Sentencia Civil Nº 299/2008, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 602/2008 de 17 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00299/2008

SENTENCIA Nº 299/08

Rollo: RECURSO DE APELACION 602/2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a 17 de Noviembre de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de JUICIO VERBAL 49/2008, procedentes del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 5 de BADAJOZ, a los que ha correspondido el Rollo 602/2008, en los que aparece como parte apelante D. Felix Y Dña. Luz representado por el procurador Dña. TERESA PAOLA TOVAR SANCHEZ, y asistido por el Letrado D. JOSE MANUEL RUBIO GOMEZ CAMINERO, y como apelado D. Jose Antonio representado por el procurador Dña. CLARA ISABEL RODOLFO SAAVEDRA, y asistido por el Letrado D. TEODORO GORDILLO GOMEZ, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- El actor interesó se dicte sentencia condenándoles a:

1º) A mantener en buen estado de conservación y limpieza la servidumbre de aguas, a consecuencia de la modificación realizada en la misma.

2º) A permitir que el actor entre en el acueducto de aguas desde su tejado, con una periodicidad anual para realizar a su costa labores de mantenimiento del lecho del acueducto.

3º) A permitir que el actor actúe sobre la pared que separa la vivienda de los demandados y la CALLE000 nº NUM000 a fin de tapar la fuga de agua existente, asumiendo el actor los gastos derivados del mismo.

4º) A que se inscriba en el Registro de la Propiedad la servidumbre de aguas de que dimana este procedimiento así como los permisos que esta sentencia concederá como facultades de mi representado para el mantenimiento de aquélla, corriendo el actor con los gastos de inscripción.

5º) abonar las costas de este procedimiento.

SEGUNDO.- En primera instancia se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Doña Paola Tovar Sánchez, en nombre y representación de don Felix y Doña Luz contra Don Jose Antonio , Don Ismael y Doña Silvia y en consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a éstos de las pretensiones contra los mismos dirigidas; todo ello con expresa condena en costas a los demandantes.

TERCERO.- Ante aquella resolución se alzan los apelantes interesando su revocación.

Fundamentos

Primero.- Por virtud del recurso de apelación se transfiere al órgano superior la plena jurisdicción para volver a conocer del asunto planteado en la primera instancia. Pero esta transferencia no se produce de modo absoluto e incondicionado. Dispone la ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 456.1 , que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, tras nuevo examen de las actuaciones llevadas cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley, se practicase ante el tribunal de apelación". Según esta disposición legal, la revisión que implica el recurso de apelación permite al Tribunal de la alzada conocer todas las cuestiones planteadas en el pleito, salvo aquellas que expresamente hayan sido excluidas por la recurrente. También implica que el Tribunal no puede entrar a conocer sobre aquellos pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia que hayan sido consentidos por el litigante al que perjudican, que voluntariamente los ha excluido de la revisión en las alzada, debiendo por ello ser tenido por firmes y con autoridad de cosa juzgada (art. 408 LEC ). Y también implica, confirmando así el principio que prohíbe la reformatio in peius, que los pronunciamientos de la sentencia dictada en la apelación no puedan agravar la situación que para el apelante resulta de la sentencia dictada en primera instancia; salvo que la parte contraria, también recurrente, lo hubiere solicitado expresamente.

Segundo.- En relación con lo antes expuesto, conforme dispone el art. 465.4 de la LEC , la sentencia que se dicte en la alzada deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, y en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 , en su caso, sin que pueda perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de la estimación que se haga de la impugnación de la resolución formulada por el inicialmente apelado.

Tercero.- La recurrente pretende la revocación de la sentencia impugnada y que se dicte otra en la que se estime la demanda.

En esencia, alega en favor de tal pretensión que son varias las discrepancias que el recurrente mantiene con la sentencia que impugna.

Cuarto.- La recurrente ciertamente hace costar más sus discrepancias con la sentencia recurrida que argumentos sólidos para conseguir la revocación de la misma.

Quizás no sea expresión afortunada la que se utiliza en la sentencia: "la actora carece de interés en el sostenimiento de la pretensión", pero ello no le impide proporcionar la cabal justificación del motivó por el cual no puede ser estimada la pretensión de la actora: la carencia de fundamentación fáctica, que es lo que realmente ocurre. Evidentemente, no se puede condenar a mantener en buen estado de conservación y limpieza la servidumbre de aguas, a consecuencia de la modificación realizada en la misma, que es lo pedido por la actora, porque en ningún caso se ha acreditado que la servidumbre se encuentra en mal estado de conservación y limpieza; además de que carece de sentido lógico y jurídico la pretensión de la actora: "que a consecuencia de la modificación realizada en la servidumbre de aguas, se condene a la demanda a mantenerla en buen estado de conservación y limpieza", porque la introducción de modificación en la servidumbre de aguas no tiene porque implicar la falta de mantenimiento o de limpieza de la conducción, que no de la servidumbre.

Por idéntica razón que la anterior, tampoco puede prosperar la pretensión de condena del demandado a permitir la entrada del actor en el acueducto para realizar labores de mantenimiento. Si el acueducto permanece en buen estado de conservación, mantenido por el demandado, no hay motivo que justifique esta pretensión de la actora. Es cierto que la recurrente, en contra de la condena solicitada en su demanda, pretenden disimular el error ahora sosteniendo que lo pretendido es la obtención de sólo una sentencia declarativa, en consonancia con la acción declarativa que, ahora dice, es la ejercitada; este subterfugio sin embargo no modifica en nada la pretensión de condena formulada en el escrito de demanda, que debe ser mantenida como consecuencia de ser la auténtica acción ejercitada por el actor cuando expresamente pidió la condena del demandado. Estas anteriores consideraciones no vienen si no ha corroborar las mantenidas en la sentencia impugnada, que deben quedar intactas.

Respecto al tercer motivo de recurso, es cierto que en la sentencia no se menciona la existencia del informe de la policía local aportado para justificar la filtración de agua que padece la vivienda del actor. En el presente caso, en el que no se alega motivo de impugnación fundado en la argumentación de la sentencia, que por ello debe permanecer intacto, es procedente entrar a valorar el valor probatorio del documento a que se refiere la recurrente. Como consideración previa ha de convertirse este documento referido por la actora aparece incorporado a los autos, al folio 50, sin que le acompañe proveido que autorice su admisión; esta circunstancia por sí sola pone en entredicho el valor probatorio del documento y las consecuencias que el recurrente pretende obtener de la falta de impugnación de la demanda; pero además, se trata de una información mediante la que supuestamente se transcribe el informe dado por un agente policial que indica la procedencia de una filtración de agua sin especificar la razón de ser de su conocimiento sobre tal procedencia, entrando en contradicción además con sus propias manifestaciones cuando ,después de asegurar que el agua se filtra desde la vivienda del demandado, supone que esa filtración procede de una conducción de recogida de agua de lluvia de la citada casa. Consecuencia de todo ello es que, de ser admisible como prueba, el documento referido carezca de valor probatorio ninguno por que no da constancia cierta de la procedencia de la filtración.

El cuarto y último motivo de recurso consiste en insistir en su derecho a obtener la inscripción de la servidumbre, desconociendo incomprensiblemente los atinados razonamientos de la sentencia impugnada. Dice la sentencia que no puede estimarse ésta pretensión en tanto que se interesa la inscripción de una servidumbre cuya existencia no ha sido objeto de litigio puesto que no se ha ejercitado acción ninguna tendente a su reconocimiento, y es cierto. Pero es más, ni de la redacción del escrito de demanda ni de la redacción del recurso se puede deducir claramente quién es el beneficiario de la supuesta servidumbre de aguas, y como en el suplico de la demanda se pretenden la condena del demandado a inscribirla en el Registro, de ello puede deducirse que quien se beneficia de la servidumbre de aguas es el propio demandado, con lo que sólo a este puede interesar el acceso registral del gravamen constituido sobre predio ajeno.

Toda la anteriores consideraciones son las que mueven a este Tribunal a considerar injustificados todos y cada uno de los motivos de recurso esgrimidos por la recurrente, debiéndose confirmada la resolución impugnada, por sus propios fundamentos.

Quinto.- En materia de costas rige para el recurrente el principio del vencimiento objetivo (artículos 394 y 398 de la LEC ), igual que sucede en la primera instancia respecto de ambas partes. .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación planteado por DON Felix Y DOÑA Luz , contra l sentencia dictada en los autos del Juicio Verbal nº 49/2008, del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Badajoz , debemos declarar y declaramos no haber lugar a él, confirmando la resolución recurrida, haciendo expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Al notificarse esta resolución a las partes personadas, quedan advertidas de que

pueden interponer recurso de casación contra las sentencias dictadas en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, cuando:

1º Se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución.

2º La cuantía del asunto excediese de 150,000 euros.

3º La resolución del recurso presente interés casacional.

(arts. 466 y 477 de la LEC ).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.