Sentencia Civil Nº 299/2007, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 453/2007 de 14 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000453/2007

M

SENTENCIA NÚM.: 299/07

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a catorce de noviembre de dos mil siete.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente, la Ilma. Sra. Magistrado Ponente DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número 000453/2007, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000020/2007, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como demandada apelante a URBANA VIES SL, representado por el Procurador de los Tribunales INMACULADA GOMEZ SAMPEDRO, y de otra, como de demandantes apelados a Gustavo y Mariana , representado por el Procurador de los Tribunales JUAN HERNANDEZ CORTES, sobre impugnación de acuerdos sociales, en virtud del recurso de apelación interpuesto por URBANA VIES SL.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA en fecha 25 de junio de 2007 , contiene el siguiente FALLO:"Que estimando la demanda interpuesta por el Procurdor Sr/a. Juan Hernández Cortés, en nombre y representación de Gustavo e Mariana , contra la mercantil Urbana Vies S.L., representada por el Procuradora Sr/a Inmaculada Gomez Sampedro, debo declarar y declaro la nulidad, del acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria de la sociedad Urbana Vies SL de 13 de Octubre de 2005, referente a la ampliación de capital, por incurrir su aprobación en manifiesto abuso de derecho, todo ello haciendo expresa imposición a la demandada de las costas causadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por URBANA VIES SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución apelada en todo aquello que se oponga al contenido de la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia de 25 de junio de dos mil siete desestima las excepciones de caducidad de la acción y de falta de legitimación activa invocadas por la representación de la entidad demandada y estima la demanda formulada por la representación de DON Gustavo y DOÑA Mariana contra la mercantil URBANA VIES SL y declara la nulidad del acuerdo de ampliación de capital adoptado en Junta General Extraordinaria de 13 de octubre de 2005, al considerar que en su adopción concurrió una situación de manifiesto abuso a derecho por parte del socio mayoritario que, al cobrarse los créditos que ostentaba en la mercantil colocó a la misma en situación de insolvencia justificando la necesidad de la ampliación de capital a la que luego acudió suscribiendo la ampliación con las cantidades que previamente se había cobrado y dejando de esta manera a los socios minoritarios en una posición meramente residual.

Frente a la expresada resolución judicial se alza la representación de la mercantil URBANA VIES SL - Tomo III, folio 996 y siguientes de las actuaciones - quien articula los argumentos de su apelación en la forma que seguidamente se relaciona a modo de mera síntesis con ánimo de delimitar lo que constituye el objeto de la controversia en la alzada sobre lo que habrá de pronunciarse este Tribunal conforme al contenido de los artículos 218 y 465.4 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

Alega, en primer término, que debe ser acogida la excepción de caducidad, pues si el plazo para el ejercicio de la acción de nulidad es el de un año y los demandantes - administrador social y su esposa, que también ostenta la cualidad de socia - estuvieron presentes en la Junta General Extraordinaria y conocieron de la adopción del acuerdo, el plazo de caducidad ha de computarse desde la indicada fecha y no desde la publicación en el BORME - conforme a las resoluciones judiciales que cita al efecto - y por tanto, vencido el plazo el 13 de octubre de 2006, la demanda presentada en enero de dos mil siete es extemporánea, sin que pueda alegarse la inexistencia de plazo de caducidad porque en ningún momento se dice en la sentencia apelada que el acuerdo sea contrario al orden público.

Respecto a la necesidad y justificación del aumento de capital y el abuso de derecho que aprecia la sentencia apelada argumenta que la sentencia no ha tenido en cuenta ni ha analizado la abundante documentación contable que fue aportada y de la que resulta que la ampliación de capital tenía por objeto - y lo consiguió - restablecer el equilibrio financiero de la sociedad y conseguir una mayor solvencia frente a los acreedores y los bancos, y no simplemente el propósito de recuperación del capital que se había prestado. Destacó - previo análisis de la documentación contable - las tres posibles vías de reequilibrio, de las cuales la más viable era la de ampliación de capital, que además había sido aconsejada por las entidades bancarias. Resaltó finalmente, en lo que a este apartado se refiere, que el enjuiciamiento penal de los hechos concluyó en la legalidad de la ampliación en la forma en que había operado, la inexistencia de perjuicio para la sociedad o de intención de perjudicar a los demandantes, quienes podían haber concurrido a la suscripción de las participaciones que les correspondían porque en ningún momento se suprimió el derecho de suscripción preferente.

Sobre la existencia de abuso de derecho afirmó que la sentencia recurrida no determina concretamente los puntos en que se ha incurrido en abuso de derecho limitándose a acoger algunas afirmaciones de las vertidas por la parte demandante sin cotejo ni comprobación con la documental contable, siendo inaplicable al caso la sentencia del Tribunal Supremo 641/97 que se cita. Destacó que la sentencia apelada no ha tomado en consideración la argumentación vertida - y acreditada - por la parte demandada ni el informe del auditor D. Esteban ni el hecho de que las entregas y devoluciones entre URBANA VIES y MAFORT eran habituales y frecuentes desde mucho antes de las fechas en que se realizó la ampliación de capital, habiendo operado en la misma forma desde el año 2001 hasta la actualidad sin que ello fuera cuestionado por la demandante que se limita a cuestionar los movimientos en las fechas previas y posteriores al aumento de capital. De la argumentación de la parte adversa parece concluirse la obligación de MAFORT de aportar dinero a URBANA VIES pero no de los otros socios, siendo que el dinero que MAFORT ingresaba tenía que devolverse. Con posterioridad a la celebración de la Junta el saldo a favor de MAFORT era de 2-084.571,81 euros y si no se hubiera hecho la ampliación de capital habría sido de 3.887.571,81 euros. La ampliación de capital se hizo para sanear la sociedad y corregir el fuerte desequilibrio financiero y no el de reconducir las cantidades a la ampliación a favor de MAFORT pues cabe recordar que tras la misma se le seguían debiendo más de dos millones de euros y que además URBANA VIES sólo tiene recursos propios por importe de 200.000 euros por lo que es impensable que la misma pudiera aportar 1.803.000. Negó que el objetivo de la ampliación de capital fuera el de perjudicar a los socios minoritarios pues estos podían haber acudido a la ampliación de capital y no lo han hecho, ni para mantener su participación del 20% ni para mantener otra inferior que les hubiera convenido, al estar permitida la suscripción incompleta.

La sentencia recurrida incurre en error de valoración de la prueba respecto de los siguientes aspectos: 1) cobro de los créditos, pues no se ha tomado en consideración la dinámica habitual de la sociedad de entrega y cobro entre ella y MAFORT. La existencia del desequilibrio patrimonial debía ser corregido y se hizo mediante la ampliación de capital, añadiendo que si la intención de MAFORT hubiera sido cobrarse los créditos no hubiera acudido a la misma sino que simplemente se hubiese adjudicado activos (solares y terrenos) en cobro de los mismos. 2) Respecto de la lesión a la sociedad en beneficio de unos accionistas no se puede afirmar que el aumentar la solvencia sea perjudicial para una sociedad mercantil. No se entiende el beneficio para MAFORT que actúa como fiador de la sociedad mientras que los socios minoritarios no han puesto nada. 3) En lo que a la situación de insolvencia se refiere destaca que la demandada estaba en ella ya en el año 2000 antes de la entrada como socio de MAFORT quien puso el dinero para tapar el "agujero" de la sociedad, sin que desde esa fecha haya tenido problemas de liquidez porque ha sido MAFORT quien afianzaba todas las operaciones crediticias, por lo que es comprensible considerar que esta entidad con un riesgo de 7.600.000 euros sea la primera interesada en que la demandada no incurra en situación de insolvencia pues de entrar en crisis no podría recuperar ni el capital aportado, ni el prestado ni el que tiene en riesgo de firma. 4) No existe abuso de derecho porque no fue suprimido el derecho de suscripción preferente, por lo que si los actores no han participado en la ampliación de capital es porque no han querido. La única beneficiada por la ampliación de capital ha sido la propia sociedad.

Por todo ello, terminaba por suplicar del Tribunal de alzada la revocación de la sentencia de instancia y la íntegra desestimación de la demanda.

La representación de la parte actora se opone al contenido del escrito de formalización del recurso de apelación por las razones que constan - en extenso - a los folios 1024 y los siguientes de las actuaciones - argumentando, en síntesis, que:

Cierto los antecedentes relativos a la existencia de un procedimiento penal y su sobreseimiento e incierto que los actores fueran conocedores de los detalles sobre la ampliación de capital por el hecho de asistir a la Junta. Los demandantes tenían nula capacidad económica para acudir a la ampliación de capital que se vió agravada por el despido del actor y el de su hijo al día siguiente de la adopción del acuerdo.

La demanda fue presentada dentro de plazo, sin que el mero hecho de la asistencia a la Junta implique que se conociera el asunto de forma fehaciente, por cuanto que fue vulnerado su derecho de información, por lo que la fecha inicial del cómputo es la de publicación de la ampliación de capital en el BORME. Por otra parte la caducidad se vio interrumpida por la existencia de un procedimiento penal previo a la interposición de la demanda por razón de la preferencia de la jurisdicción penal sobre la civil.

Destacó el contenido y desarrollo del trámite de la Audiencia Previa y como el reconocimiento de hechos por la adversa determinó que el Juez considerase innecesario el recibimiento a prueba a lo que la adversa se conformó admitiendo que la necesidad de ampliar el capital se vio motivada por el hecho de que el socio mayoritario se había cobrado los créditos que tenía a cargo de la sociedad demandada, utilizando todo lo que había cobrado previamente para llevarla a cabo de manera que todo el dinero del aumento volvió a las cuentas de MAFORT, lo que implica un evidente abuso de derecho. Destacó que la ampliación de capital no supone ningún beneficio para la sociedad, antes bien al contrario, con la indicada operación se le privó de liquidez y se ocultó a través de la misma la operación dirigida contra los minoritarios siendo esa intención inmoral la que justifica la apreciación del abuso de derecho que se acoge correctamente por la sentencia apelada.

Los esfuerzos de la adversa para tratar de encubrir la maniobra realizada no pueden prosperar pues lo cierto es que resulta el abuso de poder y de situación dominante de que ha hecho gala MAFORT, detrayendo capital de la sociedad demandada para verse ulteriormente beneficiada por la ampliación de capital pues se queda con el 99% de la sociedad.

La documental aportada por la demandada nada acredita en orden a las alegaciones efectuadas de contrario cuyas conclusiones son falsas pues no se mejoró la solvencia de la sociedad y lo único que se consiguió fue que con esta operación MAFORT cobrara sus créditos, incrementara los gastos financieros y costes de la sociedad, aumentara el capital con el dinero de la propia demandada, colocara a la sociedad en situación de insolvencia, la mayoritaria incrementara su número de participaciones sociales y desplazar de la sociedad a los socios minoritarios.

Argumentó, asimismo, sobre la existencia de actos coetáneos y posteriores al acuerdo que ponen de relieve graves infracciones y entre ellas la vulneración del derecho de información que es causa de nulidad radical del acuerdo, como también la falta de quórum para la aprobación del aumento al haber quedado acreditado que el socio de URBANA era MAFORT y no DON Vicente Y DON Francisco que fueron quienes asistieron en nombre propio y votaron y fueron elegidos respectivamente Presidente y Secretario de la Junta impugnada con infracción del artículo 102 de la LSRL , reiterando al efecto cuanto dejó expuesto en la demanda así como la infracción del artículo 19 de la LSRL para terminar solicitando la confirmación de la sentencia con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Es doctrina reiterada del T.S. (SS 13 de mayo de 1992, 21de abril y 4 de mayo de 93,14 de marzo de 95 y 28 de julio de 1998, entre otras) la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, resultando del artículo 456,1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación."

Teniendo presente la norma precedentemente citada, este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación ha procedido a examinar de nuevo las alegaciones oportunamente deducidas por las partes en relación con la actividad probatoria desplegada en la instancia, tanto en lo relativo a la documental respectivamente aportada como a la desplegada en el acto de juicio documentada en el correspondiente soporte audiovisual, y de tal examen revisorio llegamos a la conclusión de que procede la revocación de la sentencia de instancia por los argumentos que seguidamente quedarán expuestos.

TERCERO.- Razones de estricta sistemática obligan a examinar con carácter previo a cualquier otra cuestión la relativa a la caducidad de la acción invocada por la representación de la parte demandada, y aún cuando es cierto que los argumentos utilizados al efecto por la expresada parte y el plazo de caducidad invocado son diferentes en el escrito de contestación a la demanda y en el escrito de formalización del recurso, ello no constituye óbice para su examen por este Tribunal, pues conviene recordar que como declara el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de mayo de 1990 , "... tratándose del instituto de la caducidad, una constante doctrina jurisprudencial viene reconociendo su actuación automática, siempre apreciable de oficio, de tal manera que opera ex lege para determinar la pérdida de un derecho o acción por su no ejercicio durante el plazo señalado por la Ley, sin que las partes y los tribunales puedan contener su actividad y consecuencias extintivas, que se producen por el mero transcurso del tiempo, sin más y sin que sea preciso, al contrario de lo que sucede en la prescripción, su alegación por las partes a través de la correspondiente excepción, alegada en tiempo y forma ..Es doctrina de esta Sala que el plazo debe computarse sin excluir los días inhábiles, por ser material y no procesal la naturaleza del plazo para el ejercicio de las acciones de impugnación...". ( También en SS TS 30/1/70, 19/1/74, 4/3/80, 29/10/90, y 13/7/92 , entre otras).

Siendo así, compartimos con el magistrado "a quo" la afirmación que se contiene en el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada en orden a que el plazo aplicable al supuesto sometido a nuestra consideración es el de un año y no el de cuarenta días - como acepta la apelante al concretar ahora sus alegaciones al plazo anual -, pero no compartimos la conclusión que se contiene en dicho razonamiento jurídico en orden a la desestimación de la caducidad, pues el magistrado "a quo" se limita a indicar que el plazo de caducidad es de un año y que el mismo no ha transcurrido, pero no dice con referencia a que fecha procede a efectuar el cómputo del plazo para considerar que la acción se mantiene viva.

Y no podemos más que discrepar de tal conclusión pues habiéndose adoptado el acuerdo de ampliación de capital objeto de la demanda de impugnación en la Junta General de fecha 13 de octubre de 2005, es de ver que la demanda no se presenta hasta el 10 de enero de 2007, lo que la actora justifica en el hecho de haber promovido previamente un procedimiento penal que fue finalmente archivado.

La caducidad, a diferencia de la prescripción, no admite interrupción ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio y 31 de julio de 2002 y Sentencia Sección 8ª AP de Alicante de 7 de septiembre de 2006 , entre otras) por lo que partiendo de la consideración de que los actores estuvieron presentes en la Junta General de 13 de octubre de 2005 - según resulta del acta notarial levantada al efecto, unida a los folios 58 y siguientes - oponiéndose expresamente a la adopción del acuerdo - folio 64 -, es de ver que al tiempo de la presentación de la demanda, la acción había caducado, pues había transcurrido en exceso el año a que se refiere el artículo 116 de la Ley de Sociedades Anónimas . Téngase en cuenta, por otra parte, que la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 abril de 2003 , dispone, en relación al cómputo de la caducidad de acuerdos sociales inscribibles, que precisamente para el socio al que se han notificado los acuerdos antes de su inscripción registral, el cómputo nace desde tal notificación en cuanto ya conocía la adopción de los mismos.

CUARTO.- De cuanto se expone con anterioridad ya se concluye en la estimación del recurso de apelación formulado por la representación de la demandada URBANA VIES S.L., la consecuente revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda formulada por los actores DON Gustavo y DOÑA Mariana , sin que sea procedente, en consecuencia, entrar en el examen de las demás cuestiones planteadas en el recurso de apelación.

No obstante, quiere reseñar el Tribunal muy brevemente, que, aún de no haber sido acogida la excepción de caducidad, la demanda no habría podido prosperar, pues no cabe olvidar que la misma se sustenta no en el perjuicio ocasionado a la mercantil demandada - que no se aprecia a tenor de la prueba practicada - sino en el perjuicio ocasionado a los socios demandantes, y a tal efecto basta con recordar que el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de septiembre de 1998 - entre otras muchas - exige la prueba por el demandante del interés social - entendido como la suma de los intereses de los socios -, el beneficio obtenido y el nexo causal entre ambos, destacando asimismo el alto Tribunal que la impugnación de acuerdos sociales no es la vía para la resolución de los conflictos entre socios, que es lo que subyace en el presente caso.

QUINTO.- La estimación del recurso de apelación implica las siguientes consecuencias en orden a las costas procesales:

Respecto de las de primera instancia la desestimación de la demanda por estimación de la caducidad de la acción implica la imposición de las costas a la actora por estricta aplicación del principio de vencimiento, conforme al contenido del artículo 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

Respecto de las costas de la alzada, la estimación del recurso de apelación implica que cada una de las partes soporte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de URBANA VIES SL contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia de 25 de junio de dos mil siete , que revocamos.

ESTIMAMOS la excepción de caducidad y en su consecuencia, DESESTIMAMOS la demanda formulada por la representación de DON Gustavo y DOÑA Mariana contra URBANA VIES SL a quien absolvemos de las pretensiones contra ella deducidas, con imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte actora.

Respecto de las costas de la apelación, cada una de las partes habrá de soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.