Sentencia Civil Nº 299/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 79/2008 de 05 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00299/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 79/2008

Materia: Sociedades. Impugnación de acuerdos sociales.

Órgano judicial de origen: Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid

Autos de origen: juicio ordinario nº 690/2003

SENTENCIA Nº 299

En Madrid, a 5 de diciembre de 2008.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Rafael Sarazá Jimena, D. Enrique García García y D. Pedro Mª Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 79/2008, los autos del procedimiento nº 690/2003, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid, el cual fue promovido por D. Humberto contra SYSTEM MAINTENANCE SERVICES EUROPA SA, siendo objeto del mismo acciones de impugnación de acuerdos sociales.

Han actuado en representación y defensa de las partes, el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel y el Letrado Pablo Llamazares Calzadilla por D. Humberto y el Procurador Dª. Mª José Bueno Ramírez y el Letrado D. Francisco José Bauzá Moré por SYSTEM MAINTENANCE SERVICES EUROPA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 11 de junio de 2003 por la representación de D. Humberto contra SYSTEM MAINTENANCE SERVICES EUROPA SA, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que:

"a) Se declaren nulos de pleno derecho los acuerdos a aprobación de cuentas anuales correspondientes al año 2001 de fecha 28 de junio de 2002 y de ampliación de capital social de 13 de diciembre de 2002, ambos de la Junta General de Accionistas de la sociedad demandada, o

b) Subsidiariamente, si así procediese, se declare la anulación de los antedichos acuerdos.

c) Se impongan las costas del proceso a la demandada."

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes por el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid se dictó sentencia, con fecha 30 de julio de 2007 , cuyo fallo era el siguiente:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en representación de D. Humberto contra la entidad SYSTEM MAINTENANCE SERVICES EUROPA SA (SMS EUROPA SA), representada por el Procurador de los Tribunales Dª. Mª. José Bueno Ramírez y, en su consecuencia, debo de absolver y absuelvo a la entidad demandada de todos los pedimentos contra ella aducidos en la demanda.

Con expresa imposición de las costas de este procedimiento a la parte demandante."

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Humberto se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por SYSTEM MAINTENANCE SERVICES EUROPA SA, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, donde tuvo entrada con fecha 4 de marzo de 2008 y ante la que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 4 de diciembre de 2008.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda planteada por D. Humberto , en su condición de socio de SYSTEM MAINTENANCE SERVICES EUROPA SA, impugna dos acuerdos adoptados en sendas juntas generales de dicha entidad mercantil, en concreto: 1º) el de aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2001, decidido en la de 28 de junio de 2002, por no reflejar la imagen fiel de la empresa, al reseñar en ellas un capital social distinto al real, sin que hubiere mediado previa ampliación del mismo; y 2º) el de aprobación de la ampliación de capital social, acordado en la posterior de 13 de diciembre de 2002, que considera nulo de pleno derecho y entiende que se realizó sin prima de emisión y con la finalidad de diluir la participación del demandante, pues la entidad podía financiarse, si lo precisaba, con cargo a reservas o por otro medio.

La resolución recurrida no acogió ninguna de dichas impugnaciones, pues respecto a la primera consideró que sólo había mediado un error intrascendente, que se había subsanado además en una junta ulterior, y respecto a la segunda entendió que se había seguido el procedimiento legal para la ampliación. Ello ha motivado que el demandante vuelva a esgrimir en esta segunda instancia las razones que le impulsaron a impugnar dichos acuerdos.

SEGUNDO.- Ha quedado probado que en las cuentas anuales del ejercicio 2001, que fueron aprobadas en junta general de SYSTEM MAINTENANCE SERVICES EUROPA SA celebrada el 28 de junio de 2002, se reseñaba, tanto en el balance como en la memoria, que esta entidad tenía un capital social de 1.081.821,79 euros, cuando en realidad lo era de tan sólo 480.809, 68 euros (el inicial de 60.101,22 euros, más la ampliación aprobada en 1988 hasta la cifra indicada), pues no había mediado ninguna nueva ampliación de capital que justificase su elevación en más del doble.

La entidad demandada pretende quitar relevancia a tal dato, y así parece admitirlo la resolución recurrida, asegurando que se trataba de un error inocuo que no viciaba la imagen de la entidad porque la diferencia se corresponde con una aportación de un socio, depositada para una proyectada ampliación, con lo que no variarían las cifras totales del balance. Tal alegato resulta, sin embargo, una excusa inasumible para eludir la impugnación, pues no resulta indiferente que se presentasen unas cuentas que reflejaban, ante los socios y frente a terceros, un capital social ficticio, con una diferencia al alza, sobre la realidad, de más de 500.000

Es cierto que capital social (suma de valores nominales de las acciones que en cada momento tenga emitidas la sociedad) no es lo mismo que patrimonio social (conjunto de derechos y obligaciones pertenecientes a la sociedad, que puede aumentar o disminuir a lo largo de la vida de la misma). Pero el conocimiento de la relación entre ambas partidas es esencial para comprender la situación económica de la entidad, que será más sólida cuanto más rebase el valor del segundo la cifra de capital social, hasta el punto que una situación de déficit en este sentido constituye causa legal de disolución de la entidad (artículo 260.4 del TR de la LSA ). Además, el capital social es la referencia legal para una multiplicidad de eventos sociales (constitución y funcionamiento de juntas, etc) y determina la medida de los respectivos derechos sociales, que resultarán del número de acciones que el socio posea y del valor de éstas.

Por lo demás, la función en el aspecto contable del capital es incuestionable, pues ha de llevarse al balance como primera partida del pasivo (así lo decía la redacción del artículo 175 del TR de la LSA que resulta de aplicación al caso, que es la que estuvo vigente desde el 01-01-1990 hasta el 31-12-2007 , a partir del cual operaría la reforma por ley 16/2007, de 4 de julio ) y actúa como garantía indirecta ante los acreedores sociales, ya que impide que puedan resultar ganancias repartibles sin que los elementos del activo cubran, además de las deudas, la cifra representada por el capital social. La exigencia legal de que exista en la sociedad cobertura patrimonial suficiente por la cifra del capital social entronca con la esencia misma del sistema de limitación de responsabilidad para los socios que da lugar a las sociedades capitalistas. De ahí que entre los principios que ordenan la regulación del capital social estén el de su determinación estatutaria y el de su estabilidad, que conlleva la imposibilidad de alterar su cifra si no se aumenta o reduce por los trámites legales y se modifican los estatutos sociales (artículos 144 y siguientes del TR de la LSA).

Por lo tanto, no es inocuo que se produzca un acuerdo de aprobación de cuentas que reseñe una cifra de capital social que no responda a la realidad ni que se trate de justificar tal irregularidad adicionándole otras partidas que, en su caso, podrían figurar en otros epígrafes del balance, mas no como tal capital social. Ya se ha explicado que no es indiferente la referencia cuantitativa proporcionada por éste, sino que es trascendente, y no sólo para los socios, pues no ha de olvidarse que no es un mero problema interno de la entidad sino que también se trata de una información que va a estar disponible para terceros a través del Registro Mercantil.

Todo lo cual lleva a concluir que no puede considerarse que las cuentas del ejercicio 2001 que fueron llevadas a la junta de 28 de junio de 2002 reflejasen la imagen fiel de la empresa (como exige el artículo 172 del TRLSA , en relación con el artículo 34 del C de Comercio), pues, desde luego, una de las partidas relacionadas con la información que se proporcionaba respecto a la vertiente patrimonial de la sociedad no respondía a la realidad por resultar incrementada en un porcentaje superior al 100%. La jurisprudencia ha declarado que se infringe la ley cuando las cuentas aprobadas no reflejan la imagen fiel de la sociedad (sentencia del TS 14 de noviembre de 2000 ). Lo que significa que existe una causa que respalda la procedencia de declarar, por contravención de la ley, la nulidad del acuerdo social (artículo 115 del TRLSA en relación con el artículo 172.2 del mismo texto) referente a la aprobación de aquéllas.

TERCERO.- Sostiene la parte demandada que, en su opinión, no procedería decretar la nulidad del referido acuerdo porque debería entenderse subsanado, al amparo de lo previsto en el nº 3 del artículo 115 del TR de la LSA, por el adoptado en la junta de 28 de junio de 2004 , consistente en la aprobación de cuentas del ejercicio 2003, en las que figura la cifra correcta que corresponde al capital social, fruto de la ampliación ya entonces realizada. Tal alegato, que al parecer convenció a la juez de la primera instancia, resulta, sin embargo, desacertado, puesto que este acuerdo de junio del año 2004 ni sustituye ni deja sin efecto al que es objeto de impugnación de junio del año 2002, que sería el presupuesto para que pudiera aplicarse el nº 3, párrafo primero, del artículo 115 del TR de la LSA . Se trata, en cambio, de acuerdos independientes, referidos uno a las cuentas del ejercicio 2001 y el otro a las del 2003, siendo el objeto de cada uno de ellos plasmar la situación económica de la entidad al momento en que se refieren cada uno de ellos. De manera que lo relevante, a efectos de la resolución de este litigio, es que la entidad demandada aprobara y luego publicara unas cuentas anuales del ejercicio 2001 que no presentaban la imagen fiel de la entidad en esa época, apariencia ésta respecto a la que subsiste la necesidad de que sea desvirtuada, pues en nada influye que para otro ejercicio dos años posterior se aprueben unas cuentas que se refieren a otro momento económico distinto de la sociedad.

CUARTO.- Aduce además, la parte demandada que, en último caso, debería atenderse su petición subsidiaria otorgándole este tribunal un plazo razonable para subsanar el defecto que motivó la impugnación. Tal entendimiento por la apelada de la previsión legal que contiene el nº 3, párrafo segundo, del artículo 115 del TR de la LSA , no puede ser más desafortunado. Lo que se pretende en dicho precepto legal es evitar la tramitación completa de un litigio, con el consumo temporal y de medios económicos que ello conlleva, cuando el juez advierte en una fase temprana del proceso (normalmente, como límite máximo, en la audiencia previa, en la que ya habrían sido oídas las partes y está ya delimitado el objeto de la contienda) que puede subsanarse la deficiencia, sobre todo si la parte interesada, reconociendo la existencia de la misma, se lo pide con esa finalidad, persiguiendo que se regularice cuanto antes el panorama social. Lo que el citado precepto legal no puede ser, como parece pretender la parte demandada, es una vía para incluir una cláusula subsidiaria en las contestaciones a la demanda que permita a la entidad demandada oponerse a la acción de impugnación para luego añadir una fórmula por la que pida al juez que si finalmente comprueba que había causa justificada para la demanda, en lugar de estimarla, otorgue un plazo a la sociedad demandada para subsanar los deficiencias cometidas en la adopción de los acuerdos. Una petición de ese tipo resulta inatendible. Si la sociedad impugnada deseaba subsanar debió intentarlo desde un principio y plantear su estrategia procesal con destino a ello. Resulta una contradicción hacer lo contrario, es decir, oponerse a la impugnación y solo para el caso de que el juez la fuera a estimar pedirle entonces que conceda un plazo para la subsanación de lo mal hecho. Por esa vía nunca una sociedad, por más infracciones legales que cometiera en la adopción de acuerdos en el seno de sus órganos sociales, perdería nunca un litigio, pese a llevar a sus socios u otros impugnantes legitimados a la exasperación de tener que soportar la tramitación completa de largos y costosos litigios contra ella para forzarle a rectificar. No responde a esta finalidad desincentivadora del ejercicio del derecho a la impugnación de los acuerdos sociales ilegales, antiestatutarios o perjudiciales la previsión del nº 3, párrafo segundo, del artículo 115 del TR de la LSA , sino a la de procurar la rápida solución del motivo de la contienda cuando la propia sociedad demandada colabora para ello, lo que no ha ocurrido en el presente caso.

QUINTO.- La impugnación del acuerdo de ampliación de capital acordado en junta de 13 de diciembre de 2002, que es totalmente independiente del analizado con anterioridad, ofrece mayores dificultades para el apelante. Debe remarcarse, en primer lugar, que la junta general de socios es soberana para adoptar el acuerdo de ampliación de capital cuando lo estime preciso, no bastando para justificar su impugnación la simple disconformidad del demandante con lo acordado por los órganos sociales cuando éstos han estimado, con arreglo al principio mayoritario que rige en las entidades mercantiles, que las circunstancias concurrentes lo hacían aconsejable. Que el actor no pueda o no quiera concurrir a dicha ampliación, efectuando el desembolso correspondiente, en nada afecta a la legalidad del acuerdo social.

Aunque el apelante no concreta la infracción legal cometida por la junta al adoptar dicho acuerdo, parece que ésta habría que buscarla, al hilo de los alegatos del actor, en la previsión del artículo 7 del C. Civil que exige la actuación de buena fe y proscribe el ejercicio abusivo del derecho, al aducir que la única finalidad perseguida sería diluir su participación en el capital social que pasaría del 5 al 2,76 %.

Pues bien, los administradores justificaron la propuesta de ampliación, en su informe escrito adjunto a la convocatoria, por necesidades de tesorería de la entidad. Luego han explicado que se trataba de la necesidad de contratación de personal cualificado que permitiera prestar a tercero los servicios informáticos que constituyen el objeto social. Se trata, en principio, de una finalidad legítima, pues las ampliaciones de capital no han de tener solo por objeto inversiones en inmovilizado, como entiende el demandante, sino que pueden servir para cualquier necesidad de fondos de la empresa, sin que se comprenda por qué va a tener que preferirse o imponerse por un minoritario un proceso de endeudamiento ante terceros, que supondría aumentar el pasivo exigible de la sociedad, en lugar de optar por la prudente decisión de aumentar el capital social, siempre que los socios se muestren dispuestos a ello, aprobándolo por la mayoría necesaria. No hay que perder de vista que en la cuenta de pérdidas y ganancias tanto del ejercicio 2000 como del 2001 figuraban gastos de personal por importe muy significativo en el total del volumen social (pues incluyen la mayor parte del gasto empresarial, por cuantías muy superiores a las reservas sociales a las que dirige su mirada el actor), y éstos seguían siendo importantes en el ejercicio 2002 y se elevaron en el 2003, por lo que puede encontrarse una cierta base a la justificación aducida por los administradores y respaldada por la decisión mayoritaria de la junta, que optó por la ampliación.

Respeto a la alusión del apelante que resalta, como indicio de abusividad, la inexistencia de prima de emisión, solo tenemos que decir que ello hubiese resultado trascendente en el supuesto de que se hubiese acordado la supresión total o parcial del derecho de preferencia de los socios, con arreglo a la previsión del artículo 159 del TR de la LSA , lo que no es el caso. Precisamente para evitar el "aguamiento" de la participación social del demandante existen mecanismos como el derecho de suscripción preferente (artículo 158 del TR de la LSA ), en su doble vertiente, tanto política como patrimonial, que posibilitaría al socio mantener el mismo porcentaje de capital social que poseía con anterioridad al aumento, además de evitar que los derechos latentes e indirectos que corresponden a los accionistas sobre el patrimonio y las reservas sociales puedan verse afectados si la emisión de nuevas participaciones se efectuase por un precio que no se correspondiese con su valor real. Ese es el mecanismo adecuado para conservar su porcentaje de participación en la sociedad, que en modo alguno ha quedado comprometido en el presente caso, aunque ello supusiese un esfuerzo económico para el interesado, y no el de impugnar un acuerdo que difícilmente podría reputarse abusivo, pues su finalidad era proporcionar más recursos a la sociedad para el cumplimiento de su objeto social. Lo que tampoco puede ser comprendido es que el demandante, parapetado en sus malas relaciones con los administradores y restantes socios (para lo que dedicaba buena parte de su demanda a relatar posibles infracciones del derecho a información sufridas en otras juntas - que debería el actor reconducir a su cauce correspondiente-, que no son la que aquí nos ocupa, a la que ni siquiera acudió) y desacuerdo con la gestión social, pretenda exigir que se petrifique su participación en el capital si no está dispuesto a efectuar el mismo esfuerzo económico que el resto. El hecho de que la ampliación se tradujese finalmente en una suscripción incompleta está, además, previsto en el artículo 161 del TR de la LSA , y explica que finalmente el capital se haya aumentado en la cuantía de la efectivamente efectuada, tal como se preveía en las condiciones de emisión.

No cabe, por todo ello, estimar que haya mediado el abuso de derecho (artículo 7.2 del Código Civil ) que reprocha el apelante a la decisión mayoritaria de la junta, pues la jurisprudencia (sentencias del TS 21 diciembre 2000 , 16 mayo y 12 julio 2001 , 2 julio 2002 y 28 enero 2005 ) exige para la apreciación del mismo los siguientes elementos: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica.; y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo - ausencia de interés legítimo-), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico- sociales del mismo), sin que quepa invocar la sanción cuando el exceso pernicioso en el ejercicio del derecho esté garantizada por precepto legal (sentencia del TS de 2 julio 2002, que cita las de 28 abril 1976 y 14 julio 1992 ). Y no concurrirían en este caso, a tenor de lo explicado, ni el segundo ni el tercero de dichos requisitos.

SEXTO.- Las costas ocasionadas en la primera instancia no deben ser impuestas a ninguna de las partes, de manera que cada cual soporte las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad, tal como establece el nº 2 del artículo 394 de la LEC para las decisiones parcialmente estimatorias de la demanda.

SÉPTIMO.- En materia de costas de la segunda instancia nos atenemos a lo establecido en el nº 2 del artículo 398 de la L.E.C . para los casos de estimación total o parcial del recurso de apelación

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Humberto contra la sentencia dictada el 30 de julio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid , en el juicio ordinario nº 690/2003 del que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución, y en su lugar:

1º) estimamos parcialmente la demanda planteada por el citado apelante contra SYSTEM MAINTENANCE SERVICES EUROPA SA para declarar nulo el acuerdo de la junta general de dicha entidad, celebrada el 28 de junio de 2002, relativo a la aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2001;

2º) mantenemos el pronunciamiento desestimatorio de la demanda en lo referente a la acción de impugnación ejercitada por el recurrente contra el acuerdo de ampliación de capital adoptado en junta general de 13 de diciembre de 2002; y

3º) no efectuamos expresa imposición de las costas correspondientes a ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.