Sentencia Civil Nº 299/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 467/2004 de 27 de Mayo de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 467/2004

DIVORCIO NÚM. 117/2003

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 3 SABADELL (ant. CI-5)

S E N T E N C I A Núm. 299/05

Ilmos. Sres.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de mayo de dos mil cinco.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Divorcio, número 117/2003 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sabadell (ant.CI-5 ), a instancias de DOÑA Concepción , contra DON Juan Ramón ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de diciembre de 2003 , por la Juez del expresado Juzgado, con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "DECISIÓ: Decideixo estimar parcialment la demanda presentada pel procurador Sr. Gubern, en representació de la Sra. Concepción , contra Don. Juan Ramón , i declaro la dissolució per divorci del matrimoni contret entre les parts litigants, amb els efectes següents: 1er.- S'atribueix la custódia de la filla menor d'edat del matrimoni, María del Pilar , a la seva mare, que en compartira la potestat amb el pare. 2on.- El pare podra tenir la menor en companyia seva sempre que tots dos hi estiguin d' acord i que la Sra. Concepción no s 'hi oposi; en cas de désacord entre ambdós progenitors, s'estableix un regim de visites subsidiari consistent en caps de setmana alterns i la meitat de cada periode de vacances escolars. 3er.- El Sr. Juan Ramón , com a pensió d' aliments a favor de la filla menor d'edat del matrimoni, pagara a la Sra. Concepción la quantitat de 400 € mensuals, que ingressara dins deis cinc primers dies de cada mes en el compte bancari que ella designi. Aquesta quantitat s'actualitzara de forma automatica el dia 1 de gener de cada any, segons l'índex de preus al consum de l'Institut Nacional d'Estadística. 4rt.- S'atribueix a la Sra. Concepción I'us de I'habitatge familiar, situat a Sabadell, cl DIRECCION000 núm. NUM000 . 5é.- Es dona lloc a l' acció de divisió de la cosa comuna sobre els béns que ambdues parts tinguin en proindivís; la divisió s'efectuara en tramit d'execució de sentencia, si alguna de les parts ho sol'licita. No s'accedeix a la resta de peticions formulades en els escrits d'aHegacions d'ambdues parts. No es fa expressa imposició de les costes causades en aquest plet.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la demandante mediante su respectivo escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria, y al Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de mayo de 2005.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado Ilmo. Sr. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la parte demandante reiterando la petición de pensión compensatoria, compensación económica y, se aumente la pensión alimenticia.

El demandado y el Ministerio Fiscal interesan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En relación a la pensión compensatoria y la compensación del art. 41 del Codi de Familia , debe desestimarse el recurso deducido en atención las siguientes consideraciones:

En primer término, como se alega por el apelado, la apelante en su escrito de demanda como "cuestión previa, de índole procesal" indica que "se ejercita, de manera alternativa, la actio communi dividundo respecto de los bienes que forman el patrimonio común de ambos cónyuges, para el caso de que no se estimasen las pretensiones principales de esta demanda, en el plano económico-patrimonial: la solicitud de una pensión compensatoria periódica y de una compensación económica ex artículo 41 del Codi de Familia .", petición alternativa que reitera en el hecho octavo de la demanda (folio 17) y en el suplico (folio 20).

La sentencia de instancia desestima las pretensiones de pensión compensatoria y del art. 41 CF , y estima la división de los bienes en proindiviso.

Indicar que el art. 43.1 del Codi de Familia permite en las demandas de separación, divorcio o nulidad ejercitar "simultáneamente" la acción de división de cosa común, la parte actora, en petición singular, lo ejercita de forma "alternativa", y por tanto, a ello debemos atenernos, dada la reiteración en dicha forma de solicitud en la demanda.

En atención a ello, debemos señalar conforme la doctrina del Tribunal Supremo referida a las pretensiones alternativas o subsidiarias, que el hecho de admitir la pretensión principal o subsidiaria o cualquiera de las alternativas implica una admisión de la demanda, en cuanto no pueden concederse dos alternativas a la vez ( STS 23 y 29 de octubre de 1992 y 18-09-2001 ), cuando la demanda es alternativa en sus peticiones suplicadas, la sentencia dictada que accede a uno de los extremos de ella, es total y absolutamente congruente, puesto que la razón de dar en éste no es distinta de la de pedir ( Sentencias de 25 de septiembre de 1971 y 12 de marzo de 1982). En definitiva, dados los términos de la demanda no pueden concederse las dos peticiones alternativas, debiendo señalar que ahora en el recurso se pide la pensión compensatoria y la compensación del art. 41 CF , pero no se dice nada sobre la división de los bienes comunes concedido, por lo que de estimar el recurso en cuanto aquellas y manteniendo la división, incurríamos en vicio de incongruencia ( Sentencia de 14 de febrero de 1977 ).

Motivo por el cual debe desestimarse el recurso de apelación en relación a la pensión compensatoria y la compensación del art. 41 CF.

Si bien a mayor abundamiento, cabe señalar:

-En relación a la pensión compensatoria: En convenio regulador de la separación, firmado por ambas partes (reconoce la firma la hoy apelante en la vista, m. 23'16'' DVD), negocio jurídico cuya nulidad no ha sido instada, en su cláusula 6ª se dice "No produciendo la separación desequilibrio económico entre los cónyuges, ambas partes renuncian al establecimiento de pensión compensatoria alguna" (folio 25).

Respecto a dicho convenio y su eficacia inter partes, conforme señala la STS de 23 de junio de 2002 : "Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993, 7 marzo 1995, 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998 ), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial.".

De hecho por el mismo apelante, en su recurso, viene a reconocer dicha eficacia cuando dice "la cláusula sexta por la que se contiene la supuesta renuncia hace referencia solo y exclusivamente a la pensión compensatoria, pero no a la indemnización por desequilibrio.".

-En cuanto a la compensación del art. 41 CF : Sin perjuicio de remitirnos a la sentencia de instancia para su desestimación, en cuanto resulta probado que conforme las actuaciones, la dedicación de la apelante a la familia no le ha impedido desarrollar una actividad económica, como titular de dos tiendas, ni le ha privado de adquirir un patrimonio con su esposo. Debemos indicar además, que no consta prueba cierta del montante en que resultaría el supuesto desequilibrio, y acudiendo a la demanda observamos (folio 10) que se refiere a una casa en Terrassa adquirida tras la separación por lo que no cabría su inclusión, otra que es de la madre del apelado, la revalorización por rehabilitación de un local que sirvió de comercio para las tiendas en que era titular la apelante, la mitad indivisa de un piso con hipoteca para el desarrollo con su socio de la actividad profesional, la actividad profesional del apelado, el precio sobrante tras la venta de un piso "pese a la dificultad para ser demostrada", etc., en definitiva, tampoco entrarían en el supuesto del art. 41 CF para su valoración.

En definitiva, a mayor abundamiento, tampoco procedería las peticiones de la pensión compensatoria y la compensación del art. 41 CF.

TERCERO.- En relación al motivo del recurso sobre la pensión alimenticia, la sentencia recurrida declarando probado, y no discutido en el recurso, del ingreso del hijo mayor de edad en el mercado laboral, no establece pensión a su favor. Y, en relación a la hija, nacida el día 12 de julio de 1987, establece una pensión de 400 euros mensuales.

Entendemos debe confirmarse la conclusión a que arriba la Juez de la instancia, pues en relación al hijo mayor de edad no podemos estar de acuerdo en la aseveración que se hace en el recurso de que "la entrada del hijo mayor de edad en el mercado laboral acarrea nuevas necesidades", pues éstas se verán satisfechas por sus ingresos, en la medida de los mismos. Y, en relación a la hija menor, solicitado por cada hijo 500 euros, entendemos que 400 euros se ajusta a las circunstancias del caso, sin existir prueba que acredite deba fijarse, por sus posibles necesidades, en 500 euros mensuales.

CUARTO.- Las anteriores argumentaciones obligan a confirmar la sentencia apelada, con desestimación del recurso deducido, y expresa imposición a la parte recurrente de las costas causadas por esta apelación ( art. 398.1 en relación con el art. 394 de la L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Concepción , contra la Sentencia dictada en fecha 5 de diciembre de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Sabadell (ant.CI-5 ), en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con expresa imposición a la parte apelante de las costas del presente recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.