actuación haya sido conforme a la lex artis, como es el caso, puesto que advirtió suficientemente al cliente (declarado por el Sr. Romo) de las consecuencias de no declarar facturas en los trimestres, y porque este le omitió facturas, no tiene por qué asumir las sanciones que pudieran imponerse al cliente.

TERCERO.-El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presento escrito de oposición.

CUARTO .-Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documental

2. Testifical

QUINTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 18 de mayo de 2022 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SEXTO.-Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en ésta

PRIMERO.-La cuestión planteada por la parte apelante, a, ENTIDAD MERCANTIL FJ CONSULTING TRAVEL SERVICES SL Y DON Belarmino se estime íntegramente este Recurso y con estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva alegada;y para el caso de no ser estimado lo anterior y por el error en la valoración de la prueba, y se revoque, en ambos casos, la sentencia de instancia, declarando la desestimación integra de la demanda de la parte actora, con imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso postula que sea estimada la excepción de falta de legitimación pasiva de la ENTIDAD MERCANTIL FJ CONSULTING TRAVEL SERVICES SL cuando la relación contractual lo fue con Don Belarmino.Y cuando se ha incurrido en una infracción procesal al haber sido resuelta por Auto de fecha de 10 de enero de 2020 cuando debió resolverse en sentencia. Esta parte no encuentra justificación ni motivación al argumento procesal referido en el Auto de 10 de enero de 2020 confirmado por Auto de 9 de marzo de 2020, referente a la 'sucesión de persona física a jurídica',cuando la realidad es que son dos personalidades jurídicas diferentes la de la persona física y persona jurídica, que la forma también dos socios aparte de su administrador.

El juzgador de instancia en el Auto de fecha 10 de enero de 2020 consideró:

'PRIMERO.- Por la Procuradora Dña. Elena Herrero Gil en nombre y representación de Viajes Alcar S.L.L., se interpuso demanda de juicio ordinario, por la que se reclama la cantidad de 32.797,86 euros, en concepto de daños y perjuicios derivados de la responsabilidad civil contraída por FJ Consulting Travel Service S.L. del que D. Belarmino es su legal representante y antes de la facturación de sus servicios por esta mercantil, por el propio D. Belarmino consecuencia de la falta de diligencia en la presentación de liquidación de impuestos ante la agencia tributaria que por los ejercicios 2013, 2014 y 2015 procedió respecto de los impuestos de sociedades y del IVA a iniciar procedimiento sancionador el 16 de noviembre de 2016 y encargándose el Sr. Belarmino de dichas actuaciones como representante de Viajes Alcar S.L.L.; se señala del propio modo, que una vez realizada la propuesta de liquidación, el inspector Sr. Fernando, se personó en las instalaciones del demandante, manifestando que ante la ausencia injustificada del Sr. Belarmino para la firma de las actas de conformidad, requería una respuesta inmediata; que fue en dicho momento cuando Lacar S.L.L. tuvo conocimiento de la alcance económico del procedimiento y pidió al demandado que le informara.

Dada la ausencia de información se emitieron actas de disconformidad de los impuestos de sociedades y del IVA; y se inicia el expediente sancionador.

Se atribuye también a D. Belarmino que dejara transcurrir unos plazos para realizar alegaciones, se acompaña documento diez en la que no se admiten las alegaciones por haberse formulado fuera de plazo.

El demandado manifestó que esta situación le sobrepasaba y que buscasen otro asesoramiento, por lo que Viajes Alcar recibió los acuerdos de liquidación de dichas inspecciones tal y como deseaba la AEAT, de 27 de abril de 2018; y en la misma fecha se emitieron los acuerdos de resolución del expediente sancionador. También sobre estos acuerdos se imputa al demandado inactividad puesto que no se interpuso recurso alguno, pese a que había sido advertido que se le reclamaría la responsabilidad y que podía proceder al abono de las sanciones impuestas que devinieron en firmes, quedando indefensa la demandante.

Los importes reclamados son por el procedimiento sancionador a lo que se une los intereses de la vía de apremio; y específicamente los intereses por mora que se reclaman por la falta de pago del IVA en tiempo, por importe de 4.757,52 euros, total 25.798,66 euros. Por la sanción del impuesto de sociedades, 8.883,15 euros; por la sanción de la declaración del IVA 12.157,99 euros.

Entiende la parte, que la evidencia de la responsabilidad contraída por el asesor es que mientras para la realización del IVA y del impuesto de sociedades, no liquidaba conforme a la facturación de Viajes Alcar S.L.L. cuando consignaba las operaciones con terceros del modelo 347 sí.

Por su parte el demandado opone, en primer lugar que por la forma de organizar, y la confianza que había, el cliente siempre estaba informado de las liquidaciones que se presentaban (se aportan multitud de correos electrónicos), que era habitual que el Sr. Leon (administrador de Viajes Alcar S.L.)cuando recibía esta información llamaba alarmado a la Asesoría del Sr. Belarmino para decirles que no podía pagar tanto dinero, y que dejara de incluir facturas porque no podía hacer frente al pago de los impuestos; por lo que bajo la exclusiva y única responsabilidad de la actora, y apercibido debidamente por el Sr. Belarmino de las consecuencias fiscales que ello podía acarrear, se dejaban de incluir facturas en los trimestres, prometiendo el Sr. Leon que las facturas omitidas serían regularizadas en trimestres posteriores.

Se sostiene que no pueda hablarse de perjuicio económico porque no se ha pagado la deuda tributaria, ni las sanciones, ni la vía de apremio.

Sobre la cuestión del modelo 347 y las autoliquidaciones sobre las que se cebó la inspección opone que el Sr. Belarmino y la Asesoría apercibían al Sr. Leon de que debían reflejar la contabilidad real de las facturas en el modelo 347 a pesar de que no se incluyeran la totalidad de las facturas en los modelos trimestrales 303 para evitar discrepancias en el modelo 347 con el resto de empresas al que la actora emitía estas facturas, y todo ello se realizó con la plena conformidad de la actora. No declarar la contabilidad real podía generar más perjuicios incluso, a sabiendas por parte de la actora que la totalidad de las facturas no se incluían en los modelos trimestrales y, apercibida por la Asesoría, que estos problemas con la Agencia Tributaría podían producirse, como de hecho sucedió.

Además la demandada sostiene que actora no ofreció la totalidad de las facturas a la Asesoría, puesto que, a raíz del inicio de las comprobaciones inspectoras, conocieron que recibía comisiones de otras empresas pese a sus acuerdos con su cliente principal que era Alcón Viajes S.A.

SEGUNDO.- La responsabilidad civil profesional en el caso de los letrados, también de los gestores y asesores fiscales, se centra en la falta de cumplimiento diligente de su lex artis, bien por falta de conocimientos inexcusables para el ejercicio de su profesión, bien por la falta de las actuaciones pertinentes en que se materialice la encomienda profesional recibida, como sería el caso que se enjuicia; o al contrario por la realización de actos que por la falta de diligencia que le es exigible perjudiquen las legítimas expectativas de su cliente. Ahora bien, como se ha dicho hasta la saciedad este contrato a mitad camino entre el mandato ( artículo 1.709 y ss. Código Civil) y el arrendamiento de servicios ( artículo 1.544 y ss. Código Civil), porque viene a participar de los elementos de uno y otro, según el aspecto de la relación que se considere, y como muestra de la relación o contrato complejo que entraña, lo es de medios, no de resultado. Es decir, la diligencia debida llega a que el profesional ponga en juego todos los recursos o medios a su alcance o que el cometido profesional requiera, pero nunca la obtención de un resultado. Se retribuyen los medios (verbigracia: el asesoramiento, la mediación, el estudio, la presentación de escritos, alegaciones, instancias o recursos, en tiempo y forma y con el contenido adecuado para logar su fin, etc) no el resultado o el éxito de la encomienda. Por otra parte, el aspecto consustancial a la relación contractual abogado, asesor o gestor con el cliente es la confianza, sin poder decir que es un contrato personalísimo, la trascendencia del 'intuite pernonae' mediatiza sin duda la relación.

En los anteriores términos, y como ya se pusiera de manifiesto por la representación letrada actora, la demandada reconoció su responsabilidad desde el momento en que pretendió justificar haber presentado declaraciones del impuesto de sociedades o del IVA incompletas, amparándose en que era lo querido por el cliente.

Efectivamente, debe reiterarse que un profesional no puede actuar en contra de su lex artis, por el hecho que el cliente se lo pida.

Además debe explicar y asesorar sobre las consecuencias de conculcar la norma, en este caso tributaria, y brindar alternativas ajustadas a las exigencias de la norma.

Por otra parte, como oposición que pretende ser extintiva o impeditiva de la acción que solicita se declare su responsabilidad, ostenta la carga de la prueba ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la prueba de la advertencia de las consecuencias de una declaración incompleta, máxime cuando luego se da a la agencia tributaria toda la información, al menos permitiría valorar si la actuación del asesor-gestor fue como mero mandatario, pero al menos con su cliente correctamente informado, lo que desde luego impediría al cliente mandante pretender un resarcimiento a costa de su propio acto contrario a derecho; pero valorando la prueba practicada, no se ha acreditado en absoluto ni la solicitud del cliente que se dejase de declarar (otra cosa es que se dijera que se hiciera lo posible por declarar menos) ni que solicitado, terminantemente se informara al Viajes Alcar S.L.L. de las consecuencias y riesgos de las declaraciones que se presentaba.

Los documentos que se aportan permiten constatar que el cliente estaba informado de la actividad de la presentación de los impuestos, pero dicho reporte no justifica la actuación del asesor, ni la valida, como parece que dé a entender en la testifical el empleado de F.J. Consulting Travel Services S.L., D. Jose Miguel. La responsabilidad en la confección de las

autoliquidaciones no se traspasa por el hecho de remitirla previamente a la empresa, ni aún so pretexto de su aprobación, puesto que en la encomienda profesional está que la confección de los impuestos en este caso es la debida. No se trata de una encomienda que pueda estar sujeta a valoración de forma que se da un último traslado al cliente para que verifique que se refleja según se ha solicitado; aquí la demanda de responsabilidad es por la falta de presentación de liquidaciones completas, que se ha pretendido justificar, pero que no se ha negado.

No obstante de la declaración del mencionado testigo, Sr. Jose Miguel, lo que debe también destacarse es que se ofrece una versión distinta de los hechos, en cuanto a que el testigo refiere que a resultas de la inspección tuvieron conocimiento de otros clientes de los que la gestoría no tenía conocimiento; aspecto sobre el que tampoco hay prueba que lo verifique aparte debía haberse reflejado con claridad como hecho de la oposición, porque obviamente de lo contrario resulta extemporáneo; parece lógico pensar que si el Sr. Belarmino, descubrió en el curso de la inspección que había clientes de los que no tenía conocimiento, lo hubiera puesto de manifiesto a su cliente por escrito, precisamente como profesional para exonerarse de responsabilidad.

Siguiendo con la valoración de la prueba, la testifical de D. Pedro Enrique, que asumió el asesoramiento de Viajes Alcar S.L.L., fue objeto de tacha, y efectivamente su testimonio, presentando una vinculación tan estrecha con el asunto no es valorable; pero sí al hilo de otros aspectos sobre los que también se alegan como responsabilidad del Sr. Belarmino, en concreto, su falta de asistencia en la firma de las actas de conformidad y su inactividad para la presentación de alegaciones o recursos; en primer término no se consideran probados este apartado de la responsabilidad; al propio inspector Sr. Fernando no le constaban; pero sobre todo como se hace valer por la representación letrada demandada, por una cuestión de fechas no puede considerarse que siguiera asumiendo, sobre todo a partir de marzo de 2018 ninguna responsabilidad en este asunto, aparte que este apartado que se imputa una negligencia por omisión por descuido, está reñida, como se ha puesto de manifiesto igualmente con que la empresa, sí prestó su conformidad a la actividad inspectora, con lo que sería un contrasentido recurrir nada; y es que en ningún momento en la demanda se dice que no se estaba de acuerdo con le procedimiento de regularización, en ningún momento se señala que la presunta inactividad del demandado supusiera pérdida de la oportunidad alguna y por tanto, además de la falta de prueba, no pudo incurrir en responsabilidad por este motivo.

Por último, está la cuestión del cálculo de la indemnización que solo puede darse por conforme en los importes que directamente tengan que ver con la falta de aportación de autoliquidaciones en forma, que dieron lugar a intereses como los que se calculan a cuenta del IVA por importe de 4.757,52 euros; y los importes que reflejan sanción tanto en el anterior impuesto como en el de sociedades por importe de 12.157,99y 8.883,15 euros, respectivamente; lo que suma total 25.798,66 euros; pero sin que pueda atribuirse como daños y perjuicios que la empresa haya dejado transcurrir los plazos de liquidación y se hayan girado resoluciones de apremio que ya sumaban 6.999,20 euros. En este sentido no debe confundirse el obligado tributario con la declaración de responsabilidad civil profesional, sujeta por el 1.101 a la indemnización de daños y perjuicios que tienen que estar en estrecha y directa relación con los causados, sin poder extenderse a otros que mediante el pago por el obligado tributario, han podido evitarse.

Como se ve, no puede tener acogida el argumento de no considerar acreditado el perjuicio si no se ha realizado el pago del mismo; otra cosa es que no fuera determinado, fuera meramente potencial, pero en el presente caso Viajes Alcar S.L.L. haya hecho o no pago de las sanciones y de los intereses de demora, son la clara identificación del perjuicio sufrido por la responsabilidad civil que por la presente se declara, condenando a los demandados: D. Belarmino y FJ Consulting Travel Service S.L. al pago a la demandante Viajes Alcar S.L.L. de la cantidad de 25.798,66 euros.

TERCERO.- Por aplicación de los artículos 1.100, 1.101 y 1.1018 del Código Civil procederá que se condene a D. Belarmino y a FJ Consulting Travel Service S.L. al pago sobre la cantidad de 25.798,66 euros, al tipo del interés legal del dinero a contar desde la fecha de interposición de la demanda 17 de julio de 2018'.

CUARTO.- En virtud del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y vista la estimación parcial de la demanda no procederá hacer expreso pronunciamiento de condena sobre el pago de las costas a ninguna de las partes, debiendo pagar cada uno las propias y las comunes por mitad.'

Del procedimiento y a tenor de la alegación de la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad mercantil, en la AP el juzgador de instancia tras las alegaciones de las partes decidió resolver en resolución aparte la excepción con la consideración de que dicha resolución no sería más que una ordenación del procedimiento y por tanto en su dimensión procesal que no sustantiva.

Siendo ello asumido y aceptado tanto por la parte demandada en aquel momento, la entidad mercantil como por la parte actora.

Dictado el Auto de fecha 10 de enero de 2020 en el mismo se dispuso:

'Acuerdo la integración voluntaria de la presente litis dando traslado a la parte actora para que, si a su derecho conviene, proceda seguir la presente demanda además contra D. Belarmino, para lo que se concede un plazo de 10 días; y verificado lo anterior dese traslado a la parte demandada para que conteste lo que a su derecho convenga en plazo de 20 días a contar desde la notificación de la providencia que acuerde el traslado mencionado.

Acuerdo desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva respecto de FJ Consulting Travel Services S.L. que sí ostenta la condición de parte legítima.'

Fundado en:

'Ú NICO.- Señala el artículo 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil entre la finalidades de la audiencia previa está la de examinar las cuestiones procesales que pudieran ser obstativas de la prosecución del procedimiento; ésta es por tanto una fase de purga y ordenación que asegure una resolución sobre el fondo de las cuestiones planteadas.

Partiendo del anterior mandato, se razona que la parte demandada cuando plantea la falta de legitimación pasiva de FJ Consulting Travel Services S.L. se fundamenta en una circunstancia objetiva como es que su fecha de constitución 11 de mayo de 2017 es posterior a la ocurrencia de los hechos por los que se reclama responsabilidad civil profesional; paralelamente también es constatable que en la demanda el nombre de FJ Consulting Travel Services S.L. aparece desde el primer momento unido al de su administrador único D. Belarmino, precisamente el profesional al que se imputa la responsabilidad recurriendo a la persona jurídica puesto que sus servicios se facturan a través de la misma, pero como se ha verificado habiendo dirigido reclamación previa al presente procedimiento por estos hechos. También se impugna la cuestión de la legitimación pasiva con cargo al artículo 11 de la Ley de sociedades profesionales cuando al referirse a las deudas sociales derivadas de una actuación profesional le impone un carácter solidario entre la sociedad profesional y el profesional interviniente sea o no socio de la misma. Tampoco puede pasarse por alto que en la demanda los hechos susceptibles de generar responsabilidad serían anteriores a 2017, sin embargo también se imputa que comunicados los expedientes sancionadores, se presentaron alegaciones fuera de plazo, siendo la fecha de las mismas en 2018, con posterioridad a la constitución de FJ Consulting Travel Services S.L., con lo que el fundamento de la fecha de constitución al menos materialmente por los hechos por los que se reclama con posterioridad a mayo de 2017 debería decaer, pero sin que esta valoración se presente satisfactoria al interés del propio objeto litigioso, que en definitiva es el que representa el derecho constitucional (artículo 24) a la tutela judicial efectiva.

Por último, como es de ver en la demanda verbigracia al folio 11, materialmente se reclama la responsabilidad mencionando al Sr. Belarmino, como también se refiere a su seguro, sin que en ningún momento haya concretado el mismo, pero de donde se infiere esa estrecha vinculación de los hechos del profesional que actuante en propio nombre y desde su constitución a través de FJ Consulting Travel Services S.L., se le imputa la responsabilidad civil por estos hechos; como también se interpreta que en realidad FJ Consulting Travel Services S.L. no es más que una sucesión pero en forma de persona jurídica de D. Belarmino y precisamente por esta realidad es por lo que procede de una parte desestimar la excepción de la

falta de legitimación pasiva, porque como se ha visto a los efectos del artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ostenta la condición de parte legítima, y de otra ordenar la integración voluntaria de la litis como por analogía prevé el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (supuesto de litisconsorcio) dando traslado a la parte actora para que, si a su derecho conviene, proceda seguir la presente demanda además contra D. Belarmino, sin posibilidad de alterar los hechos que sustentan la demanda inicial del procedimiento, para lo que se concede un plazo de 10 días; y verificado lo anterior dese traslado a la parte demandada para que conteste lo que a su derecho convenga en plazo de 20 días a contar desde la notificación de la providencia que acuerde el traslado mencionado.

A tenor de la impugnación formulada el Tribunal no puede estimar la pretendida revocación del auto cuando en un primer orden de consideraciones quedo fijado que la resolución de la 'excepción de falta de legitimación pasiva' solo lo seria a efectos de ordenación del procedimiento desde el punto de vista procesal no oponiéndose las partes.

La referencia que en el mismo se hace en cuanto a 'se desestima excepción de falta de legitimación pasiva considerándola parte legitima' no es más que la decisión procesal de mantenerla en el proceso y resolviendo como ha si ha acontecido en sentencia sobre la legitimación ad causam.

En un segundo orden de consideraciones se alega que se ha producido una vulneración al no haberse integrado debidamente la litis dado que se ha cerrado la posibilidad a ambas partes (incluso al nuevo demandado, Don Belarmino) a ampliar hechos o contestarlos e incluso a proponer nuevo medios de prueba si fueran necesarios.

Debemos decir que ello tampoco puede prosperar en cuanto que en la Audiencia Previa quedo fijado que solo se admitiría dirigir la demanda contra la persona física a efectos formales con los mismos hechos de la demanda y la parte demandada que compareció, entidad mercantil demandada a través de su letrado manifestó haber realizado la contestación a la demanda entrando en el fondo y las alegaciones respondían tanto a la defensa de la entidad mercantil como a una defensa de la actuación de la persona física. De hecho el escrito de contestación presentado tras haberse dictado el auto, ahora recurrido en apelación dice:

'Que por medio del presente escrito y vista la ampliación de demanda formulada frente aD. Belarmino,esta parte mantiene igualmente en su integridad los hechos, fundamentos de derecho, documental presentada y suplico tal y como consta en nuestra contestación a la demanda formulada por VIAJES ALCAR SL frente a FJ CONSULTING TRAVEL SERVICES SL.'

Se aplico analógicamente correcto el articulo 420-2-3 LEC cuando establece:

'2. Si el actor se opusiere a la falta de litisconsorcio, aducida por el demandado, el tribunal oirá a las partes sobre este punto y, cuando la dificultad o complejidad del asunto lo aconseje, podrá resolverlo mediante auto que deberá dictar en el plazo de cinco días siguientes a la audiencia. En todo caso, ésta deberá proseguir para sus restantes finalidades.

3. Si el tribunal entendiere procedente el litisconsorcio, concederá al actor el plazo que estime oportuno para constituirlo, que no podrá ser inferior a diez días. Los nuevos demandados podrán contestar a la demanda dentro del plazo establecido en el artículo 404, quedando entre tanto en suspenso, para el demandante y el demandado iniciales, el curso de las actuaciones.'

La Audiencia Previa prosiguió para el resto de sus finalidades. No cabía nuevamente celebrar una nueva Audiencia Previa y mas en este caso concreto en que la contestación a la demanda de ambos demandados era idéntica y por ende los medios de defensa los mismos.

En consecuencia se confirma la decisión del juzgador de instancia desestimando la falta de legitimación pasiva.

TERCERO.-Entrando a conocer del segundo motivo del recurso por el que postula que se desestime la demanda interpuesta por haberse incurrido en un error en la valoración de la prueba dado que no ha quedado demostrada la responsabilidad de mis clientes, de conformidad al art. 217 de la LEC siendo la carga de la prueba del actor. Asi:

A) No se acredita la entrega íntegra, por la parte actora, de las facturas correspondientes a los trimestres que fueron objeto de inspección.

B) Perfil de la parte actora. petición de declarar menos y minorar y aplazar los pagos de los trimestres inspeccionados con el consentimiento de las partes y advertencias del riesgo. en sede de inspección mi cliente se enteró, al desconocer hasta ese momento, de que Viajes Alcar SLL mantenía relaciones comerciales con terceras empresas a las que facturaba, Se presentaban de conformidad y consentimiento a lo hablado con el Sr. Leon.

C) Existencia de empresas y facturación, descubierto por Sr. Belarmino en sede de inspección. Se dice que el único cliente de Alcar Viajes SLL, que mis clientes gestionaban sus impuestos en los años inspeccionados, era HALCÓN VIAJES SA. Siguiendo con el hilo de todo lo anterior, hay que dejar constancia que, por mi cliente, como persona física y en los años objeto de inspección (2013, 2014 y 2015), únicamente se llevaba la contabilidad y la gestión de impuestos en relación con las comisiones generadas con HALCÓN VIAJES S.A, y en relación a las comisiones generadas como

El Sr. Belarmino no aportó a la agencia tributaria las facturas de las empresas cuya facturación fue descubierta en sede de inspección, y por tanto nunca estuvieron en su poder y por tanto no las pudo entregar en Inspección. El Sr, Belarmino aportó la documentación relativa a Halcón Viajes SA, así consta en las actuaciones de comprobación.

D) Diferencias / falta de concordancia entre modelos trimestrales IVA e IS con modelo 347 en los años que fueron objeto de comprobación. TestificalSr. Jose Miguel.

E) Continuación de la prestación de los servicios por mi cliente/ es, después de las actuaciones de comprobación de 16 de noviembre de 2016. siguen confiándole el resto de los trimestres, en concreto: año 2016, 2017, y 2018.

Como establece, entre otras, la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª,de fecha 5- 10-2011, nº 995/2011, rec. 459/2011. Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba:

'SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba

, reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C. , que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la prueba practicada

realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

* Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador ' a quo' mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93, 5/may/97, 31/mar/98 y TC.S. 3/96 de

15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.

* Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba , conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria , lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000).'

CUARTO.-Fundo la reclamación de la entidad mercantil Viajes Alcar SL en la responsabilidad de Don Belarmino y de la entidad mercantil F J Consulting Travel Services SL en el asesoramiento realizado durante los años 2103- 2014 y 2015 que desencadenaron la actuación inspectora de la Agencia Tributaria así como se alegó una ausencia de información de la misma respecto a Actas de Disconformidad de fecha 20 de marzo de 2018.

Ante dicha pretensión la sentencia de instancia considero y aprecio responsabilidad de la parte demandada solamente en cuento al asesoramiento realizado durante los años 2013 a 2015 en cuanto a las liquidaciones del IVa pero no así respecto a la 'ausencia de información respecto a las actas de disconformidad' cuando se estableció en la sentencia

'Siguiendo con la valoración de la prueba, la testifical de D. Pedro Enrique, que asumió el asesoramiento de Viajes Alcar S.L.L., fue objeto de tacha, y efectivamente su testimonio, presentando una vinculación tan estrecha con el asunto no es valorable; pero sí al hilo de otros aspectos sobre los que también se alegan como responsabilidad del Sr. Belarmino, en concreto, su falta de asistencia en la firma de las actas de conformidad y su inactividad para la presentación de alegaciones o recursos; en primer término no se consideran probados este apartado de la responsabilidad; al propio inspector Sr. Fernando no le

constaban; pero sobre todo como se hace valer por la representación letrada demandada, por una cuestión de fechas no puede considerarse que siguiera asumiendo, sobre todo a partir de marzo de 2018 ninguna responsabilidad en este asunto, aparte que este apartado que se imputa una negligencia por omisión por descuido, está reñida, como se ha puesto de manifiesto igualmente con que la empresa, sí prestó su conformidad a la actividad inspectora, con lo que sería un contrasentido recurrir nada; y es que en ningún momento en la demanda se dice que no se estaba de acuerdo con le procedimiento de regularización, en ningún momento se señala que la presunta inactividad del demandado supusiera pérdida de la oportunidad alguna y por tanto, además de la falta de prueba, no pudo incurrir en responsabilidad por este motivo.'

Por ello la controversia en esta alzada se concreta en determinar si la parte demandada incurrió en responsabilidad en la confección de las autoliquidaciones que motivaron la inspección de la Agencia Tributaria y la sanción correspondiente.

El asesoramiento fiscal es un arrendamiento de servicios en el que quien exige responsabilidad debe acreditar los presupuestos de la misma, y así,lo establece entre otras, la SAP, Civil sección 5 del 30 de diciembre de 2021 (ROJ: SAP O 4051/2021 - ECLI:ES:APO:2021:4051) Sentencia: 483/2021 Recurso: 525/2021 Ponente: MARIA JOSE PUEYO MATEO cuando dice:

'SEGUNDO.-....Señala la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 2.011: 'Sanciones por defectuosas declaraciones de los impuestos de IVA e IRPF en los ejercicios 2004 y 2005 e intereses.

Dada la naturaleza de la cuestión sometida a la consideración del Tribunal, hemos de partir de que, como expresa la Sentencia de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Valencia número40/2009, de 2 de febrero : ' La doctrina jurisprudencial en el caso de negligencia derivada de un arrendamiento de servicios, como es el contrato de autos definido en la demanda como de asesoría fiscal, y, laboral que las demandadas prestaban a la actora, ha reiterado que la obligación del profesional es siempre de medios o actividades y no de resultado, de modo que el mismo, con tal de que actúe conforme a la 'lex artis', no puede considerarse responsable del resultado, y el actor, según el Art.217 de la LEC , tiene la carga de probar que se ha infringido por el profesional dicha 'lex artis', sin que baste una mera afirmación. Este arrendamiento se regula en el artículo1.544 del CC , en virtud del cual el asesor se obliga a cambio de una remuneración a prestar unos servicios, desplegando su actividad profesional con la debida diligencia y acorde con las leyes y su 'lex artis' y para que puede apreciarse la responsabilidad civil contractual por culpa ( art. 1.101 delC.C.) es preciso que concurra la previa existencia de una relación contractual, una acción u omisión culposa del demandado en el cumplimiento de su obligación contractual, un daño, y la relación de causalidad entre la acción y omisión culposa del demandado y el daño en el demandante ( STS de 4 de marzo de 1995 y de 10 de octubre de 1990 ).

Por otro lado, resulta evidente que la relación con el cliente está basada en la confianza, precisamente por el desconocimiento que tiene la persona que acude a dicho profesional buscando un asesoramiento y asistencia técnica por lo que, el deber de prestación del servicio conlleva igualmente el deber de fidelidad propia de la relación contractual ( artículo 1258 del Código Civil ) y exige la ejecución óptima del servicio contratado, al suponerse la adecuada preparación profesional y el cumplimiento correcto.

La diligencia en la prestación del servicio al profesional es mayor que la genérica a que refiere el Código Civil sentada en el buen padre de familia, por los cánones profesionales recogidos en las normas de deontología profesional. Por consiguiente, si no se ejecuta o se hace incorrectamente el servicio contratado, surge la responsabilidad del asesor fiscal en cuanto haya actuado sin la diligencia exigible u omitida ésta, genera unos perjuicios con su consiguiente obligación resarcitoria, por aplicación del artículo 1101 del Código Civil . En este orden de cosas, partiendo de que se está en la esfera de una responsabilidad subjetiva de corte contractual, en donde no opera la inversión de la carga de la prueba, será preciso, pues, como 'prius' en ese juicio de reproche, acreditar la culpabilidad, siempre y cuando quepa imputársela personalmente

al asesor interviniente, sin que se dude que, a tenor del principio general del art. 217 de la Ley deEnjuiciamiento Civil, dentro de esta responsabilidad contractual, será el actor o reclamante del daño, esto es, el cliente, como se ha dicho, el que deba probar los presupuestos de la responsabilidad del profesional, el cual 'ab initio', goza de la presunción de diligencia en su actuación profesional'.

Sobre la misma cuestión la sentencia de la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona,número 141/2010, de 24 marzo señala que: ' La relación existente entre el cliente y el asesor fiscal es un arrendamiento de servicios o 'locatio operarum', definido en el artículo 1.544del CC , en virtud del cual el asesor fiscal se obliga a cambio de una remuneración a prestar unos servicios, desplegando su actividad profesional con la debida diligencia y acorde con las leyes fiscales y su 'lex artis'.

Para que pueda apreciarse la responsabilidad civil contractual por culpa ( art. 1.101 CC ) es preciso que concurra la previa existencia de una relación contractual, una acción u omisión culposa del demandado en el cumplimiento de su obligación contractual, un daño, y la relación de causalidad entre la acción y omisión culposa del demandado y el daño en el demandante ( STS de 4 de marzo de 1995 , 10 de octubre de 1990 ).

Resulta evidente que la relación entre asesor fiscal y cliente está basada en la confianza, precisamente por el desconocimiento que tiene la persona que acude a dicho profesional buscando un asesoramiento y asistencia técnica para resolver asuntos fiscales siempre delicados por afectar al patrimonio personal del cliente. El deber de prestación del servicio conlleva igualmente el deber de fidelidad propia de la relación contractual ( artículo 1258 del Código Civil ) y exige la ejecución óptima del servicio contratado, al suponerse la adecuada preparación profesional y el cumplimiento correcto. La diligencia en la prestación del servicio al profesional es mayor que la genérica a que refiere el Código Civil sentada en el buen padre de familia, por los cánones profesionales recogidos en las normas de deontología profesional. Por consiguiente, si no se ejecuta o se hace incorrectamente el servicio contratado, surge la responsabilidad del asesor fiscal en cuanto haya actuado sin la diligencia exigible u omitida ésta, genera unos perjuicios con su consiguiente obligación resarcitoria, por aplicación del artículo 1101 del Código Civil '. En los mismos términos la Sentencia número 54/2007, de 9 febrero, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial deBaleares, que, además, añade: 'En este orden de cosas, partiendo de que se está en la esfera de una responsabilidad subjetiva de corte contractual, en donde no opera la inversión de la carga de la prueba, será preciso, pues, como 'prius' en ese juicio de reproche, acreditar la culpabilidad, siempre y cuando quepa imputársela personalmente al asesor fiscal interviniente, sin que se dude que, a tenor del principio general del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación conel 1183 C.C . 'a sensu' excluyente, dentro de esta responsabilidad contractual, será el actor o reclamante del daño, esto es, el cliente, el que deba probar los presupuestos de la responsabilidad del asesor fiscal, el cual 'ab initio', goza de la presunción de diligencia en su actuación profesional....'

QUINTO-Deberemos iniciar la resolución de la controversia estableciendo que la determinación de la alegada responsabilidad de Don Belarmino y la entidad FJ Consulting Travel Services SL, aún cuando la relación contractual lo fue de asesoramiento contable y de asesoramiento fiscal, si se infringió la lex artis de asesoramiento en el ámbito fiscal respecto al impuesto de sociedades e impuesto sobre el valora añadido durante los años 2013,2014 y 2015 cuando a tenor de la documentación obrante en autos del expediente abierto por la Agencia Tributaria ha quedado acreditado que en virtud de Acuerdo de Resolución del procedimiento sancionador -A23 Num Ref 78288586- resultó

1) Por todo lo expuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 211.5.d) LGT y 25.7 RGRST, SE ACUERDAimponer la sanción total que se detalla a continuación:

2) Por todo lo expuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 211.5.d) LGT y 25.7 RGRST, SE ACUERDAimponer la sanción total que se detalla a continuación:

quedando dicho expediente sancionador ratificado por la prueba testifical practicada en la persona de Don Fernando que fue el inspector de hacienda que tramito el mismo y que manifestó que la motivación de las sanciones tuvo su origen por haberse detectado a través de los modelos 347-'operaciones con terceros' la existencia de facturación expedida por 'otros clientes' como fueron entidad 1001 Hoteles Producto Propio SL,entidad mercantil Tomega SL y entidad mercantil SAF Equipamiento Comercial SA cuando por Viajes Alcar SL se dejo de liquidar y reflejar en el libro registro de IVA y por tanto los periodos de liquidación del IVA estaban incompletos.

Ante dicha realidad sancionadora, debe el Tribunal confirmar la decisión del juzgador de instancia cuando considero:

'...pero valorando la prueba practicada, no se ha acreditado en absoluto ni la solicitud del cliente que se dejase de declarar (otra cosa es que se dijera que se hiciera lo posible por declarar menos) ni que solicitado, terminantemente se informara al Viajes Alcar S.L.L. de las consecuencias y riesgos de las declaraciones que se presentaba.

Los documentos que se aportan permiten constatar que el cliente estaba Informado de la actividad de la presentación de los impuestos, pero dicho reporte no justifica la actuación del asesor, ni la valida, como parece que de a entender en la testifical el empleado de F.J. Consulting Travel Services S.L., D. Jose Miguel.

La responsabilidad en la confección de las autoliquidaciones no se traspasa por el hecho de remitirla previamente a la empresa, ni aún so pretexto de su aprobación, puesto que en la encomienda profesional está que la confección de los impuestos en este caso es la debida. No se trata de una encomienda que pueda estar sujeta a valoración de forma que se da un último

traslado al cliente para que verifique que se refleja según se ha solicitado; aquí la demanda de responsabilidad es por la falta de presentación de liquidaciones completas, que se ha pretendido justificar, pero que no se ha negado.

No obstante de la declaración del mencionado testigo, Sr. Jose Miguel, lo que debe también destacarse es que se ofrece una versión distinta de los hechos, en cuanto a que el testigo refiere que a resultas de la inspección tuvieron conocimiento de otros clientes de los que la gestoría no tenía conocimiento; aspecto sobre el que tampoco hay prueba que lo verifique aparte debía haberse reflejado con claridad como hecho de la oposición, porque obviamente de lo contrario resulta extemporáneo; parece lógico pensar que si el Sr. Belarmino, descubrió en el curso de la inspección que había clientes de los que no tenía conocimiento, lo hubiera puesto de manifiesto a su cliente por escrito, precisamente como profesional para exonerarse de responsabilidad.-'

O por el contrario debe estimar la revocación de dicha decisión como pretende la parte apelante al amparo de que no se acredita entrega íntegra por parte de la actora de las facturas correspondientes a los trimestres objeto de inspección; que el perfil de la actora respecto a peticiones de declarar menos y minorar y aplazar pagos de los trimestres inspeccionados con el consentimiento de las partes; existencia de empresas y facturación conocido por el Sr. Belarmino en sede de inspección que motivaron las diferencias y falta de concordancia entere modelos trimestrales de IVA y Sociedades con modelo 347.

A tenor de la revisión de la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, y en especial de la prueba testifical del Sr. Jose Miguel, trabajador de la parte demandada y que llevaba la contabilización de la documentación de la entidad actora que debe ser valorado según los criterios según los criterios fijados por este Tribunal según Sentencia dictada en el rollo de apelación 05-0599 en fecha de 15 de noviembre de 2005 hemos dicho sobre la credibilidad de los testigos:

'CUARTO.- Conforme dispone la LEC en su Artículo 376 "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado". Por ello, al apreciar la credibilidad de los testigos, debe tenerse en cuenta:

Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo.

Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el porqué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho.

La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos.

El resultado del resto de las pruebas.

Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

No está sujeta a reglas legales de valoración.

El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden

inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba.'

Que aun cuando es empleado de la parte demandada es quien tenia relacion directa con la entidad actora en cuanto a la 'remisión de documentación' para la realización de las liquidaciones, objeto de sanción, y del que quedó acreditado que la misma era remitida via correo electrónico y que de manera lógica manifestó al Tribunal la forma de actuación con el Sr. Leon.

Así como teniendo en cuenta los diversos correos electrónicos aportados por la parte demandada-de los que se desprende que solo existe referencias a facturas de 'Viajes Halcón SL' frente a lo que la parte actora no ha aportado documento alguno ni prueba testifical alguna que acredite que remitiera a la demandada a los efectos de realizar las liquidaciones del modelo 303 'todas las facturas' 'de todos los clientes' cuando en la realización del modelo 347 constaban 'otras facturas' ' de otros clientes' distintos a Viajes Halcón SL.

Así mismo también resulta inverosímil que si se hubieran remitido 'todas las facturas' que dieron lugar a la inspección y éstas hubieran estado en poder de la parte demandada, que esta no hubiera insertado las mismas en las liquidaciones del IVA modelo 303.

Lo que si es cierto es que siempre tuvo discordancias entre lo declarado con la asesoría respecto a indicaciones de esta según manifestó el Sr. Jose Miguel.

Y además el hecho de que 'posteriormente se remitieran en fase de inspección' no responde mas que a los requerimientos -vía correo electrónico- que realizó la parte demandada a la actora a raíz de en fecha de 18 de noviembre de 2016 que habían recibido requerimiento de inspección de IVA e Impuestos de Sociedades en ejercicios de 2013,2014 y 2015.En dicho momento poco margen de actuación tenía el asesor demandado.

En consecuencia no habiendo quedado acreditado por la parte actora ,cuando disponía de la facilidad probatoria (empleados de la entidad actora), que la demandada tuvo en su poder toda la documentación para llevar a cabo las liquidaciones del IVA con inserción de la totalidad de clientes no cabe imputar responsabilidad a la parte demandada por lo que procede estimar el recurso en cuanto que se desestima la pretensión ejercitada contra la misma.

SEXTO.-En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa condena en costas procesales debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia de conformidad con el articulo 394 LEC se imponen a la parte actora.

SEPTIMO.-La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1º) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por ENTIDAD MERCANTIL FJ CONSULTING TRAVEL SERVICES SL Y DON Belarmino.

2º) Revocar la Sentencia de fecha 15 de julio de 2021 y en consecuencia: DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR

LA ENTIDAD MERCANTIL VIAJES ALCAR SL SE ABSUELVE A LA ENTIDAD MERCANTIL FJ CONSULTING TRAVEL SERVICES SL Y DON Belarmino DE LA PRETENSION EJERCITADA EN SU CONTRA.

3º) En esta alzada no se hace expresa condena en costas procesales; en primera instancia se imponen a la parte actora.

4º) Con devolución del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella podrán interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn) recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.