Sentencia Civil Nº 299/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 391/2007 de 23 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

Rollo 391/2007

Apelaciones civiles

S E N T E N C I A 299/07

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Don Manuel de la Hera Oca

MAGISTRADOS

Doña Rosa María Fernández Nuñez

Don Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

DE ROTA NUMERO UNO

ASUNTO CIVIL NUMERO 118/2006

ROLLO DE SALA NUMERO 391/2007

En Cádiz a veintitrés de Octubre de dos mil siete.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. del margen, ha visto el Rollo de Apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario dicho.

En concepto de apelante , ha comparecido Don Alexis , representado por el Procurador Don Francisco Javier Serrano Peña bajo la dirección jurídica del Letrado Don Francisco Blázquez Gil, personados ante este Tribunal.

Como apelado ha comparecido Don Conrado en su carácter de Presidente de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO " DIRECCION000 ", representado por la Procuradora Doña María Fernández Roche con la asistencia del Letrado Don Enrique Hortelano Castro, comparecidos en la alzada.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel de la Hera Oca, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Rota Número Uno se dictó Sentencia el día 15 de Marzo de 2007 por el citado Juzgado en el Juicio Ordinario número 118/2006, en cuya Resolución se contenía el siguiente Fallo:

"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Ferry Martínez en nombre y representación de laCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 contra Alexis , debo condenar y condeno a Alexis a estar y pasar por el acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 de fecha 21 de Agosto de 2003, con la obligación de reponer las obras llevadas a cabo por el demandado en su vivienda sita en el piso izquierdo del portal nº 4 del bloque B, planta segunda del conjunto residencial " DIRECCION000 ", sito en la avenida de Sevilla de la localidad de Rota, en el estado primitivo que tenían antes de la fecha de 23 de Agosto de 2003, todo ello a cargo del demandado, de manera que de no hacerlo voluntariamente, por la parte actora se pueda llevar a cabo dicha demolición a costa del demandado. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Alexis se interpuso recurso de apelación, que fue impugnado, tras de lo cual se recibieron las actuaciones en la Audiencia Provincial, se formó el oportuno Rollo para conocer del recurso y, personadas las partes, se procedió a la celebración de vista, que tuvo lugar el día 22 del actual.

TERCERO.- Verificado lo anterior, oídas las partes por su orden, previa deliberación y a propuesta del Ponente, se acordó la resolución que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Las fachadas de un inmueble en propiedad horizontal son un elemento común ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1.999 , 10 de abril de 1.995 y 4 de marzo de 1.985 , entre otras muchas) por definición. Como tal elemento común, deben contribuir a su reparación y mantenimiento la totalidad de los integrantes de la comunidad, conforme a la cuota de participación fijada en el título ( artículo 9º de la Ley de Propiedad Horizontal ) al no haberse previsto en el Estatuto de la Comunidad otra forma de división de este tipo de gastos. La fachada es una, común en su integridad, con independencia de que, detrás de ella, se encuentre el espacio privativo de uno u otro comunero, y por ello para su alteración física se precisa el acuerdo unánime de los miembros de la Junta de propietarios.

En nada empece lo anterior el hecho de que cada uno de los comuneros deba hacerse cargo del mantenimiento de sus terrazas, puesto que, aun cuando integradas en el concepto amplio en la fachada, son elementos de propiedad individual sobre los que se desarrolla un uso plenamente exclusivo por ser parte del domicilio de los moradores; lo que no afecta a que deban someterse los propietarios a la disciplina comunitaria en lo referido a decoración, colocación de toldos o cerramiento de las referidas terrazas, o incluso la colocación de aparatos de aire acondicionado, conforme a los estatutos y la Ley.

Sin embargo no es ocioso distinguir en relación con este concreto proceso entre las obras que afectan al cerramiento de la fachada por alterar el muro que la constituye (porque afecta a un elemento estructural comprometiendo la seguridad del edificio), de las obras efectuadas en las terrazas tendentes al cierre de las mismas sin alteración de los muros ni sustitución de sus elementos, pero sí con afectación estética del conjunto.

Y en esta ocasión, es de constatar que no se ha demostrado por la Comunidad actora que la obra ejecutada por parte del demandado haya afectado a los muros de cerramiento de la casa que constituyen la fachada, siendo más cierto, a la vista de las pruebas practicadas, incluso los informes periciales aportados por la demandante, que no existe seguridad alguna de que se haya afectado por la obra a dicho muro de cerramiento. Es innegable en cambio que la obra realizada ha afectado a la barandilla, que se reconoce haber sustituido, y a la colocación de un cierre de aluminio en parte de la terraza, que altera la primitiva apariencia de la fachada del inmueble de referencia.

SEGUNDO.- Frente a tal realidad, que en principio, obligaría a estimar la demanda formulada, se alzan por el recurrente dos argumentos: el primero, atañe a la inexistencia de uniformidad estética en la fachada del edificio de autos, puesto que en la citada casa existen multitud de otros cerramientos de terrazas y balcones, de los que no consta autorización emitida en Junta de Propietarios; el segundo, a la desigualdad de trato, contraria a derecho, que consiste en imponerle a él la demolición, adoptando un acuerdo que parece tomado ex profeso para su situación, olvidando a los demás propietarios que han alterado la fachada del inmueble, incluso con mayor gravedad que el demandado. Esa apreciación no es ajena a la forma en que se toma el acuerdo habilitante para esta reclamación: se autoriza al presidente a demandar a los propietarios que hayan realizado esas obras en la fachada en fecha posterior a Agosto de 2003, resultando que el único que las ha realizado es precisamente el aquí demandado, dejando sin perseguir todas las demás alteraciones realizadas en la fachada por otros muchos propietarios y comuneros.

Y contemplando las fotografías unidas al acta notarial que se ha presentado por el demandado (dando por reproducida en esta Sentencia la lista de los propietarios o de los pisos en los que se observan las construcciones o alteraciones de la fachada hechas valer), se observa efectivamente que la obra de colocación de un cerramiento de aluminio en la fachada que ha hecho el demandado no es la única que se ha realizado en el edificio, apareciendo multitud de balcones cerrados con mamparas de aluminio o PVC, sin o con persianas o quitasoles; en otros casos aparecen toldos de diversos tamaños y colores; y en suma, y lo que es de mayor gravedad, aparecen huecos abiertos en la fachada que no parecen ser originales, tales como ventanas de nueva factura u otras preexistentes agranda-das en relación con las de los pisos colindantes por arriba o abajo. No consta que nunca se haya tomado acuerdo que faculte a los sucesivos presidentes de la Comunidad para efectuar reclamación alguna a los propietarios afectados, a la vez que, como se dijo, resulta ser el demandado el único propietario afectado por el acuerdo en razón al lapso temporal al que extiende su eficacia, que parece buscado de propósito para obtener la autorización solo en contra de éste.

TERCERO.- No todo trato desigual es contrario al art. 14 de la Constitución Española y debe ser tenido como antijurídico, sino sólo el que puede considerarse discriminatorio por carecer de una razón fundada. A estos efectos no es preciso que la norma o en su caso el acuerdo social como en el caso presente -o su interpretación y aplicación-, tiendan a la discriminación, sino que basta con que den lugar a un trato diferente no justificado por alguna de las causas establecidas en el art. 14 CE , entre las que se encuentran no solo los motivos de edad, raza, religión, etc., sino también " cualquier otra condición o circuns-tancia personal o social ". En consecuencia, quien reclama la existencia de discriminación contraria a la igualdad, ha de demostrar la existencia de una diferencia de trato basada en condiciones de índole subjetiva, que es la única protegida por el citado precepto. Por eso se exige que se aporte un término válido de comparación con la situación que sirve de base a la reclamación y de la cual resulte de manera inconcusa la desigualdad injustificada de trato. En el presente caso, resulta que el apelante es el único propietario que ha realizado parecidas obras afectantes a la estética de la fachada (sin que conste que afecten a la seguridad del edificio por no haberse probado que se hayan destruido o modificado los elementos de cerramiento del edificio) que ha sido requerido a fin de que pusiera fin a una situación creada mediante la realización de unas obras en la fachada del edificio por la parte colindante con su propio piso. Bien es cierto que el requerimiento estaba amparado en un acuerdo de la Comunidad de Propietarios, que decidió en la reunión de Agosto de 2004 requerir a los propietarios que hubiesen realizado obras no autorizadas después de 23 de Agosto de 2003 y que afectasen a elementos comunes para que dejaran las cosas en su estado anterior a la perturbación, pero es lo cierto que, como se ha dicho, esa determinación temporal parece estar dirigida a dar al ahora demandado un trato desigual a los demás, ya que es el único que ha realizado la obra tras el mes de Agosto de 2003, como conocían los órganos de gobierno de la Comunidad, y así se ha beneficiado a los demás que ejecutaron sus obras con anterioridad y que podían haber sido también objeto de reclamaciones al no haber prescrito sus responsabilidades comunitarias.

CUARTO.- A ello no se opone la firmeza y ejecutividad del acuerdo de reclamar al demandado, tomado en la Junta de Agosto de 2004, puesto que ante este hecho el demandado tenía derecho simplemente a esperar la reclamación para defenderse de ella, no siéndole exigible que impugnara el acuerdo por considerarlo perjudicial en el plazo legalmente establecido para oponerse al mismo. Y en cualquier caso, la ejecutividad del acuerdo de autorizar al Presidente para ejercer acciones judiciales, no implica en absoluto que el destinatario de estas actuaciones, aun presente en la reunión, haya aceptado la procedencia de las mismas, respecto de las cuales tiene incólumes su derecho a la tutela judicial efectiva.

QUINTO.- Procede así la revocación de la sentencia dictada en la anterior instancia, lo que obliga a no efectuar especial condena en costas, según el artículo 398-2 de la ley de Enjuiciamiento Civil . Y respecto de las de la anterior instancia, no se hará especial imposición de ellas, pagando cada parte las suyas y las comunes por mitad, conforme al artículo 394-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , toda vez que es cierto que existe una conducta del demandado contraria objetivamente a las normas que regulan la propiedad horizontal, que coexiste con la permisividad de la Comunidad en los demás supuestos observados, aun de mayor gravedad que los en este proceso demostrados como realizados por el demandado.

Por todo lo anterior, vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el Recurso de Apelación sostenido en la alzada por Don Alexis , y, en consecuencia, debemosREVOCAR Y REVOCAMOS la Sentencia de fecha 15 de Marzo de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Rota Número Uno en el Juicio Ordinario número 118/2006,ABSOLVIÉNDOLE DE LA DEMANDA contra el mismo formulada por el Presidente de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 " , no haciéndose imposición de costas de ninguna de ambas instancias, pagando cada parte las suyas y las comunes por mitad.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de no ser firme por caber contra ella recurso de casación fundado solo en interés casacional, que se podrá preparar en el término de cinco días ante este tribunal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.